趙玉意

律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點與風險防范研究

趙玉意1,2

(1.桂林理工大學 管理學院,廣西 桂林 541004;2.南京大學 法學院,江蘇南京 210093)

律師事務(wù)所從事破產(chǎn)管理事務(wù)尚處于起步階段,執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)嚴格按照破產(chǎn)程序,在接管、調(diào)查、破產(chǎn)宣告及分配清償?shù)雀麟A段按部就班進行。破產(chǎn)管理事務(wù)錯綜復(fù)雜,律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人存在著道德風險、法律風險、利益風險以及人身風險等。因此,風險防范措施方面,律師事務(wù)所本身應(yīng)建立完備的工作記錄制度,行業(yè)協(xié)會應(yīng)發(fā)揮制約功能,法律上對律師事務(wù)所等破產(chǎn)管理人的民事責任體系應(yīng)當完善、科學。此外,保險制度的配套、破產(chǎn)基金的創(chuàng)設(shè)以及將其他部門的協(xié)助義務(wù)法定化也有利于降低風險。

律師事務(wù)所;破產(chǎn)管理人;執(zhí)業(yè)要點;風險防范

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條的規(guī)定,律師事務(wù)所可以擔任企業(yè)破產(chǎn)管理人,這給律師事務(wù)所拓展業(yè)務(wù)提供了廣闊的空間;同時,由于處于《企業(yè)破產(chǎn)法》實施的初期,無論是理論上還是實務(wù)中,我國破產(chǎn)管理工作均缺乏成熟的經(jīng)驗可資借鑒。破產(chǎn)管理事務(wù)存在一系列風險,作為破產(chǎn)管理人的中堅力量,律師事務(wù)所尤其需要掌握執(zhí)業(yè)的要點,明確在執(zhí)業(yè)過程中可能存在的風險,并力圖對諸多風險進行防范。本文試圖對其進行探討,希望能對今后《企業(yè)破產(chǎn)法》的司法解釋以及實務(wù)有所裨益。

一、律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點

在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中,對破產(chǎn)作廣義的解釋,即包括破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整,但破產(chǎn)清算是最為復(fù)雜和重要的工作,如果破產(chǎn)和解和重整不成功,最終也會破產(chǎn)清算。因此,本文有關(guān)執(zhí)業(yè)要點部分僅針對破產(chǎn)清算的幾個階段。

(一)認真準備,順利交接

法院受理破產(chǎn)案件的同時要指定破產(chǎn)管理人,而在法院受理前破產(chǎn)案件的審查處于保密狀態(tài)。因此,破產(chǎn)管理人從接到通知之日至進場接管之日的時間將會很短,而接管之日即是責任劃分之日,這就要求作為管理人的律師事務(wù)所應(yīng)當認真準備,以迅速、平穩(wěn)實現(xiàn)交接。在這個階段,律師事務(wù)所需要注意以下幾個方面:

1.科學分組,做好協(xié)調(diào)。在接到被指定為破產(chǎn)管理人的通知后,律師事務(wù)所內(nèi)部應(yīng)迅速組建管理人團隊,并進行科學分組,可根據(jù)工作性質(zhì)和重心的不同將整個團隊分為:債權(quán)債務(wù)組、資產(chǎn)清理組、勞資安置組,為了確保整個破產(chǎn)清算的安全進行,可成立一個安全保衛(wèi)組,再就是成立一個綜合組,負責各組之間信息的溝通和傳達。破產(chǎn)管理人劃分為各工作組,應(yīng)要求各工作組對外統(tǒng)一口徑,防止各自為政。綜合組負責接待來訪、回復(fù)等事宜,此類事務(wù)要遵循高度集權(quán)的原則,對法無明文或沒有把握的問題均要向工作組組長匯報,工作組組長拿不準的要提請討論。綜合組還要負責收文、發(fā)文的歸檔,以供備查。

