●張帆

勞務(wù)派遣中雇主責(zé)任的法律適用

●張帆

本文結(jié)合勞務(wù)派遣的基本理論，對勞務(wù)派遣用工中的雇主責(zé)任分配規(guī)則的相關(guān)法律規(guī)定進行分析和探討，并就如何規(guī)范我國勞務(wù)派遣的問題提出了建議。

勞務(wù)派遣 雇主責(zé)任 補充責(zé)任

勞務(wù)派遣是近年來在我國發(fā)展較為迅速的一種用工形式。與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系不同，勞務(wù)派遣的用工關(guān)系涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣勞動者三方主體,其中勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者基于勞動合同成立勞動關(guān)系，用工單位基于實際用工與派遣勞動者成立用工關(guān)系。由于勞務(wù)派遣具有“雇傭”與“使用”相分離的特征，導(dǎo)致了當(dāng)被派遣勞動者在工作過程中致他人損害時，如何在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間就雇主責(zé)任進行合理分配一度成為司法實踐中的難題。2009年我國頒布了《侵權(quán)責(zé)任法》，該法第34條第2款確立了我國勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任分配規(guī)則。本文結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定以及現(xiàn)實生活中的典型案例，對勞務(wù)派遣中雇主責(zé)任法律的適用問題進行探討。

一、對《侵權(quán)責(zé)任法》中勞務(wù)派遣雇主責(zé)任的分析

按照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款“被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”的規(guī)定，我們對勞務(wù)派遣的雇主責(zé)任做出以下分析：

首先，對于用工單位而言，承擔(dān)的是無過錯的雇主責(zé)任。對于因雇員的職務(wù)行為而引起的侵權(quán)責(zé)任，英美法系稱之為“替代責(zé)任”，大陸法系稱之為“雇主責(zé)任”。對于雇主責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)，通說認(rèn)為：由于雇員執(zhí)行職務(wù)時受到雇主的監(jiān)督、管理以及支配，作為擁有控制權(quán)的一方，雇主在法律上負(fù)有避免雇員在工作過程中致他人受損害的義務(wù)。如果雇主沒有盡到必要的控制和監(jiān)督義務(wù)，致使其雇員在工作時侵害到他人的合法權(quán)益，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在勞務(wù)派遣情形下，派遣單位與用工單位之間通過一系列合約的安排實現(xiàn)了勞動力支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，被派遣勞動者處在其的控制之下并在用工單位所提供的工作環(huán)境中從事勞動。因此，如果被派遣勞動者在執(zhí)行工作過程中實施了侵權(quán)行為并造成了損害的事實，而且侵權(quán)行為與損害事實之間存在著因果聯(lián)系，那么用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，此時并不需要考慮用工單位主觀上是否具有過錯。對于如何判斷被派遣勞動者的侵權(quán)行為是否屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)”這一問題，實踐中通常采用的標(biāo)準(zhǔn)是考慮該勞動者在實施侵害行為時是否是以用人單位名義、該侵害行為在外觀上是否足以被認(rèn)定為執(zhí)行工作任務(wù)以及依社會共同經(jīng)驗?zāi)芊褡阋耘卸ㄔ撉趾π袨榕c用人單位的工作任務(wù)具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性等因素。

其次，對于勞務(wù)派遣單位而言，僅在對被派遣勞動者選任上存有過錯的情況下承擔(dān)補充性的雇主責(zé)任。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面進行理解：一是就賠償順序而言，勞務(wù)派遣單位是在用工單位之后。用工單位作為勞動力的直接使用者承擔(dān)的是第一順位的賠償責(zé)任，而派遣單位作為補充責(zé)任人承擔(dān)的是第二順位的賠償責(zé)任；二是就賠償責(zé)任而言，勞務(wù)派遣單位所承擔(dān)的賠償責(zé)任是補充性的。如果用工單位能夠承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，勞務(wù)派遣單位則不需要承擔(dān)雇主責(zé)任；如果用工單位的財產(chǎn)不足以承擔(dān)全部的賠償責(zé)任時，則先由用工單位用全部的財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，剩余部分再由有過錯的派遣單位承擔(dān)。

按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，可以分為4個步驟來對勞務(wù)派遣雇主責(zé)任的分配規(guī)則進行理解：第1步，當(dāng)被派遣勞動者實施侵權(quán)行為并產(chǎn)生損害賠償責(zé)任以后，要先判斷該侵權(quán)行為是否與被派遣勞動者的工作任務(wù)相關(guān)；第2步，確定被派遣勞動者的侵權(quán)行為與其工作任務(wù)相關(guān)以后，由用工單位承擔(dān)無過錯的雇主責(zé)任；第3步，當(dāng)出現(xiàn)用工單位的資力不足以彌補受害人損失的情況時，要考慮派遣單位在被派遣勞動者的選任上是否存在過錯。如果派遣單位能夠證明自身沒有過錯的時候，則不需要承擔(dān)任何責(zé)任；第4步，當(dāng)確定派遣單位存有過錯時，由派遣單位承擔(dān)“相應(yīng)的補充責(zé)任”。

