陳文華

(廣東培正學(xué)院 法學(xué)系，廣東 廣州 510830)

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，與訴訟一樣調(diào)解和仲裁都必須嚴(yán)格依法進(jìn)行。這實(shí)際上有意無意地忽視了調(diào)解與仲裁的社會性特征。調(diào)解與仲裁是社會通過自身力量解決糾紛的機(jī)制，同時也是社會自治的兩種方式。因此以社會為視野，研究調(diào)解與仲裁的運(yùn)行規(guī)律和特點(diǎn)，對于有效地運(yùn)用社會自身的力量解決糾紛化解矛盾，減輕法院的訴訟壓力構(gòu)建和諧社會具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文從法社會學(xué)的視角嘗試探討調(diào)解與仲裁的異同點(diǎn)和運(yùn)行規(guī)律并揭示它們的狀紙性因素。而所謂狀況性因素，是指當(dāng)事人的力量對比關(guān)系以及社會輿論等影響糾紛解決實(shí)體內(nèi)容的因素。

一、解紛機(jī)制的分類

為了形象描述糾紛解決類型，棚瀨孝雄設(shè)計兩條垂直交叉的基軸。其中縱軸是按糾紛是由當(dāng)事人之間自由合意還是由第三者具有約束力的決定解決的而描繪。決定的典型例子是審判而和解是合意的典型例子。這條“合意性——決定性”之軸似乎是用來區(qū)別兩種本質(zhì)上完全不同的解糾類型，然而現(xiàn)實(shí)中不存在純粹的合意性或決定性的解糾類型。隨著社會環(huán)境、當(dāng)事人與第三者的力量對比關(guān)系、第三者參與解決糾紛的動機(jī)等因素的不同，實(shí)際上的糾紛解決也向這條軸上的一極或者另一極移動。

另一條基軸則是按糾紛解決的內(nèi)容是否事先為規(guī)范所規(guī)制而描繪的。近代審判制度是規(guī)范性一端的典型。另一端的典型是國際社會中國家間糾紛的解決過程。在那里，力量對比關(guān)系在很大程度上決定了糾紛解決的內(nèi)容。前者可以稱為“規(guī)范性的解決”，后者則可以稱為“狀況性的解決”。然而這一“規(guī)范性——狀況性”之軸也是相對的，這可以從審判中當(dāng)事人以及有利害關(guān)系的其他人的價值觀、利益、力量對比關(guān)系等具體狀況給予法官的判斷以微妙的影響而看出，也可以從下述事實(shí)得到證明——即使在主要被力量對比關(guān)系所左右的國際社會中，以國際輿論的形式表現(xiàn)出來的規(guī)范或規(guī)范的萌芽狀態(tài)也能在相當(dāng)程度上制約糾紛解決的內(nèi)容。［1］7－9

上述兩條軸組合起來，則構(gòu)成了描繪糾紛解決類型的坐標(biāo)圖。任何一種糾紛解決類型都可以在這個坐標(biāo)圖上找到自身的坐標(biāo)位置。調(diào)解和仲裁也不例外。毋庸置疑，在“合意性——決定性”之軸調(diào)解處于合意性一端。至于仲裁的坐標(biāo)位置，筆者認(rèn)為仲裁應(yīng)當(dāng)處于坐標(biāo)軸中點(diǎn)到合意性一端的某一個位置。因為盡管仲裁的處理結(jié)果一般是由第三者決定的，然而當(dāng)事人的糾紛是否提交仲裁、裁決的范圍和裁決所依據(jù)的程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則都是由當(dāng)事人合意決定的。由此可見，第三者的決定是建立在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)之上的，沒有當(dāng)事人的合意也就沒有第三者的裁決。因此在仲裁中合意的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于決定性的因素。某些學(xué)者認(rèn)為仲裁與審判同屬于決定型糾紛解決機(jī)制，依據(jù)棚瀨孝雄的分析框架這種觀點(diǎn)是難以成立的。