2.注意債務(wù)人權(quán)利的時效和期間。主要包括合同約定的重要期限、債權(quán)擔保的時效,債務(wù)人權(quán)利的除斥期間等。諸如追認權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的除斥期間不能中止、中斷,因此律師事務(wù)所接管后對有關(guān)合同及文件要審慎審查,及時行使各權(quán)利,否則過期權(quán)利終止。對于債務(wù)人權(quán)利的訴訟時效,應(yīng)注意其中止、中斷行使的條件。需要提醒注意的是,在破產(chǎn)清算過程中,企業(yè)可能長期處于虧損狀態(tài),有關(guān)有形資產(chǎn)已少之又少,但無形資產(chǎn)仍有較大的市場價值,如企業(yè)的商標權(quán)、專利權(quán),而企業(yè)本身可能已不再關(guān)注這些權(quán)利是否到期。因此,律師事務(wù)所接管企業(yè)后,應(yīng)當特別關(guān)注商標、專利等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的有效期限是否即將屆至,如尚未到期應(yīng)當及時辦理續(xù)期手續(xù)。最后是債務(wù)人權(quán)利的申請執(zhí)行期限,我國新的《民事訴訟法》已于2008年4月1日實行,申請執(zhí)行期限有所改變,第219條規(guī)定:“申請執(zhí)行的期限為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷,適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定?！盵1](P72-74)

(二)審慎、充分調(diào)查

破產(chǎn)管理人在接管了債務(wù)人財產(chǎn)后,應(yīng)當對債務(wù)人的財產(chǎn)進行法律和財務(wù)的盡職調(diào)查,同時對申報的債權(quán)進行審核。在對債務(wù)人財產(chǎn)調(diào)查過程中,要分類進行,并制作債務(wù)人財產(chǎn)狀況報告。該階段需要注意以下方面:

1.關(guān)于債務(wù)人出資情況。根據(jù)我國《公司法》解釋(二)第22條的有關(guān)規(guī)定,公司解散時,股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財產(chǎn)。公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時,債權(quán)人主張未繳出資股東,以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的,人民法院應(yīng)依法予以支持。因此,當企業(yè)破產(chǎn)清算時,律師事務(wù)所在調(diào)查債務(wù)人出資情況時發(fā)現(xiàn)有出資不到位的情形時,應(yīng)當立即要求該出資人補繳,公司成立時其他股東或發(fā)起人承擔連帶清償責任。在非貨幣出資的形式下,這種未足額繳納的現(xiàn)象更加明顯,股東以各種方式高估出資的房產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等也屬于實質(zhì)上出資不到位的情形,律師事務(wù)所應(yīng)當根據(jù)公司法以及司法解釋進行處理。

2.對各種性質(zhì)的債權(quán)進行調(diào)查并審核。要對各類債權(quán)的形成原因、形成時間、具體債權(quán)內(nèi)容、債權(quán)催收情況等進行調(diào)查并形成書面的賬目清單,特別要關(guān)注各類債權(quán)的以下情形:是否已過了除斥期間或者訴訟時效;是否涉及到訴訟或者仲裁;如涉及訴訟或者仲裁,是否已過了申請執(zhí)行期限。

對于職工債權(quán),應(yīng)向職工本人、工會、債務(wù)人企業(yè)的法定代表人、人事部門、財務(wù)部門、社保機構(gòu)等相關(guān)部門和人員調(diào)查職工情況;要同稅務(wù)機關(guān)、地方財政部門、海關(guān)共同核定債務(wù)人所欠繳納稅款;對于有擔保物權(quán)的債權(quán)和普通債權(quán),則要求債權(quán)人提供此類債權(quán)存在的確切證據(jù),即債權(quán)人須提供原件而非復(fù)印件證明擔保債權(quán)或者債權(quán)的存在。