二、對上述法律規(guī)定的進一步探討

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定的勞務(wù)派遣雇主責(zé)任的分配規(guī)則，在現(xiàn)實操作中仍有以下一些不足之處。

（一）勞務(wù)派遣單位補充責(zé)任的確定標(biāo)準(zhǔn)問題

案例1叉車司機劉某是A勞務(wù)派遣公司的雇員，2009年該勞務(wù)派遣公司將劉某派至該市B公司工作。同年8月15日13時許，劉某在駕駛叉車裝卸貨物時，將正在倉庫提貨的C公司員工陳某碾成重傷，陳某被送往醫(yī)院后因傷勢過重?fù)尵葻o效死亡。后查明，劉某不具備叉車駕駛資格，用工單位B公司無力承擔(dān)趙某的全部死亡賠償金。此時，趙某的親屬是否可以要求A公司承擔(dān)剩余部分的賠償金呢？

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定被派遣勞動者職務(wù)侵權(quán)時，派遣單位在存在過錯的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“相應(yīng)的補充責(zé)任”。對于何為“相應(yīng)的補充責(zé)任”，實踐中存在著兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，此處的“相應(yīng)”應(yīng)被理解為勞務(wù)派遣單位所承擔(dān)的補充賠償責(zé)任要與其自身的過錯程度相適應(yīng)。如果派遣單位的過錯程度不足以涵蓋受害人的全部損失，則僅在與自身過錯相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)承擔(dān)責(zé)任，即對于派遣單位而言承擔(dān)的是有限的補充責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，出于保護無過錯第三人的考量，只要派遣單位在勞動者選任上存有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工單位無力承擔(dān)部分的全部責(zé)任。

筆者認(rèn)為，第二種觀點更有道理。理由有二：

其一，基于傳統(tǒng)的雇主責(zé)任理論，雇主不但要在招錄雇員時盡到必要的注意義務(wù)，而且要在工作過程中對雇員的職務(wù)行為盡到必要的監(jiān)督義務(wù)。但是，在勞務(wù)派遣當(dāng)中，勞動力的“雇用”與“使用”出現(xiàn)了分離，與之相對應(yīng)的雇主責(zé)任中的 “選任”與“監(jiān)督”責(zé)任也發(fā)生了分離。只有將用工單位的監(jiān)督責(zé)任與派遣單位的選任責(zé)任結(jié)合起來才能構(gòu)成一個完整的雇主責(zé)任。所以勞務(wù)派遣單位在法理上負(fù)有填補用工單位責(zé)任不足部分的義務(wù)。

其二，由派遣單位直接承擔(dān)用工單位無力承擔(dān)部分的全部責(zé)任，一方面可以減輕侵權(quán)受害人在舉證上的負(fù)擔(dān)，從而提高訴訟效益、節(jié)省社會成本，實現(xiàn)保護侵權(quán)受害人合法權(quán)益、維護社會公正的立法追求；另一方面也可以促使派遣單位在進行勞務(wù)派遣時更加審慎，盡到必要的注意義務(wù)，嚴(yán)把選任關(guān)，促進勞務(wù)派遣的規(guī)范化發(fā)展。

在本案當(dāng)中，如果按照第一種觀點，即對于派遣單位而言承擔(dān)的是有限的補充責(zé)任。那么法院在案件的審理過程中就需要對A勞務(wù)派遣單位主觀過錯的程度進行判斷，并作出是否足以涵蓋侵權(quán)受害人全部損失的認(rèn)定。這樣不但加大了受害人趙某親屬的舉證難度，而且也容易造成派遣單位與用工單位之間就各自的責(zé)任承擔(dān)比例進行推諉，使得雇主責(zé)任難以落實，從而違背了雇主責(zé)任制度設(shè)立的初衷?；谏鲜隹剂?，筆者認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)支持趙某的親屬要求A公司承擔(dān)剩余部分的賠償金的訴訟請求。

（二）當(dāng)派遣單位在選任勞動者存在過錯時，用工單位的追償問題

案例2王某系C勞務(wù)派遣公司的雇員，2009年該勞務(wù)派遣公司將王某派至該市D酒店擔(dān)任保安工作。同年12月13日晚上9時許，王某在酒店外停車場就車位問題與顧客何某發(fā)生沖突，并將何某打傷。何某為此花費醫(yī)療費2萬余元。在案件的處理過程中，D酒店發(fā)現(xiàn)王某之前就曾因故意傷人受過刑事處罰，而C勞務(wù)派遣公司在此前并沒有查明該情況。那么D酒店在支付了何某的醫(yī)療費后能否向C勞務(wù)派遣公司進行追償？如果可以追償?shù)脑拺?yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)？

