陳 亞

(廈門海事法院,福建廈門 361009)

海上貨運委托合同糾紛案件在我國海事法院的收案范圍中占據(jù)相當大的比例,但由于當前立法的缺失、理解的分歧、研究的欠缺等原因,審判實踐對該類糾紛的處理思路存在諸多爭議,處理結果也不盡一致。最高人民法院針對此種情況,試圖以司法解釋的形式對如何正確審理海上貨運委托合同糾紛案件作出規(guī)定。最高人民法院公布的司法解釋草案①本文所指的草案即2011年6月天津會議討論的《最高人民法院關于審理海上貨運委托合同糾紛案件若干法律問題的規(guī)定》版本。對受托人承擔責任的歸責原則提出了不同方案,本文即圍繞“過錯”是否應當作為受托人責任②從司法解釋草案的標題以及依據(jù)的法律規(guī)定可知,該草案中確定的受托人責任應指違約責任,而不包括侵權責任。因此,本文探討的受托人責任僅指違約責任。承擔之要件展開討論,以期對司法解釋的制定提供些許思路。

一、問題的提出:司法解釋關于受托人責任之歸責原則的兩種方案

司法解釋草案第18條第1款關于受托人承擔責任的歸責原則,提出了兩種方案:方案一是受托人處理海上貨物運輸及相關事務,給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償,委托人對受托人的過錯承擔初步的舉證責任。方案二是受托人處理海上貨物運輸及相關事務,給委托人造成損失的,應當賠償損失,但受托人證明其沒有過錯的除外。這兩種方案的共同之處在于強調(diào)受托人的“過錯”,但在過錯的舉證責任分配上,兩者體現(xiàn)出過錯責任原則和過錯推定責任原則的差異,不過前者在過錯責任原則的基礎上降低委托人的舉證義務至初步的程度,而后者將證明義務完全倒置給了受托人,免除了委托人的舉證責任,明顯提高了委托人勝訴的概率。

筆者揣測司法解釋草案該條作如此規(guī)定的理由:首先,兩種思路都不約而同受到了《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第406條中“有償?shù)奈泻贤?因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失”規(guī)定的影響,認為《合同法》關于委托合同適用過錯責任原則,海上貨運委托合同是該有名合同的表現(xiàn)形式之一,所以在追究受托人違約責任時,要堅持以“過錯”為基礎的責任原則;其次,司法實踐中遭受損失的往往都是委托人,而委托人在要求受托人承擔責任時普遍遭遇到訴訟舉證的困境。一般認為,貨運代理人具體負責辦理貨運代理事宜,相比委托人顯然更具有舉證能力,因此讓受托人承擔較多的舉證責任,符合公平和效率的訴訟目的。以上兩種思路,無論采取哪一種方案,效果上都讓受托人承擔了對過錯的舉證義務,委托人肯定舉雙手贊同,而國內(nèi)的貨代公司想必會極度抵制。司法解釋草案提出的這兩個方案合理嗎?本文帶著這樣的疑問,從違約責任的構成這一基本原理以及對《合同法》相關規(guī)定的理解入手展開分析。

二、過錯作為違約責任的構成要件與《合同法》第406條的解讀

(一)過錯作為違約責任構成要件的考察

《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！睂W界普遍認為,該條確立了我國違約責任的歸責原則適用的是嚴格責任而非過錯責任。但實際上,針對違約責任到底采取何種歸責原則,理論上并沒有因為第107條的規(guī)定而停止爭論,仍然有諸多學者認為不宜將違約責任規(guī)定為嚴格責任,合同法采取過錯責任原則的基礎并未消失,并認為合同法是契約自由的領地,在這個領域中實行過錯責任原則是極其自然的事情,過錯原則是違約責任的原則,而不問過失則是法律特別規(guī)定的例外。[2]一般認為,嚴格責任來源于英美法的規(guī)定,雖然英美法在認定合同責任時沒有明確強調(diào)過錯,但仍將過錯作為違約行為的因素對待。[3]在英美法系的嚴格責任下,過錯也是具有巨大的生存空間的,只不過它對過錯的認定包含在對違約行為的認定之中,即把違約行為和過錯融合在一起成為責任的一個構成要件。[4]