3.及時終結(jié)破產(chǎn)程序。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條的規(guī)定,債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的,管理人應(yīng)當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。因此,律師事務(wù)所一旦發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用,即應(yīng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序,否則,破產(chǎn)程序繼續(xù)進行所發(fā)生的費用根本無法支付,律師事務(wù)所因此也要承擔賠償責任。

(三)協(xié)助法院召開第一次債權(quán)人會議

律師事務(wù)所在完成接管和調(diào)查之后,應(yīng)當與人民法院共同籌備第一次債權(quán)人會議,并就調(diào)查階段形成的書面文件如債務(wù)人財產(chǎn)狀況報告、債權(quán)表及審核意見、債務(wù)人財產(chǎn)管理方案等向債權(quán)人會議報告,這個階段與律師事務(wù)所利害關(guān)系最密切的是要向債權(quán)人會議報告法院確定的管理人報酬方案,與債權(quán)人會議進行協(xié)商或者調(diào)整管理人報酬方案并提請人民法院審查。

(四)破產(chǎn)宣告以及破產(chǎn)財產(chǎn)變價

在人民法院宣告破產(chǎn)之前,律師事務(wù)所要向法院提交一個債務(wù)人是否達到破產(chǎn)條件的“審計報告”,在破產(chǎn)宣告之后,才真正進入破產(chǎn)清算程序。清算階段的中心任務(wù)是對破產(chǎn)財產(chǎn)進行變價。變價過程中要遵循的是財產(chǎn)價值最大化的原則,需要注意的方面是在政策性破產(chǎn)中,其國有土地使用權(quán)不論是“劃撥”還是“出讓”方式獲得,土地使用權(quán)的變價款首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置,有剩余的用于繳納土地使用權(quán)出讓金,還有剩余的計入破產(chǎn)財產(chǎn)。但是在非政策性破產(chǎn)中,企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn),人民政府有權(quán)無償收回,對土地上的建筑物以及其他附著物,應(yīng)根據(jù)實際情況進行補償,該補償金屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

(五)分配清償

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對債權(quán)的清償順序有明確的規(guī)定,這里需要注意以下方面:

1.職工債權(quán)中的超級優(yōu)先權(quán)部分。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第132條的規(guī)定,該法公布前職工債權(quán)從無擔保的財產(chǎn)中不足以清償?shù)牟糠?在設(shè)定了擔保等優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)中優(yōu)先受償,此即超級優(yōu)先權(quán)。在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后受理的案件,如果公布前后都有職工債權(quán),無擔保的財產(chǎn)對于兩部分職工債權(quán)的清償順序值得關(guān)注:如果該無擔保的財產(chǎn)先清償公布前的職工債權(quán),則公布后的職工債權(quán)可能因為已沒有無擔保的財產(chǎn)且沒有超級優(yōu)先權(quán)而得不到清償;如果該無擔保的財產(chǎn)先清償公布后的職工債權(quán),則公布前的職工債權(quán)就無擔保的財產(chǎn)不能得到清償?shù)牟糠?可以從有擔保的財產(chǎn)中獲得清償,但卻可能損害擔保權(quán)人的利益。[2](P185)筆者認為,只要沒有超過仲裁或者訴訟時效,無擔保的財產(chǎn)對該公布前后的職工債權(quán)無先后清償順序之分,按比例清償,公布前的職工債權(quán)按比例未獲得清償?shù)牟糠?對有擔保等優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán),這樣在職工和擔保權(quán)人之間都比較公平,同時也最大化地保障了職工的利益。

