柏浪濤

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

一、問題的提出

2008年河南平頂山市，8名歹徒劫持一名檢察官夏某和一名女學(xué)生王某，逼迫夏某強(qiáng)奸王某，否則就殺死夏某，夏某被迫實(shí)施。對(duì)夏某的行為該如何處理，學(xué)界爭論雖異常激烈，但與規(guī)范研究尚有距離。1這些爭論的淺顯性充分暴露了我國刑法學(xué)界對(duì)受脅迫行為研究的嚴(yán)重不足。受脅迫行為是大陸刑法和英美刑法普遍認(rèn)可并著力研究的排除犯罪事由。2我國目前的研究狀況與所采用的犯罪論體系有相當(dāng)關(guān)系。

當(dāng)前關(guān)于犯罪論體系存在激烈論爭，有學(xué)者主張借鑒德日階層式體系，有學(xué)者主張堅(jiān)持四要件平面式體系。3正如蘇力教授所言：“從法學(xué)研究的角度來說，應(yīng)當(dāng)打破犯罪構(gòu)成四要件說在中國刑法學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)界的一統(tǒng)天下，應(yīng)當(dāng)有學(xué)術(shù)的競爭。這種競爭將不僅有利于刑法學(xué)提出或形成新的犯罪構(gòu)成理論；而且可能提醒法官注意理論的多樣性和競爭性，防止思想的僵化和不敏感，防止視角的單一?！?兩種犯罪論體系，孰優(yōu)孰劣，應(yīng)在解釋問題和解決問題上進(jìn)行理性論爭，而不應(yīng)意識(shí)形態(tài)化。當(dāng)前，兩種體系主要圍繞犯罪成立問題進(jìn)行辯論。然而，一個(gè)體系的出罪機(jī)能與入罪機(jī)能同樣重要。在排除犯罪事由領(lǐng)域，兩種體系也應(yīng)展開深入討論。

四要件體系提供的排除犯罪事由有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等，并將其置于四要件之后。受脅迫行為作為排除犯罪事由，往往被歸入緊急避險(xiǎn)中。5三階層體系將排除犯罪事由分為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由、阻卻違法事由及阻卻責(zé)任事由。6受脅迫行為作為排除犯罪事由在三個(gè)階層中都會(huì)得到展示。

面對(duì)有關(guān)受脅迫的案件，兩種體系提供了不同的解決方案。例如，（1）王某將甲（扳道工）捆綁，致使甲無法按時(shí)放下欄桿，釀成車禍。7（2）某銀行值班員乙在歹徒尖刀逼迫下，打開保險(xiǎn)柜。8（3）監(jiān)管人員指使囚犯丙體罰囚犯丁，否則就讓丁體罰丙。丙被迫體罰了丁。9如果認(rèn)為三個(gè)案例中甲乙丙均不構(gòu)成犯罪，兩種體系提供的無罪理由會(huì)有所不同。

四要件體系認(rèn)為受脅迫是一種緊急避險(xiǎn)，因此用緊急避險(xiǎn)作為無罪理由。緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)是，雖然緊急避險(xiǎn)造成了較小的權(quán)益損害，但從整體上說，它是有益于社會(huì)統(tǒng)治秩序的行為。10然而，除了對(duì)案例（2）尚可用緊急避險(xiǎn)解釋外，對(duì)案例（1）、（3）無法用緊急避險(xiǎn)解釋。顯然，四要件體系單一的正當(dāng)化理論在解釋復(fù)雜多樣的受脅迫案件時(shí)，顯得捉襟見肘。

與此不同，三階層體系認(rèn)為，案例（1）中甲具有阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由，因?yàn)榧椎男袨橥耆艿綇?qiáng)制，不屬于構(gòu)成要件的行為；案例（2）中乙具有阻卻違法的事由，因?yàn)楦鶕?jù)法益衡量，乙的行為不具有法益侵害性；案例（3）中丙具有阻卻責(zé)任的事由，因?yàn)楸痪哂锌勺l責(zé)性或期待可能性。雖然三人都不構(gòu)成犯罪，但是無罪的理由各不相同。

很顯然，辯護(hù)機(jī)制在三層次體系的各個(gè)階層都存在，被告人可以主張自己的行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、不具有法益侵害性或不具有可譴責(zé)性，以擺脫司法追訴。而四要件體系只有一個(gè)排除犯罪事由，而且置于四要件之后，這種做法不利于保障行為人的自由。11這種體系側(cè)重于定罪，凸顯刑法的社會(huì)保衛(wèi)功能，而在保障人權(quán)方面存在制度性缺陷。12可以說，這是四要件體系的結(jié)構(gòu)性缺失。13

基于此，本文在分析受脅迫行為時(shí)，選擇將三階層體系作為討論平臺(tái)。不過應(yīng)當(dāng)清醒地看到，雖然三階層體系為受脅迫行為進(jìn)行了體系定位，但這只是大致輪廓而已，內(nèi)部尚存在許多爭議問題，需要仔細(xì)論證。例如，受脅迫行為符合什么條件才會(huì)阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性？又如，受脅迫行為阻卻違法時(shí)，其與緊急避險(xiǎn)是怎樣的關(guān)系？再如，受脅迫行為阻卻責(zé)任時(shí)，其免責(zé)的實(shí)質(zhì)根據(jù)是什么？免責(zé)的條件是什么？最后，如果受脅迫不能成為排除犯罪事由，受脅迫者便構(gòu)成脅從犯，對(duì)脅從犯的性質(zhì)和作用又該如何認(rèn)識(shí)？本文沿著這條線索對(duì)受脅迫行為的屬性展開體系性分析。