毋庸置疑，在“規(guī)范性——狀況性”之軸，調(diào)解處于狀況性一端。調(diào)解的目的就是通過當(dāng)事人之間的利益妥協(xié)化解矛盾使當(dāng)事人的關(guān)系恢復(fù)到糾紛發(fā)生之前的狀態(tài)。因此調(diào)解是雙方當(dāng)?shù)厝嗽诟鞣N關(guān)系編織的網(wǎng)絡(luò)中多次權(quán)衡和協(xié)商的結(jié)果，它受制于社會環(huán)境、當(dāng)事人雙方的實(shí)力對比關(guān)系和調(diào)解人的經(jīng)濟(jì)社會地位等因素的影響。由此可見調(diào)解天然地與以分清是非為依歸的法律規(guī)范相排斥。同樣仲裁也應(yīng)當(dāng)處于坐標(biāo)軸的中點(diǎn)到狀況性一端的某一位置上。正如上文所述，第三者之所以能對當(dāng)事人的糾紛進(jìn)行仲裁正是因為當(dāng)事人之間就他們的糾紛達(dá)成仲裁協(xié)議。然而任何契約的達(dá)成都不可能是純粹的利益互換，也不可能擺脫具體的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境、當(dāng)事人的實(shí)力對比以及其他社會關(guān)系的影響。正如麥克尼爾所言:“個別性契約是這樣一種契約，當(dāng)事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關(guān)系。它的范式就是新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易。但是，我們將會看到，每一個契約，即使是這種理論上的交易，除了物品的交換外，都交涉到關(guān)系。因此每一個契約必然地在部分意義上是關(guān)系契約，也就是說，這個契約不只是一次個別性的交換，而是交涉到種種關(guān)系?！保?］10因此用麥克尼爾的話說，仲裁協(xié)議是關(guān)系性契約。雖然仲裁結(jié)果在很大程度上是依規(guī)范作出的，但是這種規(guī)范性卻受制于關(guān)系性。由此可見，在仲裁中狀況性因素多于規(guī)范性因素并處于主導(dǎo)地位。

二、調(diào)解中的狀況性因素

我國某些學(xué)者認(rèn)為:“調(diào)解，是在第三方協(xié)助下進(jìn)行的、當(dāng)事人自主協(xié)商性的糾紛解決活動。”［3］321美國某些學(xué)者認(rèn)為:“調(diào)解是在第三方協(xié)助下進(jìn)行的談判。與仲裁員或法官形成對比，調(diào)解人無權(quán)強(qiáng)加某一結(jié)果給爭議的各當(dāng)事方?！保?］115可見，調(diào)解是當(dāng)事人處于主導(dǎo)地位的糾紛解決方式。調(diào)解的啟動、調(diào)解的過程和結(jié)果始終由當(dāng)事人控制，換句話說，調(diào)解是當(dāng)事人的參與最為徹底的糾紛解決方式。調(diào)解的前提條件是雙方當(dāng)事人的同意。如果沒有當(dāng)事人的同意，調(diào)解就不可能展開。然而既然當(dāng)事人雙方就調(diào)解達(dá)成合意，那么為什么卻不能就雙方的利益沖突達(dá)成協(xié)議呢?或者說，既然雙方不能就利益沖突達(dá)成協(xié)議，那么為什么不訴諸訴訟卻還同意通過調(diào)解解決糾紛呢?問題的關(guān)鍵就在這里。

一般而言，同意調(diào)解的雙方當(dāng)事人在血緣、親緣、地緣或業(yè)緣方面具有較為親密的關(guān)系。在人際關(guān)系如此錯綜復(fù)雜的熟人世界里以致他們不可能因為一次糾紛就可以老死不相往來，長期重復(fù)搏弈才是他們的惟一明智的選擇。而且他們的糾紛不僅僅是他們之間的問題，相反卻往往涉及到他們雙方的家庭、朋友和同事等，甚至還涉及他們社區(qū)共同道德信念的維護(hù)和社區(qū)的穩(wěn)定等問題。如此錯綜復(fù)雜的人際關(guān)系所編織的網(wǎng)絡(luò)常常形成促使當(dāng)事人通過利益妥協(xié)解決糾紛的心里壓力。一旦某一方或雙方一意孤行訴諸法院，那么就會損害他或他們的聲譽(yù)，受到他們所在社區(qū)或村落的排斥或者在業(yè)界留下壞名聲。因此他們雖然有矛盾但并不希望撕破臉皮訴諸訴訟。正如布萊克所說: “法律與關(guān)系距離之間的關(guān)系呈曲線型。在關(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的;法律隨人們之間的距離的增大而增多，而當(dāng)增大到人們的生活世界完全相互隔絕的狀態(tài)時，法律開始減少?！保?］47－48

