王超

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

近年來，盡管因?yàn)樾淌露彴讣l(fā)回重審而產(chǎn)生的訴訟效率下降、重復(fù)追訴、超期羈押等問題引起了理論界的廣泛關(guān)注，但是大多數(shù)學(xué)者的討論都局限于就事論事層面，而沒有注意到刑事二審發(fā)回重審制度的功能異化問題。我國刑事二審發(fā)回重審制度在司法實(shí)踐中產(chǎn)生各種各樣的弊端，盡管與發(fā)回重審的理由、次數(shù)、方式等制度設(shè)計(jì)密切相關(guān)，但其蘊(yùn)含在背后的本質(zhì)是我國刑事二審發(fā)回重審制度的功能異化問題，即刑事二審發(fā)回重審制度在理論上和立法上應(yīng)該具有救濟(jì)的功能，但是在司法實(shí)踐中卻異化為懲罰犯罪的一種方式。如果不從理論上深刻認(rèn)識(shí)刑事二審發(fā)回重審制度從救濟(jì)到懲罰的功能異化問題，我們既不能在完善發(fā)回重審制度方面取得根本突破，也很難有效解決發(fā)回重審制度在司法實(shí)踐中所存在的問題。有鑒于此，本文擬從功能異化的角度對(duì)我國刑事二審發(fā)回重審制度進(jìn)行重新審視。

一、通過自我糾錯(cuò)的方式實(shí)現(xiàn)刑事上訴程序的救濟(jì)功能

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，刑事二審發(fā)回重審包括兩種情形：如果原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足，第二審法院既可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判；如果原審法院違反法律規(guī)定的訴訟程序，第二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。從理論上講，第二審法院發(fā)回重審是實(shí)現(xiàn)刑事上訴程序救濟(jì)功能的一種基本方式。這是因?yàn)?，撤銷原判、發(fā)回重審意味著第二審法院對(duì)原審法院沒有依法認(rèn)真履行審判職責(zé)的一種否定性評(píng)價(jià)。基于上下級(jí)法院之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，這種否定性評(píng)價(jià)可以促使第一審法院在重新審判過程中盡量避免出現(xiàn)程序錯(cuò)誤，以便消除程序錯(cuò)誤對(duì)裁判結(jié)果的負(fù)面影響，或者將裁判建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的基礎(chǔ)之上，以免冤枉無辜，從而更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。正是在這個(gè)意義上，刑事二審發(fā)回重審制度具有救濟(jì)的性質(zhì)，即第二審法院通過發(fā)回重審的方式，不僅為合法權(quán)益受到侵犯的當(dāng)事人獲得重新審判或?qū)で髾?quán)利救濟(jì)提供了機(jī)會(huì)，而且有助于糾正原審錯(cuò)誤的裁判。但令人遺憾的是，實(shí)踐中第二審法院采取將案件發(fā)回原審法院自行進(jìn)行糾錯(cuò)的方式并不能實(shí)現(xiàn)刑事上訴程序的救濟(jì)功能。

中國的司法獨(dú)立只是法院的集體獨(dú)立，并不像西方國家那樣包括法官的個(gè)人獨(dú)立。再加上中國法院內(nèi)部一直采用的案件審批制度和錯(cuò)案責(zé)任追究制，案件在被第二審法院發(fā)回重審以后，即使由原審法院另行組成合議庭進(jìn)行重審，新的判決結(jié)論同原來的審判結(jié)果相比可能也差別不大。尤其是在很多案件本來就是經(jīng)過院長或者審判委員會(huì)決定的情況下，指望通過原審法院重新審判的方式來改變原審結(jié)論，是頗有難度的。既然原審法院重新審判以后的審判結(jié)局難以改變，那么第二審法院指望通過發(fā)回重審的方式來消除原審程序違法的負(fù)面影響或者糾正原審錯(cuò)誤裁判，也就很難得到真正實(shí)現(xiàn)。換句話說，第二審法院采取發(fā)回原審法院重新審判的方式并不能達(dá)到刑事上訴程序應(yīng)有的救濟(jì)功效。

二、被告人為控訴不力“買單”