二、阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的受強(qiáng)制行為14

構(gòu)成要件包括行為主體、實(shí)行行為、行為對(duì)象及結(jié)果等。受強(qiáng)制行為是否阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，主要是判斷受強(qiáng)制行為是否屬于實(shí)行行為。實(shí)行行為的成立要件，從客觀上看就是要求行為對(duì)法益具有緊迫危險(xiǎn)；15從主觀上看就是要求行為人主觀上具有意思要素。實(shí)行行為的意思要素，又稱心素，是指意思決定與意思活動(dòng)。行為人由于意思決定，而開始實(shí)施行為，并繼而經(jīng)由意思活動(dòng)持續(xù)不斷地支配而持續(xù)地行為，終致完成實(shí)行行為。16行為在客觀上對(duì)法益有無緊迫危險(xiǎn)，對(duì)此容易判斷。問題是行為人的意思要素，較難判斷。這便涉及到對(duì)意思要素的理解。

首要的問題是，這里的意思要素與有責(zé)性中的故意、過失有何區(qū)別？有意行為說認(rèn)為，這里的意思要素是形式的、價(jià)值中立的，至于意思的內(nèi)容則是有責(zé)性的內(nèi)容；因此意識(shí)性是行為的特征，但意識(shí)的內(nèi)容不是行為的特征。問題是，有意行為說將意識(shí)和意識(shí)的內(nèi)容相分離，使行為概念中的意識(shí)成為毫無內(nèi)容的、空洞的抽象概念。17實(shí)際上，行為概念中的意識(shí)性，是指行為人意思支配的可能性，18至于意思支配的內(nèi)容，則是有責(zé)性的內(nèi)容。這種意思支配的可能性是一種客觀要素，代表行為人的意思能力，是行為人意思活動(dòng)的前提。

接下來的問題是，這種意思支配的可能性與有責(zé)性中的責(zé)任能力有何區(qū)別？從事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分來看，前者是一種自然意義上的思維能力，而后者是一種規(guī)范意義上的資格。意思支配可能性關(guān)心的是行為人有無支配行為的可能性。責(zé)任能力關(guān)心的是行為人是否具有非難可能性。責(zé)任能力的基礎(chǔ)雖然是辨認(rèn)控制能力，但是這種能力不僅僅是心理學(xué)上的辨認(rèn)控制能力，還包括對(duì)行為的社會(huì)意義及是非善惡的判斷能力。對(duì)這種能力的認(rèn)定不僅僅由醫(yī)學(xué)來鑒定，還需由法學(xué)來判斷。19

最后的問題是，如何根據(jù)意思支配可能性來判斷受強(qiáng)制行為是否屬于實(shí)行行為？意思支配可能性涉及到意思自由的問題。20人類的意識(shí)具有信息過濾功能、信息儲(chǔ)存功能和計(jì)劃執(zhí)行功能。21前兩種功能的基礎(chǔ)是意思活動(dòng)自由，后一種功能的基礎(chǔ)是意思決定自由。根據(jù)自由的層次劃分，意思自由分為意思活動(dòng)自由和意思決定自由。22前者是指意思控制身體的自由，如果具有這種自由，就具有身體活動(dòng)自由。后者是指意思選擇決策的自由，如果具有這種自由，就具有了控制身體做出何種活動(dòng)的自由。兩種自由是不同層級(jí)的自由，意思活動(dòng)自由是基礎(chǔ)，意思決定自由是具體表現(xiàn)。如果失去意思活動(dòng)自由，就失去了意思決定自由；而失去了意思決定自由，并不意味著失去意思活動(dòng)自由。對(duì)兩種自由的侵害會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。例如，日本刑法規(guī)定了脅迫罪和強(qiáng)要罪（或強(qiáng)制罪）。脅迫罪的保護(hù)法益是個(gè)人的意思決定自由，強(qiáng)要罪的保護(hù)法益是個(gè)人的意思活動(dòng)自由及意思決定自由。23

應(yīng)注意的是，實(shí)行行為的意思支配可能性，僅指意思活動(dòng)自由，而不要求同時(shí)具備意思活動(dòng)自由和意思決定自由。這是因?yàn)?，具有意思活?dòng)自由而不具有意思決定自由時(shí)，行為人只是失去了意思選擇決策自由，并沒有失去身體活動(dòng)自由。既然行為人可以支配自己的身體，那么其行為就具備了有意性，其身體動(dòng)靜就是刑法上的行為，也就是，刑法上的行為，只要求是身體活動(dòng)自由的表現(xiàn)，不要求是在身體活動(dòng)自由的基礎(chǔ)上自己具體意愿的表現(xiàn)。因此，行為人具有意思活動(dòng)自由，其行為就屬于實(shí)行行為；如果行為人喪失了意思活動(dòng)自由，其行為便不屬于實(shí)行行為。