筆者贊同將我國的合同責任定位為嚴格責任,但嚴格責任并不能排除過錯的存在。嚴格責任只是立法技術上的結構,它本身包含著過錯的含義。違約行為的發(fā)生是承擔違約責任的前提,只有在一方違約以后另一方才能請求賠償,違約表明違約方實際上是有過錯的。所以,在違約損害賠償構成要件中,一般不應當包括過錯要件,因為違約行為通常與過錯是重合的。[5]可見,在追究行為人的違約責任時,并不是不考慮行為人的過錯,而是在判斷行為人是否存在違約行為時就已經(jīng)對過錯作出了結論,因此將過錯從違約行為這一要件中獨立出來,作為違約責任的構成要件之一實無必要。

(二)對《合同法》第406條第1款的準確解讀

《合同法》第406條第1款規(guī)定:“有償?shù)奈泻贤?因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?因受托人的故意或重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。”有學者認為,《合同法》該條確立了委托合同的過錯責任原則,即委托人要求受托人承擔賠償責任必須以受托人存在過錯為前提。然而,對委托合同來說,過錯是否應當從違約行為中剝離出來單獨作為合同責任的構成要件之一呢?筆者認為,準確解讀第406條的含義必須先對委托合同的特性進行分析。委托合同,是指委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。其特征主要表現(xiàn)在:第一,委托合同是勞務給付合同,系建立在委托人對受托人的強烈個人信賴關系上,具有高度屬人性,故委托的事務原則上應由受托人親自處理。第二,在委托合同出現(xiàn)之初,是不以委托人負擔對待給付為要件,沿革上為無償契約。[6]不過,現(xiàn)在越來越多的國家立法都不再以無償作為委托合同的特性,《合同法》亦將委托合同作有償和無償之區(qū)分,并且從第405條“受托人完成委托事務的,委托人應當向其支付報酬”的規(guī)定來看,似以有償為一般原則。

對于委托合同的受托人而言,其處理的事務并非自己的事務,而是他人的事務,因此,受托人處理事宜必須善盡維護委托人利益之能事,遵從委托人的指示。當委托成為一種交易活動,受托人為獲利而處理委托事務,應比一般人更勤勉地加以注意方能保證交易的安全,所以受托人的注意義務較重,其注意標準理論上稱之為“善良管理人的注意”。對于無償?shù)奈泻贤?受托人通?；诘赖聠畏矫娉袚x務,委托人單方面獲得利益,在這種權利義務關系不平衡的前提下,受托人應比在有償?shù)那闆r下承擔的注意義務輕,即“與處理自己的事務為同一的注意”,才有助于獲得一種補充的平衡。因此,通常認為,當委托合同為有償時,受托人應盡善良管理人之注意義務處理受托事務;當委托合同為無償時,受托人應予處理自己事務為同一注意,即以如處理自己事務所盡的注意義務去處理受托事務便可。[7]如臺灣地區(qū)“民法”第535條規(guī)定:“受任人處理委任事務,應依委任人之指示,并與處理自己事務為同一注意,其受有報酬者,應以善良管理人之注意為之?！?/p>

正是因為在有償和無償?shù)奈泻贤椣?受托人承擔著不同程度和范圍的注意義務,《合同法》第406條第1款對受托人向委托人承擔責任的情形作出了不同規(guī)定。有償?shù)奈泻贤?要求受托人存在“過錯”,而無償?shù)奈泻贤?只要求受托人存在“故意或者重大過失”即可。筆者認為,《合同法》該條規(guī)定的主要目的,是為了區(qū)分有償和無償情況下,受托人應盡的不同程度的注意義務,即有償時受托人應盡善良管理人之注意,若欠缺此注意,視為存在“過錯”,而無償時受托人只需盡與處理自己事務相同的注意義務,若欠缺此注意,視為存在“故意或者重大過失”。該條強調(diào)的是過錯的客觀因素,而不是指受托人主觀上應受非難的心理狀態(tài)。也就是說,本條規(guī)定的是受托人違反注意義務而應承擔的責任,違反了相應的注意義務就視為存在相應的過錯。本條中的“過錯”以及“故意或者重大過失”,實際上就是指違約行為,只是各自涵蓋的違約行為的內(nèi)容不同。對于無償?shù)奈泻贤?如果受托人只是一般過失,其不承擔責任并不是因為一般過失免責,而是一般過失下并不違反注意義務,也就是根本未違反合同的內(nèi)容。因此,不能說本條確立了過錯責任原則,否則就無法解釋在無償委托的情況下,有些過錯的情形(一般過失)下受托人不承擔責任的原因。而且,從《合同法》第407條“受托人處理委托事務時,因不可歸責于自己的事由受到損失的,可以向委托人要求賠償損失”的規(guī)定來看,委托人向受托人承擔責任是非常嚴格的,至于委托人對這種損失的產(chǎn)生是否有過錯則在所不問。在同一種合同項下,合同雙方中的一方向?qū)Ψ匠袚熑螘r分別適用不同的歸責原則,這是不公平的。對于委托合同來說,過錯實無必要作為受托人責任構成中獨立的一項要件加以考察,因為對過錯的認定是在對注意義務是否違反的判斷后自然而然的結果。