根據(jù)無罪推定原則和疑罪從無原則，無論是第一審程序還是上訴程序，在審理結(jié)束以后，如果案件事實(shí)不清、證據(jù)不足，法院合乎邏輯的做法就是做出無罪判決。在堅(jiān)持疑罪從無的情況下，判決無罪是檢察機(jī)關(guān)證明不力時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的一種不利后果。但是在我國刑事訴訟法中，檢察機(jī)關(guān)的這種不利后果僅在第一審程序中有所體現(xiàn)，而在刑事第二審程序中卻付之闕如。因?yàn)?，根?jù)《刑事訴訟法》第162條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，在檢察機(jī)關(guān)的指控沒有達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的情況下，法院應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。而根據(jù)《刑事訴訟法》第189條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，在經(jīng)過上訴審理以后，案件事實(shí)仍然不清楚、證據(jù)仍然不充分的，第二審法院不是像第一審法院那樣按照疑罪從無的精神直接判決無罪，而是可以采取撤銷原判、發(fā)回重審的處理方式。這就意味著，第二審法院發(fā)回重審的做法，不僅免除了檢察機(jī)關(guān)因自己證明不力而理應(yīng)承擔(dān)的不利后果，而且反而為檢察機(jī)關(guān)提供了重復(fù)追訴的機(jī)會(huì)。而同受益的檢察機(jī)關(guān)相比，理應(yīng)得到無罪判決的被告人不僅無法通過上訴程序達(dá)到權(quán)利救濟(jì)的目的，反而因同一行為或者同一理由而遭受重復(fù)追訴和再次審判，使自己再次陷入訴累，導(dǎo)致自己的命運(yùn)再次處于不確定和待決狀態(tài)。而且，如果案件經(jīng)過原審法院重審以后再次進(jìn)入上訴程序，一旦第二審法院再次發(fā)現(xiàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足，被告人就會(huì)再次面臨新一輪的重復(fù)追訴和重新審判。這樣，同一案件很有可能陷入沒完沒了的發(fā)回重審、重復(fù)追訴、重新審判的往復(fù)循環(huán)之中。這不僅容易帶來超期羈押的惡果，而且導(dǎo)致審判權(quán)的濫用和國家追訴權(quán)的不受節(jié)制。

對(duì)于事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，第二審法院不是直接改判無罪，而是發(fā)回重審的做法盡管表明了第二審法院對(duì)第一審法院沒能查明案件事實(shí)表示責(zé)備的態(tài)度，但第二審法院還是采取了從寬處理的方式。因?yàn)椋诙彿ㄔ涸诒緛砜梢灾苯痈呐袩o罪的情況下卻并沒有這樣做，而是撤銷原判、發(fā)回重審，從而使原審法院有了“改過自新”的機(jī)會(huì)，即通過補(bǔ)充調(diào)查證據(jù)，使案件重新達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)充分的程度。而且，第二審法院有時(shí)還對(duì)第一審法院如何進(jìn)行重新審判提供幫助。最突出的表現(xiàn)就是，二審法院做出發(fā)回重新審判的裁定的同時(shí)，經(jīng)常會(huì)提出一份指導(dǎo)一審法院“補(bǔ)充調(diào)查”的書面意見。1對(duì)于本來可以直接改判無罪的案件，第二審法院卻采取發(fā)回重審的處理方式，還暗示了其“疑罪從掛”、“疑罪從有”甚至“疑罪從輕”的心理狀態(tài)。如許多案例顯示，二審法院遇有原審判決“事實(shí)不清”、“證據(jù)不足”的，經(jīng)常引導(dǎo)原一審法院重新審判，并在量刑上作從輕處理，如該判死刑的改判死緩，該判死緩的改判無期徒刑等。2