具體到實(shí)務(wù)中，行為人是否喪失意思活動(dòng)自由，需要根據(jù)外力手段仔細(xì)考察。第一，暴力手段。暴力是指對(duì)他人身體非法使用有形力。24暴力手段可以使他人既失去意思活動(dòng)自由，也失去意思決定自由。例如，甲將王某的身體捆住，然后扔進(jìn)他人住宅。王某進(jìn)入他人住宅的行為，是完全被強(qiáng)制的行為，不具有實(shí)行行為性。此外，暴力手段也可以使他人保留意思活動(dòng)自由，但失去意思決定自由。例如，乙拿著刀在李某臉上劃一刀，血流不止，要求李某闖進(jìn)他人住宅，李某因害怕而答應(yīng)。李某雖然有身體活動(dòng)自由，但是因?yàn)榭謶中睦矶チ诉x擇自由。此時(shí)李某的行為具有實(shí)行行為性，不阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是否阻卻違法性或有責(zé)性，是下文討論的事情。第二，脅迫手段。脅迫是指以惡害相通告，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理的行為。25如果脅迫僅僅讓對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，這種脅迫就是敲詐勒索罪中的脅迫，被害人的意思決定自由僅有瑕疵而已。如果脅迫足以壓制對(duì)方的反抗，這種脅迫就是搶劫罪中的脅迫，被害人的意思決定自由已經(jīng)被剝奪；這種脅迫往往是以暴力相脅迫，而且惡害內(nèi)容往往是對(duì)方的生命或身體。但不管是哪種脅迫，因?yàn)闆]有直接對(duì)他人的身體實(shí)施強(qiáng)制，所以都僅僅是破壞了他人的意思決定自由，而沒有破壞他人的意思活動(dòng)自由，因此受脅迫所實(shí)施的行為，仍具有實(shí)行行為性，不阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是否有罪，還要看是否阻卻違法性或有責(zé)性。例如，甲用槍抵著王某的頭部，要求其開車運(yùn)輸毒品，王某被迫照辦。王某的行為具有實(shí)行行為性，不阻卻構(gòu)成要件符合性。第三，其他手段。除了暴力手段，其他手段如麻醉、拘禁等，也可以使人失去意思活動(dòng)自由。例如，甲用迷藥將鍋爐工王某灌暈，致使其無法按時(shí)滅火，導(dǎo)致鍋爐爆炸。王某的不作為便不具有實(shí)行行為性。又如，乙將急診室值班醫(yī)生反鎖在屋內(nèi)，致使醫(yī)生無法接診，導(dǎo)致患者死亡。醫(yī)生的不作為也不具有實(shí)行行為性。

三、阻卻違法的受脅迫行為

如果受脅迫的行為具有實(shí)行行為性，不阻卻構(gòu)成要件符合性，接下來應(yīng)在違法性階段判斷該行為是否阻卻違法。在具體判斷時(shí)，大陸法系理論并未將受脅迫行為列為獨(dú)立的阻卻違法事由，而是歸入緊急避險(xiǎn)來討論，也即所謂的受脅迫的緊急避險(xiǎn)。例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行巨額資金，否則殺害其子。B為了挽救兒子生命搶劫了銀行。如何認(rèn)識(shí)B的行為？限定說認(rèn)為，應(yīng)一分為二地看待。如果被脅迫實(shí)施的是輕罪，則成立緊急避險(xiǎn)。如果實(shí)施的是重罪（如搶劫、殺人），則不成立緊急避險(xiǎn)，如果缺乏期待可能性，則阻卻責(zé)任。非限定說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充性要件（不得已）的范圍內(nèi)探討是否成立緊急避險(xiǎn)，而不能對(duì)此附加其他特別限制。只要受脅迫的行為符合緊急避險(xiǎn)的條件，就成立緊急避險(xiǎn)。如果銀行職員對(duì)B進(jìn)行反擊，則屬于對(duì)A的不法侵害的緊急避險(xiǎn)。26