三、海上貨運委托合同受托人責任承擔的歸責思路

(一)從過錯或過錯推定責任到嚴格責任

在現(xiàn)代社會,由于委托的事項異常廣泛,委托日趨有償化,并隨著社會分工的不斷精化,有些委托事務因其需求的旺盛和專業(yè)的要求,逐漸形成了一種產(chǎn)業(yè),委托人越來越多地從對受托人的個人信賴轉(zhuǎn)移到對受托人的專業(yè)事務處理能力和良好商譽的信賴上。海上貨運代理業(yè)就是隨著國際貿(mào)易和運輸?shù)陌l(fā)展而逐漸成長和壯大起來,進出口貨主與貨運代理企業(yè)形成的委托關系集中體現(xiàn)為商事交易關系。由于貨運代理業(yè)務相對比較專業(yè),而我國貨運代理行業(yè)市場不完善,操作不規(guī)范,在貨運代理環(huán)節(jié)中出現(xiàn)問題使貨主遭受損失的情況不斷發(fā)生。對于貨主在什么條件下可以要求貨運代理企業(yè)承擔違約責任,司法解釋草案第18條提出的兩種方案,筆者認為都值得斟酌。

第一,這兩種方案顯然是受到《合同法》第406條表述的影響,首先將受托人是否存在過錯作為其責任承擔的要件之一,只是方案一采用過錯責任原則,而方案二采用過錯推定原則;其次,針對貨運委托人在司法實踐中的舉證困境,起草者試圖通過由“委托人對受托人的過錯承擔初步的舉證責任”或者“受托人證明其沒有過錯”的規(guī)定來減少委托人的舉證責任。但如上文分析,《合同法》第406條表述的過錯實際是指違約行為,也就是過錯的因素已經(jīng)歸入違約行為的要件之中,因此在貨運委托合同項下,同樣沒有必要將受托人的過錯從違約行為中獨立出來作為要件之一來加以規(guī)定和證明,如果委托人已經(jīng)證明了受托人違反了委托合同的內(nèi)容,實際上就等同于證明了受托人的過錯,再規(guī)定由誰來證明受托人存在過錯就沒有任何意義。除非草案中所指的受托人的“過錯”即是指受托人的違約行為,那按照草案的規(guī)定來理解,其結果是要么是委托人對受托人的違約行為只承擔初步的舉證責任,要么是將受托人是否違約的舉證責任完全倒置給受托人自己,這不僅違背“誰主張、誰舉證”的基本要求,也超出了過錯推定制度下推定成立內(nèi)容的范圍,而且過于加重了受托人在訴訟過程中的舉證義務,受托人由此敗訴的風險明顯提高,因此,這樣的規(guī)定不能不說既缺乏法律依據(jù),又會導致委托雙方的利益失衡。

第二,從技術角度看,方案一與方案二并無實質(zhì)區(qū)別。過錯推定是根據(jù)一定的基礎事實來推定行為人有過錯,只有基礎事實出現(xiàn)之后,才能推定行為人主觀上具有過錯,而這種基礎事實的證明一般則由權利主張人來負責。對于方案二,在推定受托人有過錯的情況下,委托人對推定過錯的基礎事實仍負證明責任,這種基礎事實是指損害后果、違約行為和因果關系。在方案一中,委托人對受托人的過錯承擔初步的舉證責任,言外之意,委托人只要完成了初步的舉證責任,剩余的舉證責任則由受托人來承擔,受托人如果不能推翻委托人的舉證,法律上就能認定受托人違約責任成立。筆者認為,所謂初步的舉證責任的范圍實際就是指過錯推定中的基礎事實,委托人證明了基礎事實的存在,就完成了初步的舉證責任。可見,方案一和方案二在舉證責任分配上是一致的。