對于第一個問題，筆者認(rèn)為勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系在本質(zhì)上仍屬于一種民事上的合同關(guān)系。當(dāng)派遣單位在選任勞動者存在過錯時顯然違反了派遣單位與用工單位之間的合同，所以用工單位在承擔(dān)了雇主責(zé)任以后可以向派遣單位追償。

對于第二個問題，如果用工單位與派遣單位在訂立派遣合同時就相關(guān)賠償問題有過明確約定的話，可以依照約定進行追償。如果雙方事先并沒有進行相關(guān)約定，在實踐中存有不同的理解：一種理解認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)派遣單位的過錯大小來確定追償范圍；另一種理解則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)原因力理論來確定追償范圍。筆者認(rèn)為對于這個問題需要需要結(jié)合具體的實際情況在司法實踐中結(jié)合加以綜合考慮，而不適合通過法律作出一個硬性的規(guī)定。例如在本案中，雖然C派遣單位在勞動者的選任上存有過錯，但就用工單位而言，也沒有盡到必要的監(jiān)督義務(wù)。綜合整個案情，用工單位的過錯是造成侵權(quán)損害的直接原因，所以用工單位可以就派遣單位在被派遣勞動者的“選任”上存有的過錯請求賠償，但不應(yīng)該要求派遣單位承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

（三）雇主責(zé)任義務(wù)人在承擔(dān)了雇主責(zé)任以后是否可以向被派遣勞動者進行追償?shù)膯栴}

由于雇主責(zé)任在本質(zhì)上是一種替代責(zé)任，所以當(dāng)雇主責(zé)任義務(wù)人在承擔(dān)了雇主責(zé)任以后便會產(chǎn)生向侵權(quán)行為人追償?shù)膯栴}。但是在《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有對追償問題進行明確規(guī)定。2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第9條中曾規(guī)定：“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！钡窃摗督忉尅返倪m用范圍被限定在除勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系之外的狹義的雇傭關(guān)系以內(nèi)，而且對于勞動關(guān)系而言是一種具有從屬性的社會關(guān)系。正是由于勞動關(guān)系的從屬性，決定了對于勞動關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)當(dāng)采用“傾斜保護”的基本原則，即對勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的法益配置上向勞動者傾斜。所以在勞務(wù)派遣這種用工形式中如果規(guī)定被派遣勞動者與雇主責(zé)任義務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，無疑是對勞動者施以過于嚴(yán)苛的義務(wù)。但是，如果規(guī)定被派遣勞動者對于其職務(wù)中行為均不承擔(dān)責(zé)任又顯失公平，因為勞動者在工作過程中實際上是擁有一定自主性，而并非受到用工單位的完全支配。

因此，筆者認(rèn)為較為恰當(dāng)?shù)囊环N處理方式是依據(jù)勞動者主觀過錯的程度，有條件地賦予雇主責(zé)任義務(wù)人以追償權(quán)，即只有當(dāng)被派遣勞動者對于所造成的侵權(quán)損害在主觀上屬于故意或者重大過失的時候，雇主責(zé)任義務(wù)人才能夠行使追償權(quán)。這一方面體現(xiàn)了對于勞動者一方的傾斜保護，符合了社會對于公平正義的要求；另一方面也可以督促勞動者在工作過程中盡到自己的注意義務(wù)，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的失職行為。依此判斷標(biāo)準(zhǔn)，在案例2中，雇主責(zé)任義務(wù)人在承擔(dān)雇主責(zé)任以后可以向保安王某追償。因為王某在實施侵權(quán)行為時，主觀上是故意，具有較大的惡性；而在案例1中，對于雇主責(zé)任義務(wù)人能否向叉車司機劉某追償仍存有爭議，因為劉某在主觀上只能被認(rèn)定為過失，至于是否已經(jīng)達到“重大過失”的程度，仍需結(jié)合其他具體因素進行考量。

三、對勞務(wù)派遣雇主責(zé)任問題的深層次思考

從《侵權(quán)責(zé)任法》對于雇主責(zé)任的規(guī)定中可以看到，立法者在一定程度上是將派遣單位與用工單位視為被派遣勞動者的共同雇主，并在此基礎(chǔ)上再對二者間的雇主責(zé)任進行分配，體現(xiàn)了我國對于勞務(wù)派遣規(guī)制思路的轉(zhuǎn)變。