限定說可以從以下幾個(gè)方面分析。第一，在緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)上，非限定說持阻卻違法說立場，限定說持二分說立場。阻卻違法說認(rèn)為，在兩種法益產(chǎn)生沖突、沒有其他方法可以避免的情況下，通過衡量法益后損害較小法益，就阻卻了實(shí)質(zhì)的違法性。二分說認(rèn)為，在保護(hù)較大法益損害較小法益時(shí)，是違法阻卻事由；在兩種法益的價(jià)值相同時(shí)，是責(zé)任阻卻事由。27二分說是德國刑法理論的通說，已被立法所確認(rèn)。的確，在兩種法益等價(jià)或者難以進(jìn)行比較的場合，無法衡量法益損害大小，特別是在法益是生命、身體時(shí)，更是如此，此時(shí)無法排除違法性，但可能排除責(zé)任。特別是在受脅迫行為的場合，二分說更為合理。這是因?yàn)椋鑵s違法說所持的一個(gè)理由是，行為人為了保護(hù)第三人的法益而實(shí)施緊急避險(xiǎn)的場合，行為人不存在“不得已”的問題，不能說除了實(shí)施緊急避險(xiǎn)，就無法期待行為人實(shí)施其他行為；換言之，此時(shí)不能用期待可能性原理來說明行為人阻卻責(zé)任。28然而，受脅迫的行為與一般的緊急避險(xiǎn)不同，行為人是自身受到脅迫，為了自己而實(shí)施緊急避險(xiǎn)。即使是自己的親屬被綁架，也是行為人自己受到脅迫，為了自己親屬的利益而實(shí)施緊急避險(xiǎn)。此時(shí)，行為人仍存在“不得已”的問題，由此可能喪失期待可能性，進(jìn)而阻卻責(zé)任。第二，脅迫者通過受脅迫者實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖，而受脅迫者在沒有喪失意思支配可能性的情況下實(shí)施的行為具有實(shí)行行為性，可以認(rèn)為其分擔(dān)了脅迫者行為的違法性。正如德國學(xué)者韋塞爾斯所言：當(dāng)受脅迫者屈服于壓力把自己變成脅迫者犯罪的“延長了的胳膊”時(shí)，他是站在了不法的一邊。29在衡量受脅迫行為侵害的法益與保護(hù)的法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮受脅迫者所分擔(dān)的違法性。通過這種衡量，如果受脅迫行為最終具有違法性，則就不能成立緊急避險(xiǎn)，是否有罪，則需進(jìn)一步考察有責(zé)性問題。第三，非限定說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充性要件（不得已）的范圍內(nèi)探討是否成立緊急避險(xiǎn)，而不能對(duì)此附加其他特別限制；只要受脅迫的行為符合緊急避險(xiǎn)的條件，就成立緊急避險(xiǎn)。這種看法值得商榷。補(bǔ)充性要件只是成立緊急避險(xiǎn)的必要條件，而非充分條件。在補(bǔ)充性要件之外，仍需滿足其他要件，才能成立緊急避險(xiǎn)；否則就會(huì)造成“只要迫不得已，就可以緊急避險(xiǎn)”的不合理局面。例如，在補(bǔ)充性要件之外，還需滿足法益衡量的要求。然而，當(dāng)兩種法益相當(dāng)或者無法進(jìn)行衡量時(shí)，就難以用阻卻違法來解釋。又如，在補(bǔ)充要件之外，還需考慮被轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)者的“自己決定”利益。這在國外刑法中被稱為自律性原則，主張?jiān)趯⑽ｋU(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給第三者的緊急避險(xiǎn)的場合，必須將第三者的人格自律性、個(gè)人決定自己利益的自由等包含在內(nèi)。因?yàn)槿魏稳藳]有忍受來自他人的、對(duì)自己人格的自律性所進(jìn)行的無理侵害的義務(wù)，否則就會(huì)出現(xiàn)極不公平的局面，例如，為了怕自己的名貴西裝被雨淋濕而奪過衣衫襤褸的乞丐的雨傘，為了挽救重病患者的生命而強(qiáng)行從路過的第三者身上采血。30因此，不能認(rèn)為受脅迫行為只要符合了補(bǔ)充性要件（不得已），就成立緊急避險(xiǎn)，還應(yīng)當(dāng)衡量受脅迫的行為侵害的法益與保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)考慮無辜第三者的自我決定權(quán)。第四，根據(jù)非限定說，B搶劫銀行的行為屬于緊急避險(xiǎn)，那么這種行為就是合法行為，那銀行職員反擊B的行為就不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這種處理顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ湟?，考慮到無辜第三者的自我決定權(quán)或自律性原則，銀行職員并沒有忍受B搶劫的義務(wù)。銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重。其二，如果銀行職員的反擊行為不能被視為正當(dāng)防衛(wèi)，則其反擊行為就會(huì)受到極大限制，這不利于銀行進(jìn)行自我保護(hù)，這對(duì)銀行顯然是不公平的。德國學(xué)者韋塞爾斯為此舉例說明，A拔出手槍，威脅B砸碎C的玻璃，否則就要打死B。A沒有親手向C的玻璃扔石頭，而是使用了一個(gè)對(duì)他順服的人作為工具，這種情況不允許用來架空C的權(quán)利位置。假如C對(duì)B的防衛(wèi)權(quán)利被完全否定，他只擁有對(duì)A的自衛(wèi)權(quán)（多數(shù)情況下這種效果是很小的），則人們對(duì)法秩序的信賴將會(huì)嚴(yán)重動(dòng)搖。31對(duì)此非限定說認(rèn)為，如果銀行職員對(duì)B進(jìn)行反擊，則屬于對(duì)A的不法侵害的緊急避險(xiǎn)。32問題是，刑法對(duì)緊急避險(xiǎn)的限制要遠(yuǎn)高于正當(dāng)防衛(wèi)，銀行職員的自我保護(hù)仍會(huì)受到限制。再者，這種結(jié)論也存在自相矛盾之處。既然A實(shí)施的是不法侵害，那么銀行職員針對(duì)A的不法侵害的反擊應(yīng)屬于對(duì)A的正當(dāng)防衛(wèi)，而非緊急避險(xiǎn)。