第三,在海上貨運委托合同中,委托的事項包括訂艙、倉儲、包裝、短途運輸、報關、報驗、繕制單證、交付運費、結算交付雜費等多種具體業(yè)務。對于倉儲和短途運輸業(yè)務來說,《合同法》能夠找到相應的有名合同的規(guī)定,而《合同法》關于倉儲合同和運輸合同均適用嚴格責任原則。如果貨運委托合同適用過錯責任原則,那會使貨運委托合同在倉儲和運輸?shù)臉I(yè)務中存在例外,造成貨運委托合同違約責任在歸責原則上過于復雜。特別是,理論上尚無對倉儲、運輸業(yè)務和貨運委托合同中其他業(yè)務作出不同規(guī)定的合理解釋。如果對海上貨運委托合同統(tǒng)一適用嚴格責任原則,則能解決上述難題。

第四,海上貨運委托合同的本質(zhì)是委托合同,但這種合同現(xiàn)在已經(jīng)演化為國際貿(mào)易和海上貨物運輸領域中必不可少的一個環(huán)節(jié),表現(xiàn)為一種典型的商事合同。如果說,對于那些基于個人信賴基礎上的自然人之間的委托,特別是無償?shù)奈行袨?追究受托人責任時以受托人主觀上存在過錯為要件有一定意義外,但對于完全商業(yè)化的海上貨運委托合同,受托人以賺取代理報酬為業(yè),法律上沒有理由將這種類型的合同與其他的商事合同區(qū)別開來,對海上貨運委托合同適用過錯責任原則,以過錯作為受托人承擔責任的要件之一,而其他的商事合同都是適用嚴格責任原則,不以過錯作為承擔責任的必要條件。

綜上分析,在追究海上貨運委托合同受托人的責任時,不應將過錯作為一個獨立的要件加以規(guī)定,而宜確立嚴格責任原則,當然這種嚴格責任下仍包含著受托人的過錯。而且,從司法解釋草案第19條關于受托人在其掌管期間發(fā)生的貨物滅失或損壞的責任的表述看,即是適用嚴格責任。參照國際貨運代理協(xié)會聯(lián)合會(F I A TA)示范法第6條關于“如果貨運代理人以代理人身份行事,在提供相關服務時未能夠恪盡職責采取合理措施的,則對因此造成的貨物滅失和損害以及未盡謹慎義務所導致的直接經(jīng)濟損失負賠償責任”的規(guī)定,并根據(jù)司法解釋草案第11條第1款有關受托人義務的一般性規(guī)定,建議將18條第1款修改為:“受托人未妥善、謹慎地處理海上貨物運輸及相關事務,給委托人造成損失的,委托人可以向受托人要求賠償?！?/p>

(二)解決訴訟過程中委托人舉證難的途徑

在海上貨運委托合同中,受托人接受委托人的委托處理相關事務,故合同項下的義務履行方主要是受托人,但由于受托人在實際履行時常常都是與第三人發(fā)生聯(lián)系,所以,委托人在起訴時一般都沒有直接證據(jù)證明受托人與第三人之間聯(lián)系的內(nèi)容違反了委托合同的約定。對于在訴訟過程中的委托人舉證難的問題,可以從以下幾方面來解決。

從法律規(guī)定看,我國實行“誰主張、誰舉證”的規(guī)則,但也存在一些對舉證責任分配的特別規(guī)定。如果委托人主張受托人未履行合同或未完全履行合同,此時可以根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《證據(jù)規(guī)則》)第5條第2款關于“對合同是否履行發(fā)生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”的規(guī)定,將舉證責任的義務依法分配給受托人來承擔。如果委托人主張受托人不適當履行合同,委托人缺乏這方面的證據(jù)但可以證明受托人手中掌握有該方面的證據(jù)時,可以根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第75條關于“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立”的規(guī)定,向法院提出請求,責令委托人提供相關的證據(jù),委托人一旦不提供就可能構成妨礙舉證,并承擔不利的舉證后果。