表面看來，發(fā)回重審以及由此而產(chǎn)生的重復(fù)追訴、重新審判是為了實(shí)事求是地查明案件事實(shí)，但其真實(shí)意圖似乎就是，案件何時(shí)不達(dá)到對(duì)被告人準(zhǔn)確定罪的程度，或者何時(shí)沒有出現(xiàn)真正的罪犯，刑事訴訟程序似乎就難以終結(jié)。換句話說，無論是從寬處理還是“疑罪從有”，第二審法院所要考慮的問題都不是將那些本來沒有達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的案件改判無罪，而是通過發(fā)回重審這種間接的方式，爭取最終實(shí)現(xiàn)判處被告人有罪的目的。大量案例已經(jīng)充分表明，在上下級(jí)法院之間發(fā)回重審、循環(huán)審判過程中，審判程序的終結(jié)通常不是以被告人得到無罪判決作為標(biāo)志，而是以檢察機(jī)關(guān)尋找到新的事實(shí)或者證據(jù)從而可以穩(wěn)妥地判決被告人有罪作為標(biāo)志。這或許是司法實(shí)踐中上下級(jí)法院之間因?yàn)橥皇聦?shí)反復(fù)進(jìn)行循環(huán)審判而遲遲不肯終結(jié)審判程序的一個(gè)重要原因。3在這里，刑事上訴程序不僅沒有為那些有可能被冤枉的被告人提供充分的救濟(jì)，而且實(shí)際上起到了補(bǔ)充懲罰犯罪的作用。甚至在刑事上訴程序的調(diào)度之下，整個(gè)刑事審判程序似乎成為反復(fù)印證檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的過程，檢察機(jī)關(guān)的指控沒有得到印證，刑事審判程序似乎就不會(huì)善罷干休。在這種情況之下，飽受重復(fù)追訴和重復(fù)審判之苦的被告人只能為檢察機(jī)關(guān)的控訴不力“買單”，甚至被迫尋找證據(jù)來證明自己無罪，而不是按照無罪推定和疑罪從無的精神，由檢察機(jī)關(guān)自己來承擔(dān)其控訴不力的不利后果。

三、在發(fā)回重審之后被告人不再受上訴不加刑原則的保護(hù)

現(xiàn)代刑事上訴程序不僅具有權(quán)利救濟(jì)的功能，而且通過糾正錯(cuò)誤的裁判，還可以發(fā)揮上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的司法監(jiān)督功能。這兩項(xiàng)功能的實(shí)現(xiàn)離不開上訴不加刑原則的貫徹落實(shí)。一方面，如果上訴審法院在審理過程中能夠嚴(yán)格遵守上訴不加刑原則，那么將在很大程度上對(duì)被告人的上訴起到鼓勵(lì)作用，而被告人一旦積極地行使其上訴權(quán)，不僅有助于自己增加權(quán)利救濟(jì)的機(jī)會(huì)，而且有助于下級(jí)法院的審判活動(dòng)處于上級(jí)法院的監(jiān)督之中。另一方面，在現(xiàn)代刑事司法制度恪守不告不理原則的情況下，上訴權(quán)的行使是刑事上訴程序的功能得以實(shí)現(xiàn)的邏輯前提。因?yàn)?，如果沒有當(dāng)事人的上訴，刑事上訴程序就會(huì)形同虛設(shè)，上級(jí)法院既不能主動(dòng)地糾正下級(jí)法院的錯(cuò)誤裁判，也無法對(duì)下級(jí)法院的審判活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督。但問題是，如果沒有上訴不加刑原則的保護(hù)，辯護(hù)方不大可能提起上訴。盡管在沒有上訴不加刑原則約束的情況下控方有可能提起上訴，但基于追訴犯罪的職責(zé)，控方不大可能為了被告人的利益而提起上訴。在這種情況下，刑事上訴程序可能淪為片面追求懲罰犯罪的一種訴訟程序，而與刑事上訴程序的救濟(jì)性相差甚遠(yuǎn)。