根據(jù)限定說，受脅迫而實(shí)施犯罪，是否成立緊急避險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)考慮補(bǔ)充性要件（不得已）、法益衡量及無辜第三者的自我決定權(quán)。首先，受脅迫行為應(yīng)當(dāng)滿足補(bǔ)充性要件，否則不能阻卻犯罪。滿足補(bǔ)充性要件，主要是看有無別的辦法可以救濟(jì)法益。例如，劫匪甲乙綁架了婦女丙，威脅要?dú)⑺浪?，除非她與他們一起搶劫銀行。甲乙等候在門口讓丙進(jìn)去。丙便進(jìn)去實(shí)施搶劫。33在此案中，丙進(jìn)入銀行后完全可以加入銀行職員一方，從而解除當(dāng)時(shí)的脅迫。因此丙的行為不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。其次，衡量受脅迫行為保護(hù)的法益與損害的法益。如果保護(hù)的法益大于損害的法益，則成立緊急避險(xiǎn)；如果等于或無法衡量，則不成立緊急避險(xiǎn)。例如，歹徒劫持飛機(jī)，機(jī)長為了避免機(jī)毀人亡，答應(yīng)歹徒要求，飛往指定地點(diǎn)。很顯然，飛機(jī)及乘客的人身安全的法益更重要，機(jī)長的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。最后，在衡量法益的同時(shí)，應(yīng)考慮無辜第三者的自我決定權(quán)。有時(shí)即使受脅迫行為保護(hù)的法益大于損害的法益，但是考慮到無辜第三者的自我決定權(quán)，仍認(rèn)為受脅迫行為具有違法性。例如，乙為了報(bào)復(fù)甲，先將甲的妹妹丙（13歲）關(guān)在某室內(nèi)，然后持槍脅迫甲奸淫丙，否則就殺死甲。甲扒在丙身上假裝奸淫，乙發(fā)現(xiàn)后向墻角開了一槍，對(duì)甲進(jìn)一步威脅，甲無奈含淚奸淫了其妹。34雖然甲迫不得已，雖然甲的生命法益大于丙的性自由法益，但是丙的性自由的自我決定權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，否則任何無辜的人的重要法益均會(huì)成為他人的犧牲品，這種代價(jià)的付出會(huì)使人們對(duì)法秩序穩(wěn)定性的信心瀕于崩潰。同時(shí)，從社會(huì)相當(dāng)性上來看，甲的行為目的，雖然可以理解，但是仍不符合社會(huì)生活的一般倫理秩序；甲的手段雖然令人同情，但仍超出了社會(huì)生活的一般倫理規(guī)范，不具有妥當(dāng)性?；诖?，甲的強(qiáng)奸行為無法排除違法性，至于是否排除責(zé)任則是另一回事。

現(xiàn)在回頭來看本節(jié)開始的案件：綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行，否則殺害其子。B為了挽救兒子生命搶劫了銀行。非限定說認(rèn)為B構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。然而限定說持否定意見。相比較而言，筆者認(rèn)為限定說更加合理。第一，A要求B實(shí)施的是搶劫罪，顯然A是為了劫財(cái)。B可以直接給A錢，自己沒錢可以向別人借錢給A。總之，方法還有很多，B不滿足迫不得已的補(bǔ)充性要件。第二，雖然搶劫銀行侵犯的是銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但也會(huì)侵犯銀行職員的人身權(quán)。銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)加上銀行職員的人身權(quán)，與B的兒子的人身權(quán)相比，無法說明孰輕孰重。在法益價(jià)值相當(dāng)或無法衡量時(shí)，B的行為不能阻卻違法。第三，銀行是無辜的第三人，其財(cái)產(chǎn)權(quán)及職員的人身權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，其自衛(wèi)權(quán)值得尊重。基于此考慮，無法排除B行為的違法性。

四、阻卻責(zé)任的受脅迫行為

如果受脅迫行為不能阻卻違法，那么該行為便具有實(shí)質(zhì)違法性，評(píng)價(jià)工作由此轉(zhuǎn)入有責(zé)性階段。如果受脅迫行為能夠阻卻責(zé)任，則最終得出無罪結(jié)論。

關(guān)于受脅迫行為阻卻責(zé)任的根據(jù)，大陸法系理論一般以期待可能性原理來說明。如果行為人不具有期待可能性，便可免責(zé)。問題是，行為人何時(shí)才具有期待可能性？這就涉及他行為可能性的問題。如果行為人能夠回避符合構(gòu)成要件的違法行為，能夠?qū)嵤┢渌袨?，行為人便具有他行為可能性?5行為人具有他行為可能性，法律便可期待其做出適法行為，也即對(duì)其具有期待可能性。在此情況下，行為人如果實(shí)施了違法行為，則應(yīng)受非難。因此可以說，他行為可能性是期待可能性的前提基礎(chǔ)。36而所謂受脅迫行為，是指在意思決定自由被剝奪的情況下迫不得已實(shí)施的行為。在此情形下，受脅迫者失去他行為可能性，便缺乏期待可能性，由此可以免責(zé)。