勞務(wù)派遣作為一種靈活用工的形式，符合當(dāng)今社會勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢，有效引導(dǎo)勞動力實現(xiàn)有序的流動，促進了社會就業(yè)；但同時也對被派遣勞動者的合法權(quán)益保護以及對勞動力市場上的正規(guī)雇傭體系產(chǎn)生了一定的沖擊，導(dǎo)致了諸如企業(yè)社會責(zé)任的缺失，勞動者待遇下降等問題。因此，世界各國對于勞務(wù)派遣存在著不同的認(rèn)識與評價。對如何規(guī)制勞務(wù)派遣用工的問題在實踐中也形成了兩種不同的模式：一種是強調(diào)政府對于勞務(wù)派遣的管制，希望通過加強政府的行政干預(yù)來禁止或限制勞動力派遣的發(fā)展。比如在德國和日本，政府通過立法對勞務(wù)派遣用工的范圍進行明確限定，避免勞務(wù)派遣的過度發(fā)展；另一種模式則不贊成過分強調(diào)政府對于勞務(wù)派遣的管制措施，而是通過法律規(guī)范的方式來落實雇主責(zé)任，實現(xiàn)規(guī)范勞務(wù)派遣用工的目的。比如在美國和英國，政府對于勞務(wù)派遣的范圍是通過認(rèn)定勞務(wù)派遣單位與用工單位為“共同雇主（joint employer）”，通過共同雇主責(zé)任的承擔(dān)來規(guī)范勞務(wù)派遣用工，從而最大限度的降低勞務(wù)派遣帶來的負(fù)面影響。

上述兩種模式的實施效果各不相同。英美模式在實踐中取得了較為良好的實施效果，基本上達到了規(guī)范勞務(wù)派遣用工的目的；而德日模式卻遭受到一系列挫折，過于嚴(yán)格的行政干預(yù)反而成為影響勞務(wù)派遣用工正常發(fā)展的障礙，國家只得多次修改相關(guān)立法，放松行政力量對于勞務(wù)派遣用工的管制。以日本為例，為了保護用工單位正規(guī)勞動者的安定就業(yè)，1985眾議院通過了《勞動者派遣法》，該法對勞務(wù)派遣用工的范圍加以嚴(yán)格限定，只允許16種行業(yè)可以使用勞務(wù)派遣用工，體現(xiàn)了強烈的政府管制色彩；但在接下來的20多年中，該法先后四次被修改，逐步減弱政府對于勞務(wù)派遣的行政管制。在2004年最新修改過的《勞動者派遣法》當(dāng)中幾乎取消了所有的對勞務(wù)派遣范圍的限制。

2007年，我國頒布的《勞動合同法》在勞務(wù)派遣規(guī)制上顯然采用了德日模式，如《勞動合同法》第66條對勞務(wù)派遣的適用范圍作出了“臨時性、輔助性或者替代性”的界定；又如該法第58條明確規(guī)定了派遣單位為被派遣勞動者的用人單位，并不承認(rèn)勞務(wù)派遣單位與用工單位“共同雇主”的身份等。但《勞動合同法》頒布兩年來，政府對于勞務(wù)派遣的嚴(yán)格管制并沒有起到預(yù)先估計的效果，勞務(wù)派遣這個本以為要被新勞動合同法打入冷宮的行業(yè)卻意外地因為這部法而繁榮起來，甚至出現(xiàn)了“泛化”的趨勢。以至于在《勞動合同法》實施一年以后，為了解決勞務(wù)派遣雇主責(zé)任分配的問題，《侵權(quán)責(zé)任法》重新借鑒了英美法中“共同雇主”的理論。

綜上所述，筆者認(rèn)為對于勞務(wù)派遣這一用工形式而言不應(yīng)當(dāng)過分的強調(diào)政府的行政干預(yù)，而應(yīng)該通過完善法律規(guī)范的方式進行調(diào)整。因此，建議我國的立法部門借鑒國外規(guī)范勞務(wù)派遣用工的經(jīng)驗與教訓(xùn)，在法律上明確勞務(wù)派遣單位與用工單位“共同雇主”的法律地位。這樣可以避免由于派遣機構(gòu)和要派單位之間的相互推諉而使得雇主責(zé)任難以落實，保護受害人以及勞動者的合法權(quán)益也可以減少要派單位僅基于轉(zhuǎn)嫁雇主責(zé)任風(fēng)險的動機而選擇勞務(wù)派遣的機率，防止勞務(wù)派遣用工形式在全社會產(chǎn)生不必要的泛化，有利于國家對勞務(wù)派遣用工的規(guī)范化管理。對于用工單位而言，應(yīng)當(dāng)意識到《侵權(quán)責(zé)任法》對雇主責(zé)任的規(guī)定較之前加重了實際用工單位的法律責(zé)任，在實踐操作中對派遣機構(gòu)的選擇上要更加審慎，并盡快建立起完善的規(guī)章制度，加強對派遣勞動者的監(jiān)督管理，最大限度的降低企業(yè)經(jīng)營的法律風(fēng)險。

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華東政法大學(xué))

（責(zé)編 王 陽 葉 風(fēng)）