為了減輕被告人的思想顧慮，保證被告人不會(huì)因?yàn)樘崞鹕显V而遭到更加嚴(yán)重的法律后果，《刑事訴訟法》第190條明確規(guī)定，第二審法院審判僅有被告方上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。為了更好地貫徹落實(shí)上訴不加刑原則，《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第257條、第258條、第262條以及《關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)》對(duì)上訴不加刑原則作出了進(jìn)一步規(guī)定。但令人遺憾的是，現(xiàn)行刑事訴訟法及其司法解釋均沒有對(duì)第二審法院發(fā)回重審之后能否加重被告人刑罰問題作出明確規(guī)定。從理論上講，為了更好地保護(hù)被告人的上訴權(quán)，體現(xiàn)刑事上訴程序的救濟(jì)性，防止第二審法院為了加重被告人刑罰而隨意發(fā)回重審，上訴不加刑原則不應(yīng)該因?yàn)榈诙彿ㄔ喊l(fā)回重審而失效。也就是說，在只有被告方提出上訴的情況下，第二審法院無論是基于事實(shí)不清、證據(jù)不足還是基于程序違法而發(fā)回重審，其后續(xù)的一審或者二審都不能加重被告人的刑罰。但是在司法實(shí)踐中，現(xiàn)行法律的缺失導(dǎo)致發(fā)回重審成為某些法院變相加刑的一種途徑，從而造成被告人在發(fā)回重審之后不再受上訴不加刑原則保護(hù)的局面。例如，從2000年到2004年期間，在成都市中級(jí)人民法院發(fā)回重審的104起刑事案件中，有72件案件在發(fā)回重審后通過上訴或抗訴的方式重新到了二審法院。而在這些案件中，發(fā)回重審之后的一審判決結(jié)果比發(fā)回重審之前的一審判決結(jié)果更重的就有15起案件，并且這些案件都被二審法院予以維持。4再如，2006年6月，北京朝陽區(qū)環(huán)保局原副局長賈秀軍一審以受賄罪被判處3年有期徒刑。賈秀軍不服判決上訴。2006年8月，北京市第二中級(jí)人民法院作出裁定：賈秀軍已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，且不具有《刑法》第63條規(guī)定的“在法定刑罰以下判處刑罰”的特殊情況，一審判決屬于“適用法律不當(dāng)”，依法將此案發(fā)回重審。2006年12月，朝陽區(qū)人民法院再次作出一審判決，以受賄罪判處賈秀軍5年有期徒刑。賈秀軍再次上訴。2007年北京市第二中級(jí)人民法院作出終審裁定，維持了5年有期徒刑的判決。5

四、取消還是限制刑事二審發(fā)回重審

基于發(fā)回重審制度的諸多缺陷，不少學(xué)者建議取消第二審法院發(fā)回重審的權(quán)力。這是因?yàn)榘l(fā)回重審影響了二審程序糾錯(cuò)功能的發(fā)揮；發(fā)回重審侵犯了被告人享有的迅速審判權(quán)，不利于被告人的人權(quán)保障；發(fā)回重審制度與疑罪從無原則存在沖突；發(fā)回重審造成重復(fù)追訴和重復(fù)審判；發(fā)回重審增加訴訟成本。6客觀地說，這些理由都是我國刑事二審發(fā)回重審制度存在的明顯缺陷，但是這并不意味著我國必須取消發(fā)回重審制度。

從理論上講，取消刑事二審發(fā)回重審制度應(yīng)該同時(shí)滿足如下兩個(gè)條件：一是刑事二審發(fā)回重審制度存在的缺陷無法得到克服；二是刑事二審發(fā)回重審制度本身沒有存在的合理性。而這兩個(gè)條件顯然都不存在。一方面，通過限制發(fā)回重審的理由、次數(shù)或者方式，完全可以將刑事二審發(fā)回重審制度存在的缺陷降到最低程度。另一方面，發(fā)回重審是第二審法院處理案件的一種基本方式，具有自身的合理性。7如果取消第二審發(fā)回重審的權(quán)力，那么第二審法院對(duì)于案件的處理要么是維持原判，要么是直接改判。而這兩種方式顯然無法充分發(fā)揮上訴程序的救濟(jì)、糾錯(cuò)或者監(jiān)督功能。以第一審程序嚴(yán)重違法為例。假設(shè)第一審裁判在認(rèn)定事實(shí)、法律適用方面均無錯(cuò)誤，但是在審判程序方面存在嚴(yán)重違法（如合議庭成員應(yīng)該回避而沒有回避、剝奪被告人的辯護(hù)權(quán)等），那么，對(duì)于這種情形，在取消發(fā)回重審的情況下，第二審法院顯然無法直接改判，只能維持原判。而維持原判的結(jié)果無異于變相認(rèn)可第一審法院的程序違法行為，其結(jié)果必然是公正審判的喪失和程序正義的虛無。而這顯然不是那些主張取消發(fā)回重審制度的學(xué)者所期望的結(jié)果。盡管發(fā)回重審不像變更判決那樣能夠直接起到糾正一審錯(cuò)誤裁判的作用，但是發(fā)回重審畢竟代表了第二審法院對(duì)原審法官的審判工作的否定性評(píng)價(jià)。在實(shí)行司法激勵(lì)機(jī)制和司法考評(píng)機(jī)制的情況下，顯然沒有多少法官會(huì)喜歡自己做出的判決總是被上級(jí)法院撤銷和發(fā)回重審。由此我們不難看出，發(fā)回重審制度具有維持原判和變更判決無法替代的功能。在廢除發(fā)回重審制度的情況下，刑事二審程序的功能勢必大打折扣。實(shí)際上，學(xué)者們關(guān)于刑事二審發(fā)回重審制度所列舉的缺陷是該制度功能異化的重要表現(xiàn)。而解決發(fā)回重審制度功能異化的最好辦法應(yīng)該是通過制度改革實(shí)現(xiàn)其功能回歸，而不是因噎廢食，直接廢除該項(xiàng)制度。