關(guān)于受脅迫行為作為阻卻責(zé)任事由的體系地位，大陸法系理論上存在爭議。這種爭議涉及到受脅迫行為與免責(zé)的緊急避險(xiǎn)的關(guān)系。德國、韓國等國刑法理論根據(jù)二分說，將緊急避險(xiǎn)分為正當(dāng)?shù)木o急避險(xiǎn)（也即阻卻違法的緊急避險(xiǎn)）和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)（也即阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)）。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受脅迫行為沒有獨(dú)立地位，屬于免責(zé)的緊急避險(xiǎn)的一種特殊情形而已。德國現(xiàn)行刑法第35條便是以此理由將舊法第52條的受脅迫行為納入免責(zé)的緊急避險(xiǎn)中。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受脅迫行為與免責(zé)的緊急避險(xiǎn)存在區(qū)別，應(yīng)屬于獨(dú)立的免責(zé)事由。因?yàn)樵谑苊{迫的情形下，無法進(jìn)行法益衡量，免責(zé)原因主要是不具有期待可能性。正因如此，韓國刑法第12條規(guī)定了受脅迫行為。38

根據(jù)前文分析，受脅迫行為阻卻責(zé)任，需要滿足兩個(gè)條件，一是法益無法衡量，二是喪失他行為可能性。

（一）法益因素

如果受脅迫行為保護(hù)的法益大于損害的法益，則該行為整體上便不具有法益侵害性，在違法階段便阻卻了實(shí)質(zhì)違法性。如果受脅迫行為保護(hù)的法益與損害的法益價(jià)值相當(dāng)或無法衡量，則該行為不阻卻違法，但有可能阻卻責(zé)任。

爭議問題出在威脅生命的案件中。例如本文文首的案件，檢察官夏某被歹徒劫持，被迫強(qiáng)奸了女學(xué)生王某，強(qiáng)暴時(shí)夏某是被按著進(jìn)行的。之后，歹徒又逼迫夏某勒死王某，否則就勒死夏某，夏某被迫實(shí)施。整個(gè)過程被歹徒拍照，用作日后勒索財(cái)物。38可以肯定的是，如果夏某強(qiáng)奸王某是在歹徒完全強(qiáng)制的狀態(tài)下進(jìn)行的，則夏某已經(jīng)失去了意思支配可能性，其行為也失去了實(shí)行行為性，不屬于構(gòu)成要件的行為，因此不構(gòu)成犯罪。主要問題是，夏某勒死王某的行為，并非受到完全強(qiáng)制，只是被脅迫，是否構(gòu)成犯罪？如前文所述，由于生命法益無法衡量，夏某勒死王某的行為不構(gòu)成阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，具有違法性，至于是否構(gòu)成免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，進(jìn)而免責(zé)，則需要仔細(xì)論證。39

一直以來，當(dāng)生命面臨危險(xiǎn)時(shí)，能否犧牲他人生命來避險(xiǎn)，理論上爭議很大。例如，甲乙落水，只有一塊木板，只能浮住一人，甲將乙推下水。甲是否構(gòu)成（免責(zé)的）緊急避險(xiǎn)？有觀點(diǎn)持肯定結(jié)論，并提供充足的理由和條件。40但是本文認(rèn)為，在分析緊急避險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)將自然災(zāi)害帶來的危險(xiǎn)和人為脅迫帶來的危險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)分。二者雖然存在相似之處，但仍有不同特征。例如，德國刑法理論將緊急避險(xiǎn)分為防御性緊急避險(xiǎn)和攻擊性緊急避險(xiǎn)，前者是指針對(duì)危險(xiǎn)源實(shí)施的避險(xiǎn)行為（如殺害正在襲擊人的野生動(dòng)物），后者是指針對(duì)與危險(xiǎn)源無關(guān)的第三者的法益實(shí)施的避險(xiǎn)行為。41危險(xiǎn)源如果是自然災(zāi)害，則避險(xiǎn)行為可以分為防御性和攻擊性兩種。相反，危險(xiǎn)源如果是人為脅迫，則避險(xiǎn)行為只能是攻擊性避險(xiǎn)，也即損害無辜第三人的法益；如果是針對(duì)危險(xiǎn)源也即脅迫者攻擊，則屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

即使認(rèn)為生命面臨自然災(zāi)害的危險(xiǎn)時(shí)，可以犧牲他人生命來緊急避險(xiǎn)，但是并不意味著生命面臨人為脅迫時(shí)，也可以犧牲他人生命來避險(xiǎn)。前者成立緊急避險(xiǎn)的理由并不一定適用于后者。例如，在判斷前者是否成立緊急避險(xiǎn)時(shí)，往往考慮以下因素。42一是“被作為避險(xiǎn)對(duì)象的人是不是具有犧牲其生命的承諾或者說同意”，如果具有，則行為人可構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。然而，在受脅迫行為中無辜第三人一般不會(huì)有承諾。二是“被作為避險(xiǎn)對(duì)象的人是否具有生存可能”，如果不具有，則行為人可構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。然而，在受脅迫行為中無辜第三人一般都有生存可能。三是“被作為避險(xiǎn)對(duì)象的人在數(shù)量上是否超越保全法益的人數(shù)”，如果沒超過，則行為人可以構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。然而，在受脅迫行為中所保全的法益往往是自己或近親屬的生命，一般不會(huì)多于被犧牲的生命。