從實務角度看,在貨運代理業(yè)務中,雙方的合同大多以電子郵件、傳真、口頭的方式來訂立,在履行過程中也是通過這些方式來進一步溝通和確認。雖然委托人可以通過法律上有關舉證責任分配的特別規(guī)定,讓受托人實際承擔較多的證明義務,但仍不能完全免除委托人自身的證明義務,特別是受托人在履行合同過程中一般需聽從委托人的指示,而指示的內(nèi)容通常構成合同適當履行的標準,如果委托人對自己的指示不能舉證的話,法律上只能按照業(yè)務中的慣例和通常的注意標準來推定受托人是否構成適當履行。因此,對于某些特別的指示內(nèi)容,委托人應多妥善地保存相關的過程和材料,避免自己在將來可能發(fā)生的訴訟中陷入舉證不能的不利局面。

四、結語:引申的思考

本文的討論都是基于司法解釋草案的規(guī)定,應該說,最高人民法院制定的司法解釋是具有中國特色的法律性文件,可以直接被裁判引用,在一定程度上構成了我國的“法律淵源”。我國尚無有關海上貨運委托業(yè)務的專門民事法律規(guī)定,因此,最高人民法院通過總結長期積累的審判經(jīng)驗,歸納那些經(jīng)審判實踐檢驗可以反復適用于處理海上貨運委托合同糾紛的尺度,起草《關于審理海上貨運委托合同糾紛案件若干法律問題的規(guī)定》,屬于最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第9條規(guī)定的對“某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的解釋”,帶有明顯的“立法性質(zhì)”。

然而,現(xiàn)代立法實質(zhì)是一個利益表達、利益協(xié)調(diào)、利益整合的交涉過程,由于現(xiàn)代社會中多元利益的分化和沖突,以及主體需要的多樣性和無限性與利益資源有限性之間的矛盾,當一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時得到滿足時,如何安排它們的秩序與確定它們的重要性成為立法的關鍵,這就需要采用利益衡量的方法來調(diào)和各種利益的沖突,進而保證利益平衡的實現(xiàn)。

因此,《關于審理海上貨運委托合同糾紛案件若干法律問題的規(guī)定》的制定一定要在平衡委托人和受托人雙方利益的基礎上,對各自的權利、義務作出科學合理的界定。只有當雙方主體在地位上存在某種程度的不平等,雙方的力量和利益對比在一定程度上發(fā)生改變時,立法上才允許對處于弱勢的一方進行傾斜性保護,但傾斜性保護最終還是為了實現(xiàn)利益的相對平衡。

[1]崔建遠.嚴格責任?過錯責任?[J].民商法論叢,1999(11):191.

CU IJian-yuan.Strict liability or fault liability?[J].Civil and CommercialLaw Review,1999(11):191.(in Chinese)

[2]李永軍.合同法[M].北京:法律出版社,2004:576-577.

L I Yong-jun.Contract law[M].Beijing:Law Press,2004:576-577.(in Chinese)

[3]王利明.違約責任論[M].北京:中國政法大學出版社,2003:56.

WAN G L i-m ing.L iability for breach of contract[M].Beijing:CU PSL Press,2003:56.(in Chinese)

[4]高潔.論“過錯”作為違約責任構成要件[D].北京:中國政法大學,2007.

GAO Jie.Faults as constitutive requirements of the liability for breach of contract[D].Beijing:Thesis of China University of Political Science and Law,2007.(in Chinese)

[5]王利明.合同法新問題研究[M].北京:中國社會科學出版社,2011:656.

WAN G L i-m ing.N ew issues of contract law[M].Beijing:China Social Sciences Press,2011:656.(in Chinese)

[6]史尚寬.債法各論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:384.

SH I Shang-kuan.Particular kinds of obligations[M].Beijing:CU PSL Press,2000:384.(in Chinese)

[7]李國光.合同法釋解與適用[M].北京:新華出版社,1999:1854.

L I Guo-guang.Interpretation and application of contract law[M].Beijing:Xinhua Press,1999:1854.(in Chinese)