既然當(dāng)事人雙方發(fā)生了糾紛，除非容忍退讓否則就必須解決糾紛。然而當(dāng)事人因為各種原因憑自身能力已經(jīng)不能解決，卻又不希望通過訴訟解決。于是作為調(diào)解人的第三者就出現(xiàn)了。因此當(dāng)事人共同選擇或同意的調(diào)解人一般是他們所認(rèn)同的社會規(guī)范的詮釋權(quán)威、當(dāng)?shù)鼗驑I(yè)界的道德楷模?；蛘哒{(diào)解人在財富、社會地位等方面都超越當(dāng)事人，甚至當(dāng)事人在某些方面不得不依附于調(diào)解人。在這種情況下調(diào)解人運(yùn)用自己的經(jīng)濟(jì)社會地位所形成的無形威權(quán)對當(dāng)事人施加影響，調(diào)解往往能取得成功。由此可見，調(diào)解作為一種糾紛解決方式往往在傳統(tǒng)型社會里較多運(yùn)用，而且也往往在傳統(tǒng)型社會里取得解紛成功的可能性較大。

值得一提的是，在傳統(tǒng)社會里人們按照血緣、地緣或親緣關(guān)系聚結(jié)而居。社會分工并不發(fā)達(dá)，人們幾乎從事同一職業(yè)，具有同一需要和追求。在這種建立在相似性基礎(chǔ)之上的血緣、地緣或親緣社會里，社會成員較為容易地形成相同的是非觀念并認(rèn)同同一權(quán)威。而且他們的道德觀念只要社會環(huán)境不變遷，也就決不會變化。因此這是一種無需法律的社會，對于糾紛解決來說，調(diào)解是最為有效的方式。

然而正如涂爾干所言，人口總量的增加人口密度的提高是社會發(fā)展的必然規(guī)律。擴(kuò)大的社會總量和密度必然導(dǎo)致分工的產(chǎn)生和不斷細(xì)化。就我國而言，我國農(nóng)村地區(qū)可以說是典型的傳統(tǒng)社會。人們往往是以血緣為紐帶祖祖輩輩聚居于某一村落，儒家倫理道德觀念在農(nóng)村地區(qū)也最為根深蒂固。盡管一百多年以來中國多次遭受外敵的入侵，然而傳統(tǒng)的儒家文化可以說在農(nóng)村地區(qū)依然完好無損。但是自新中國建立以來尤其是改革開放三十年以來傳統(tǒng)的儒家文化在中國農(nóng)村已被社會變遷的浪潮沖擊得支離破碎。

之所以如此，主要是由于兩個方面的變化。其一，中國絕大部分人口是農(nóng)民，然而計劃生育政策往往因為在農(nóng)村地區(qū)遭受強(qiáng)烈的抵制而無效或被打折扣。于是農(nóng)村人口迅速增長，其增速遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過城市。正因為如此，土地的有限性與人口的盲目增長之間的張力在農(nóng)村地區(qū)尤為突出。農(nóng)村出現(xiàn)了大量的剩余勞動力。其二，改革開放三十年來我國城市尤其是沿海地區(qū)制造業(yè)以及服務(wù)業(yè)可以說是突飛猛進(jìn)，需求大量的廉價勞動力。于是農(nóng)村的勞動人口大量涌入城市和沿海地區(qū)。這就是農(nóng)民工。其人數(shù)之多涉及地區(qū)之廣，只要看看中國每年的春運(yùn)就可想而知。而農(nóng)民工到了城市或沿海地區(qū)不可能還按血緣關(guān)系擇地而居，這樣血緣紐帶自然就逐漸松馳下來。另外，農(nóng)民工們返鄉(xiāng)時又把外面的新觀念新作風(fēng)帶回家鄉(xiāng)。于是乎，農(nóng)村地區(qū)就慢慢出現(xiàn)了多元文化多元道德觀念。結(jié)果，調(diào)解這種以往幾乎是累試不爽的解紛方式在農(nóng)村就日益顯得力不從心了。

然而在傳統(tǒng)社會流失后調(diào)解這種解紛方式是不是就沒有用武之地了呢?布萊克認(rèn)為不是。布萊克說:“盡管舊的關(guān)系走向消亡，新的關(guān)系卻正在從前不存在任何關(guān)系的地方出現(xiàn)。幾個世紀(jì)以來，社會的數(shù)目正在減少，一個個都融入了其他社會，而每一個都包容了更多的人口。如果這種現(xiàn)象持續(xù)下去，整個世界最終成為一個單一的社會。每個人都以個人的身份進(jìn)入社會生活，與曾經(jīng)是外人的人們相遇。這是一個沒有陌生人的世界性社會。這是一個大部落，但所有的事都是暫時的;所有的事情都是熟悉的卻又都在不斷變化，親密和距離同時存在?！保?］159布萊克的觀點(diǎn)大致是成立的。毋庸置否，人是社會性的動物。舊的社團(tuán)解體，必有新的社團(tuán)取而代之。以往人們是以血緣、地緣等紐帶聯(lián)結(jié)成共同體的，現(xiàn)在社會已經(jīng)變遷了。因此人們就必須以新的紐帶聯(lián)結(jié)在一起。例如以職業(yè)、財富和教育背景等，這樣就形成了新的共同體。這些共同體依然是調(diào)解的用武之地?？偠灾?，人類世界永遠(yuǎn)是熟人社會和陌生人社會共存的世界。