實(shí)際上，生命受自然災(zāi)害危險(xiǎn)時(shí)用他人生命緊急避險(xiǎn)的情形，與生命受人為脅迫時(shí)用他人生命來保護(hù)自己的情形存在不同。其一，自然災(zāi)害帶來的危險(xiǎn)，是一種單向的危險(xiǎn)，不存在溝通妥協(xié)，表現(xiàn)方式殘酷無情，遇險(xiǎn)者無能為力。此時(shí)，行為人用他人生命來保全自己，其非難可能性的程度可以降低。然而，人為脅迫帶來的危險(xiǎn)，是一種存在反作用力的危險(xiǎn)，有可能通過談判溝通來化解，不是毫無商量余地可言。面對(duì)他人的脅迫，人們應(yīng)盡力反擊，而不應(yīng)隨意轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)。此時(shí)，行為人用他人生命來保全自己，其非難可能性的程度難以降低。法律雖無法要求人們面臨自然災(zāi)害時(shí)做無謂犧牲，但可以要求人們面臨人為脅迫時(shí)“再勇敢一些”。其二，在緊急避險(xiǎn)時(shí)應(yīng)尊重?zé)o辜第三人的自我決定權(quán)。面對(duì)上述兩種危險(xiǎn)源在考慮無辜第三人的自我決定權(quán)時(shí)，結(jié)論有所不同。災(zāi)害面前，人人平等，兩人之中必須犧牲一人，此時(shí)被犧牲者的自我決定權(quán)被無奈地降低。畢竟，禍起天災(zāi)，大家都很無辜。然而，面臨人為脅迫，受脅迫者與無辜第三者相比，后者的自我決定權(quán)應(yīng)得到尊重。畢竟，禍起人為，被轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的第三者比受脅迫者更無辜。

基于上述分析，生命面臨人為脅迫時(shí)，犧牲他人生命保全自己生命，期待可能性只是降低，并未喪失，也即行為人仍應(yīng)受到譴責(zé)，不能免責(zé)。因此，上述案件中被告人夏某構(gòu)成故意殺人罪，只是在量刑時(shí)可以考慮受脅迫的情節(jié)予以從寬處罰。

這種分析思路和觀點(diǎn)也得到實(shí)務(wù)界的支持。例如，被告人袁某、周某為了控制賣淫女何某、李某及方某，于2007年3月20日晚，駕車將三位賣淫女以嫖宿為名從發(fā)廊騙出拉至鄉(xiāng)下的農(nóng)田邊。袁某、周某告訴三人必須要死一人，袁某拿出三張撲克牌給三人抽，說抽到黑桃K的人要死。結(jié)果，方某抽到了黑桃K，何某、李某在被逼迫下，先由周某握住何某、李某的手刺殺方某，再由兩人分別刺殺方某。為了保留“殺人證據(jù)”達(dá)到日后控制兩人的目的，袁某用手機(jī)對(duì)殺人過程進(jìn)行了拍攝。43可以肯定的是，周某握住何某、李某的手刺殺方某，這種強(qiáng)制行為剝奪了何某、李某的身體活動(dòng)自由，何某、李某的刺殺行為缺乏意思支配可能性，不具有實(shí)行行為性，不屬于構(gòu)成要件的行為。但是，此后兩人分別刺殺方某，這是在生命受到脅迫之下實(shí)施的行為。由于生命法益無法衡量大小，為了保護(hù)自己生命犧牲他人生命的行為具有實(shí)質(zhì)違法性，不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。由于何某、李某面臨的生命威脅來自他人的脅迫，而非自然災(zāi)害，并且被害人方某的生命法益值得尊重，因此法律仍可期待何某、林某不要?dú)⑷耍皇沁@種期待可能性有所降低。因此，二人無法免責(zé)。昆明市檢察院也認(rèn)為二人構(gòu)成脅從犯，但根據(jù)其受脅迫的情節(jié)，認(rèn)為可以免除處罰，最終做出相對(duì)不起訴的處理決定。

實(shí)際上，國外的類似判例也采取這一立場。例如，奧姆真理教信教者X因犯教規(guī)，被教祖Y等10人帶到封閉密室。Y命令X殺害原信教者A，X便將A勒死。東京地方裁判所判決指出：在生命對(duì)生命的場合，對(duì)緊急避險(xiǎn)的緊迫性要件需要作更為嚴(yán)格的解釋。X的行為成立避險(xiǎn)過當(dāng)。44對(duì)于避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但一般會(huì)從寬處罰。一般理論認(rèn)為，這是因?yàn)楸茈U(xiǎn)者仍具有期待可能性，只是程度降低。45