值得注意的是，最高人民法院通過司法解釋已經(jīng)邁出了改革發(fā)回重審制度的步伐。如2009年3月最高人民法院明確將“規(guī)范發(fā)回重審制度，明確發(fā)回重審的條件，建立發(fā)回重審案件的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制”作為“人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009-2013）”的重要內(nèi)容之一。但令人遺憾的是，從最高人民法院發(fā)回重審制度改革的具體內(nèi)容來看，盡管最高人民法院表現(xiàn)出嚴(yán)格適用發(fā)回重審制度的意圖，但仍然無法實(shí)現(xiàn)發(fā)回重審制度的功能回歸。例如，盡管最高人民法院在《關(guān)于推行十項(xiàng)制度，切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》（2003年11月30日發(fā)布）、《關(guān)于落實(shí)23項(xiàng)司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》（2003年12月2日發(fā)布）、《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（2010年12月28日發(fā)布）中反復(fù)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格限制事實(shí)不清、證據(jù)不足案件的發(fā)回重審次數(shù)，但是卻沒有對(duì)基于法律適用錯(cuò)誤或者程序違法為由的發(fā)回重審次數(shù)予以明確限制。而在司法實(shí)踐中，第二審法院以法律適用錯(cuò)誤或者程序違法為由多次發(fā)回重審的案件并不鮮見。但是，只要是多次發(fā)回重審，而不管是基于事實(shí)不清、證據(jù)不足，還是基于法律適用錯(cuò)誤或者程序違法，都有可能產(chǎn)生前文所述的功能異化問題。再如，對(duì)于經(jīng)過上訴審理之后事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，盡管《關(guān)于推行十項(xiàng)制度，切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》、《關(guān)于落實(shí)23項(xiàng)司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定第二審法院只能發(fā)回重審一次，但是這仍然與疑罪從無原則相悖。而且，《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第7條關(guān)于“原則上只能發(fā)回重審一次”的規(guī)定，又為第二審法院多次發(fā)回重審留下了足夠的自由裁量空間。

在筆者看來，要想從根本上克服刑事二審發(fā)回重審制度存在的缺陷，必須按照功能回歸的思路對(duì)該制度加以完善，即發(fā)回重審制度的改革內(nèi)容必須有助于充分發(fā)揮第二審程序的功能，而不是維持或者強(qiáng)化發(fā)回重審制度的功能異化。有鑒于此，筆者建議從如下幾個(gè)方面對(duì)刑事二審發(fā)回重審制度予以改進(jìn)：（1）為了貫徹落實(shí)疑罪從無原則，避免被告人被迫為檢察機(jī)關(guān)的控訴不力“買單”，對(duì)于經(jīng)過上訴審理之后事實(shí)仍然不清、證據(jù)仍然不足的案件，第二審法院只能判決無罪，而不能發(fā)回重審。第二審法院在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下判決無罪只能是檢察機(jī)關(guān)在控訴不力時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的一種不利后果，第二審法院沒有義務(wù)也沒有權(quán)力通過發(fā)回重審的方式給檢察機(jī)關(guān)以重復(fù)追訴的機(jī)會(huì)。只有這樣，第二審程序的救濟(jì)功能才能夠得以彰顯，被告人才不會(huì)間接地為檢察機(jī)關(guān)的控訴不力“買單”。（2）為了充分發(fā)揮第二審程序的功能，強(qiáng)化第二審法院的職責(zé)，對(duì)于經(jīng)過上訴審理之后事實(shí)清楚、證據(jù)充分而法律適用錯(cuò)誤的案件，第二審法院應(yīng)該依法予以改判，而不能以原審適用法律錯(cuò)誤為由發(fā)回重審。（3）為了剝奪違法者所獲得的不正當(dāng)利益，體現(xiàn)程序正義的獨(dú)立價(jià)值，促使第一審法院依法、公正審判，對(duì)于第一審程序出現(xiàn)嚴(yán)重程序違法的情形，第二審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。但是，為了更好地體現(xiàn)發(fā)回重審的救濟(jì)性，應(yīng)該對(duì)第二審法院發(fā)回重審的權(quán)力予以適當(dāng)限制。例如，為了避免出現(xiàn)前文所述被告人因?yàn)榉磸?fù)重審所帶來的各種弊端，第二審法院發(fā)回重審的次數(shù)只能是一次。8為了避免出現(xiàn)前文所述自我糾錯(cuò)的現(xiàn)象，對(duì)于以程序違法為由發(fā)回重審時(shí)，第二審法院不宜將案件發(fā)回原審法院予以重審，而是比較適宜將案件發(fā)回與原審法院同級(jí)的另外一個(gè)法院予以重審。為了更好地保障被告人的上訴權(quán)，對(duì)于僅有被告方提出上訴的案件或者檢察機(jī)關(guān)為了被告人的利益提出抗訴的案件，在第二審法院發(fā)回重審以后的后續(xù)程序（無論是第一審程序還是第二審程序），都應(yīng)該遵守上訴不加刑原則，不得加重被告人的刑罰。（4）為了強(qiáng)化第二審法院的職責(zé)，第二審法院原則上不能以事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤為由發(fā)回重審，即對(duì)于原審法院認(rèn)定事實(shí)有誤的二審案件，第二審法院只能在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法做出判決，而不能發(fā)回重審。但是，考慮到司法的被動(dòng)性以及更好地保護(hù)被告人的利益，在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)或遺漏被告人時(shí)，第二審法院應(yīng)該將案件發(fā)回原審法院予以重審。9