最后，正如前文所述調(diào)解在于化解矛盾平息糾紛，而不在于分辨是非曲直，因此調(diào)解天然地與以判明是非為宗旨的法律相排斥。調(diào)解不在于鎦銖必較而在于恢復(fù)關(guān)系放眼未來。但是這并不意味著調(diào)解不需要正義或不能達(dá)到正義。調(diào)解同樣需要正義也能達(dá)成正義。調(diào)解所達(dá)成的正義是雙方當(dāng)事人所需要的正義，是他們所在的社區(qū)認(rèn)同的正義。這種正義對于維護(hù)社區(qū)正常秩序是不可缺少的。而國家法所提供的普適正義、大寫正義，往往不是雙方當(dāng)事人和他們的社區(qū)所需要的正義。然而毋庸置疑，調(diào)解必須適用規(guī)則。沒有規(guī)則調(diào)解就不可能真正起到化解矛盾平息糾紛的作用。由此可見調(diào)解所適用的規(guī)則必然是雙方當(dāng)事人所在共同體長期形成的共同的道德規(guī)范、習(xí)俗、慣例等民間社會規(guī)范。因為只有他們自己認(rèn)同的社會規(guī)范才能提供他們所需要的正義。

三、仲裁中的狀況性因素

仲裁 (亦稱公斷)是解決爭議的另一種方式，即由雙方當(dāng)事人將他們之間發(fā)生的爭議交付第三者居中評斷是非，并作出裁決，該裁決對雙方當(dāng)事人均具有約束力。［6］484以適用領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，仲裁可以分為國際仲裁、國內(nèi)仲裁和國際商事仲裁。國際仲裁是指國家與國家之間因國際公法上的問題發(fā)生爭端而依據(jù)雙方事前或事后為解決爭端而達(dá)成的協(xié)定提請國際社會第三方解決的仲裁。因為這種類型的仲裁屬于國際公法研究的范圍，本文不展開討論。國內(nèi)仲裁是指屬于同一國家的當(dāng)事人在國內(nèi)因履行民商事合同發(fā)生爭議，而依他們達(dá)成的相關(guān)協(xié)議把他們的爭議提請位于該國的非官方的第三方解決的仲裁。國際商事仲裁主要包括國際貿(mào)易仲裁和國際海事仲裁。這里所謂的國際貿(mào)易是指不同國家的當(dāng)事人 (包括自然人和法人)之間在同一國內(nèi)或跨國進(jìn)行的商業(yè)活動，國際海事是指不同國家的當(dāng)事人之間所發(fā)生的海事關(guān)系。

意思自治原則是仲裁的基本原則，主要體現(xiàn)為對于爭議是否提交仲裁、全部提交仲裁還是部分提交仲裁完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定。其次仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員的選擇由當(dāng)事人決定。我國《仲裁法》第三十一條規(guī)定當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當(dāng)事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。最后，仲裁所適用的實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則，當(dāng)事人都可以選擇。 “雙方當(dāng)事人可以選擇仲裁所適用的法律。除了解決爭議應(yīng)予適用的實(shí)體法外，在確定所適用的仲裁程序法方面，也體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的尊重，雙方當(dāng)事人可以選擇仲裁協(xié)議適用的程序法?！保?］490我國《民法通則》第一百四十五條也規(guī)定涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。

由此可見，仲裁的展開也是以雙方當(dāng)事人的同意為前提條件的。然而在仲裁過程中當(dāng)事人并不直接解決糾紛而是由當(dāng)事人事先設(shè)定糾紛解決的規(guī)范框架后由仲裁員居中解決。因此從這個意義講在仲裁中當(dāng)事人是間接解決糾紛的。但是為什么同樣是以同意為前提，調(diào)解由當(dāng)事人直接解決糾紛，而仲裁卻由當(dāng)事人間接解決糾紛呢?這當(dāng)然是把調(diào)解與仲裁區(qū)別開來的主要特征，然而如果我們作進(jìn)一步的探討就會發(fā)現(xiàn)決定這一特征的社會根源。一般而言，調(diào)解往往適用于來自同一社會共同體的不同成員，也因此經(jīng)常取得成功。為何?正如前文所述同一共同體的成員較為容易形成共同的道德信念和認(rèn)同同一權(quán)威。因此一旦發(fā)生糾紛他們既有解決糾紛的規(guī)范基礎(chǔ)也有解決糾紛的權(quán)威前提，在權(quán)威的協(xié)助和影響下他們可以直接解決糾紛。