（二）他行為可能性

受脅迫行為如果滿足補(bǔ)充性要件（不得已而為之），受脅迫者便可能失去他行為可能性，進(jìn)而缺乏期待可能性。問題是，受脅迫到何種程度，才會(huì)導(dǎo)致受脅迫者失去了他行為可能性？脅迫是指以惡害相通告，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理的行為。脅迫的方式大致有兩種，一是以暴力相脅迫，二是以非暴力相脅迫，如以丑聞、隱私等相脅迫。顯然，前者的脅迫程度大于后者。搶劫罪中的脅迫就屬于前者。惡害的內(nèi)容大致有生命、身體、自由、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)等。顯然，對(duì)生命、身體的脅迫程度最高。惡害的實(shí)現(xiàn)時(shí)間大致有兩種：一是惡害當(dāng)場實(shí)現(xiàn)，二是惡害日后實(shí)現(xiàn)。顯然，前者的脅迫程度大于后者。搶劫罪中的脅迫就屬于前者。綜合來看，用暴力手段威脅對(duì)方或其近親屬的生命、身體，并會(huì)當(dāng)場實(shí)現(xiàn)惡害，這樣的脅迫的程度最高。此時(shí)可以認(rèn)為，受脅迫者失去了他行為可能性。德國刑法第35條便如此規(guī)定：“在現(xiàn)時(shí)的、別無他法可以避免的對(duì)生命、身體或者自由的危險(xiǎn)中，為了避免對(duì)自己、親屬或者其他親近的人的危險(xiǎn)而實(shí)施違法的行為者，是無責(zé)任地在行動(dòng)?！?/p>

注：

1、38褚朝新：《團(tuán)伙劫持檢察人員，逼其強(qiáng)暴女生》，《新京報(bào)》2009年7月22日；楊濤：《被逼強(qiáng)奸的檢察人員不應(yīng)負(fù)刑責(zé)》，《新京報(bào)》2009年7月24日；鄭志：《人質(zhì)被迫殺人豈能無罪》，《東方早報(bào)》2009年8月1日。

2[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第306頁。 Duncan Bloy，Philip Parry，Principles of Criminal Law，Carvendish Publishing Limited，London·Sydney，1997，p.253.

3高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，《中國法學(xué)》2009年第2期。

4蘇力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第141頁。

5郭澤強(qiáng)、邵劭：《反思被迫行為之借鑒意義》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。

6德日階層式體系內(nèi)部有許多種類型。為了便于討論，本文在古典的三階層體系“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性”之下展開分析。需要說明的是，阻卻違法事由和阻卻責(zé)任事由都有獨(dú)立的體系地位，而阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由是指不符合構(gòu)成要件的事由，在判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性時(shí)便可同時(shí)認(rèn)定，因此沒有獨(dú)立的體系地位。

7趙秉志：《刑法基礎(chǔ)理論探索》，法律出版社2000年版，第592頁。

8曲新久主編：《刑法學(xué)》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2008年版，第166頁。

9、17、19、26、32張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第797頁，第136頁，第254頁，第193頁，第193頁。

10高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第145頁。

11張明楷：《違法阻卻事由與犯罪構(gòu)成體系》，《法學(xué)家》2010年第1期。

12周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第47頁。

13陳興良：《四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆——從正當(dāng)行為切入的學(xué)術(shù)史考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。

14受強(qiáng)制包括受暴力強(qiáng)制和受脅迫強(qiáng)制。正如下文所述，受暴力強(qiáng)制的行為會(huì)阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，而受脅迫的行為不能阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性。因此，本節(jié)題目使用“阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的受強(qiáng)制行為”。由此看，論文題目中的“受脅迫行為”不具有涵括力，改為“受強(qiáng)制行為”才準(zhǔn)確。但是因?yàn)榧s定俗成的使用習(xí)慣，仍予保留。

15、45周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第122頁，第259頁。

16林山田：《刑法通論（上冊）》（增訂第六版），臺(tái)北元照出版公司1999年版，第101頁。

18、23[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第94頁，第77頁。

20需要指出的是，這里的意志自由不是指哲學(xué)上決定論、非決定論討論的“意志自由”，而是指心理學(xué)上的一種心理事實(shí)。

21[美]理查德·格里格、菲利普·津巴多：《心理學(xué)與生活》，王壘、王甦譯，人民郵電出版社2003年版，第139頁。

22[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第56頁。

24[日]山口厚編著：《刑法各論》，弘文堂2006年版，第16頁。

25黎宏：《日本刑法精義》（第2版），法律出版社2008年版，第370頁。

27、44張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第172、173頁，第177頁。

28、30黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第350頁，第358頁。

29、31[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，法律出版社2008年版，第237頁，第237頁。

33[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第603頁。

34張明楷編著：《刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第243頁。

35[日]山口厚：《刑法総論》（補(bǔ)訂版），有斐閣2005年版，第165頁。

36張明楷：《期待可能性理論的梳理》，《法學(xué)研究》2009年第1期。

39雖然如上文分析，在我國現(xiàn)行立法上，無法將緊急避險(xiǎn)分為正當(dāng)?shù)木o急避險(xiǎn)和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，但是這不妨礙在理論分析時(shí)使用這種兩分法。因此，在理論上可以將免責(zé)的受脅迫行為視為一種免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。

40、42黎宏：《緊急避險(xiǎn)法律性質(zhì)研究》，《清華法學(xué)》2007年第1期。

41[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第158頁。

43王海天、李希慧、鄭旭：《罪可確定，情有可原》，《檢察日?qǐng)?bào)》2008年4月16日。