注：

1、2陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第342頁。

3在司法實(shí)踐中，許多法官抱著寧愿錯(cuò)辦也不愿意錯(cuò)放的心態(tài)對(duì)待發(fā)回重審案件。因?yàn)?，在現(xiàn)行司法環(huán)境中，法官錯(cuò)放被告人帶來的影響往往大于其辦錯(cuò)案所帶來的影響。這或許是上下級(jí)法院之間因?yàn)榘l(fā)回重審而循環(huán)審判并因此而造成超期羈押的又一個(gè)重要原因。

4徐秉暉：《我國刑事二審發(fā)回重審制度實(shí)證與理論分析》，《法律適用》2006年第6期。

5王陽：《朝陽環(huán)保局原副局長被加刑》，《京華時(shí)報(bào)》2007年9月28日第014版。

6高景峰：《必須廢除違背疑罪從無原則的發(fā)回重審》，《檢察日報(bào)》2005年5月10日；王俊杰：《建議取消二審法院發(fā)回重審的權(quán)力》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2006年11月13日第A16版；徐秉暉：《我國刑事二審發(fā)回重審制度實(shí)證與理論分析》，《法律適用》2006年第6期。

7根據(jù)歷年《中國法律年鑒》提供的數(shù)據(jù)，筆者經(jīng)過計(jì)算發(fā)現(xiàn)：從1997年到2009年期間，在第二審法院每年平均審結(jié)的89292起刑事案件中，維持原判的案件數(shù)量為63852起（約占71.51％），直接改判的案件數(shù)量為12724起（約占14.25％），發(fā)回重審的案件數(shù)量為6411起（約占7.18％），相當(dāng)于直接改判的一半。上述數(shù)據(jù)表明，發(fā)回重審已經(jīng)成為第二審法院處理二審案件的重要方式。

8或許有人擔(dān)心，在發(fā)回重審以后，一審法院仍然有可能出現(xiàn)嚴(yán)重程序違法行為。而在發(fā)回重審次數(shù)只有一次的情況下，第二審法院的監(jiān)督作用可能無法得到充分發(fā)揮。應(yīng)該說，這種擔(dān)心不無道理。但在實(shí)踐中，這種情形并不多見。筆者認(rèn)為，即使出現(xiàn)這種情形，也可以通過其他方式加以彌補(bǔ)。例如，如果被告人對(duì)第二次一審結(jié)果仍然不服而再次提出上訴，那么第二審法院可以直接宣告一審判決無效，而不必再發(fā)回重審。

9對(duì)于這種情形之所以仍然發(fā)回原審法院進(jìn)行重審，主要是考慮到當(dāng)出現(xiàn)新的犯罪事實(shí)或者遺漏被告人時(shí)，由原審法院重審，更有助于查明案件事實(shí)。