然而仲裁常常適用于解決來自不同的共同體的成員間因民商事合同所引發(fā)的糾紛。這些來自不同共同體的當(dāng)事人并不像同一共同體的成員一樣不得不承受共同的關(guān)系壓力。不過，他們?yōu)槭裁床恢苯釉V諸訴訟卻選擇仲裁呢?依據(jù)涂爾干的分工理論，人類從機(jī)械團(tuán)結(jié)型社會進(jìn)入有機(jī)團(tuán)結(jié)型社會之后分工并沒有停止，相反不斷細(xì)化。不同人的勞動價值必須通過與其他人的交換才能得到實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)，這樣人們之間就形成了相互依賴關(guān)系，而且長期的交易實(shí)踐在參與交換的人們之間形成了交易習(xí)慣。這些交易習(xí)慣就是他們必須遵守的行為規(guī)范。

其次，現(xiàn)實(shí)生活中不可能存在純粹的物品交換的個別性契約，有的是關(guān)系性契約。在關(guān)系性契約里，當(dāng)事人雙方的關(guān)系受雙方的社會經(jīng)濟(jì)地位、雙方對未來經(jīng)濟(jì)利益的期待和現(xiàn)實(shí)的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境影響。因此，麥克尼爾認(rèn)為:“所謂契約，不過是有關(guān)規(guī)劃將來交換的過程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系?！保?］4盡管有機(jī)團(tuán)結(jié)社會的人們并沒有像傳統(tǒng)社會那樣關(guān)系密切，但是由于分工形成的相互依賴關(guān)系以及對未來利益的期待，人們并不希望輕易撕毀他們之間的合作關(guān)系。而訴訟的強(qiáng)烈對抗往往給他們的關(guān)系劃上句號。在這種情況下當(dāng)他們發(fā)生糾紛時，訴訟常常不是他們的第一選擇。他們既希望解決糾紛但又想避免合作關(guān)系破裂。他們有規(guī)范基礎(chǔ)但卻找不到雙方都認(rèn)同的權(quán)威，然而他們都不能說服對方接受自己的處理意見。于是他們就只能把爭議提交給與雙方都沒有直接關(guān)系的中立第三方進(jìn)行裁決。不過如果把爭議提交第三方解決而不作任何限定，對于他們來說則不亞于一次商業(yè)冒險。所以雙方當(dāng)事人就通過協(xié)議給第三者設(shè)定實(shí)體和程序的規(guī)范框架。這就是仲裁，它因為社會需求而產(chǎn)生。

最后，仲裁之所以不像調(diào)解一樣當(dāng)事人借助第三方的協(xié)助直接解決糾紛，正是因為在仲裁中當(dāng)事人具有共同的行為規(guī)范但沒有共同認(rèn)同的權(quán)威。由此，在仲裁中往往以當(dāng)事人協(xié)商選擇的社會規(guī)范代替權(quán)威。在國內(nèi)仲裁中適用當(dāng)事人選擇的交易習(xí)慣，在國際仲裁中則適用當(dāng)事人選擇的國際貿(mào)易慣例。當(dāng)然這是在當(dāng)事人對所要適用的規(guī)則作了共同選擇的情形。在當(dāng)事人對仲裁規(guī)則不作選擇時，對于國內(nèi)仲裁一般適用國家法，在法律沒有規(guī)定時適用交易習(xí)慣;對于國際仲裁，一般適用仲裁地所在國法，但也可以適用國際慣例。例如，《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》(2005年修訂)第四十三條規(guī)定:仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依照法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決。我國《民法通則》第一百四十二條也規(guī)定:中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

［1］棚瀨孝雄．糾紛的解決與審判制度 ［M］．王亞新，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［2］麥克尼爾．新社會契約論 ［M］．雷喜寧，等，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1994．

［3］范愉．多元糾紛解決機(jī)制 ［M］．廈門:廈門大學(xué)出版社，2005．

［4］斯蒂芬﹒B﹒戈爾德堡等．糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制 ［M］．蔡彥敏，等，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［5］唐納德﹒J﹒布萊克．法律的運(yùn)作行為 ［M］．唐越，蘇力，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［6］韓德培．國際私法 ［M］．北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000．