2.優(yōu)先權(quán)。根據(jù)我國民商法的有關(guān)規(guī)定,屬于特別優(yōu)先權(quán)的有船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器優(yōu)先權(quán)以及建筑物工程價款優(yōu)先權(quán)等;一般優(yōu)先權(quán)包括留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)。保證作為一種擔保方式,保證人為債務(wù)人清償債務(wù)后只能以其替代清償額作為普通債權(quán)人申報普通債權(quán);關(guān)于定金這種擔保方式,在債務(wù)人已被宣告破產(chǎn)后能否適用定金罰則,《企業(yè)破產(chǎn)法》無明文規(guī)定,但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條,違約金不作為破產(chǎn)債權(quán),定金不再適用定金罰則。從法理上分析,定金和其他的物權(quán)擔保方式不同,留置、質(zhì)押和抵押基于法定或者約定原因均有特定的物作為債權(quán)的擔保,而定金是以交付金錢的方式進行擔保,而金錢屬于種類物,具有可替代性,不具有其他三種擔保方式那樣已為清償債務(wù)將財產(chǎn)特定化的特點,因此,不應(yīng)當適用定金罰則。

3.破產(chǎn)財產(chǎn)分配的提存。在進行破產(chǎn)財產(chǎn)分配時,由于有些債權(quán)尚未完全確定,律師事務(wù)所在進行分配時,要對相應(yīng)破產(chǎn)財產(chǎn)進行提存,主要包括三類:一是附條件的債權(quán),律師事務(wù)所應(yīng)予提存,待最后分配公告日該條件的成就與否決定分配給該債權(quán)人或者其他債權(quán)人;二是最后分配公告日債權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財產(chǎn),律師事務(wù)所應(yīng)當進行提存,有兩個月的受領(lǐng)期;三是破產(chǎn)終結(jié)之日訴訟或者仲裁未決的債權(quán),有兩年的受領(lǐng)期。律師事務(wù)所在進行最后分配時要關(guān)注是否存在這么幾類債權(quán)人以防止這些債權(quán)人來要求分配債權(quán)時無產(chǎn)可分的情況發(fā)生,否則律師事務(wù)所要承擔賠償責任。

二、律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人的風險

破產(chǎn)管理事務(wù)作為一類新興的非訴業(yè)務(wù),充滿著機遇,有人預(yù)測為爭奪這塊誘人的蛋糕各中介機構(gòu)將展開激烈的角逐。然而,實際情況并非如此,律師事務(wù)所在是否參與破產(chǎn)管理業(yè)務(wù)上持謹慎態(tài)度。來自福建省司法廳的數(shù)據(jù)顯示,2007年度年檢的福建省律師事務(wù)所337家,4163名律師,其中廈門市律師事務(wù)所55家,815名律師,但報名參選福建省高級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件管理人名冊(名額:機構(gòu)20個,個人10名)的,只有25家律師事務(wù)所和59名律師(其中廈門6家,13名律師),最后入選的只有15家律師事務(wù)所(廈門5家),9名律師(廈門4名)。[3]其間固然有破產(chǎn)管理人門檻較高許多律師事務(wù)所或律師不具備條件的因素,但破產(chǎn)管理事務(wù)的風險高和責任重當是最重要的原因。破產(chǎn)管理事務(wù)融法律事務(wù)和非法律事務(wù)于一體,紛繁復(fù)雜。律師事務(wù)所須處理與法院、債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人職工、出資人以及其他利害方的關(guān)系,而目前企業(yè)破產(chǎn)的法律法規(guī)對于破產(chǎn)管理人的責任體系遠非完善。由此,律師事務(wù)所在擔任企業(yè)破產(chǎn)管理人時將遭遇一系列風險。

(一)道德風險

律師事務(wù)所在擔任破產(chǎn)管理人時享有一系列職權(quán),盡管《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定律師事務(wù)所要接受來自法院、債權(quán)人會議或者債權(quán)人委員會的監(jiān)督,但實質(zhì)上律師事務(wù)所的權(quán)限還是比較大,法院不可能事無巨細地過問破產(chǎn)管理事務(wù);債權(quán)人對于企業(yè)破產(chǎn)法律法規(guī)未必了解和熟悉,這使得律師事務(wù)所面臨較大的道德考驗。

(二)法律風險

毋庸置疑,現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法律法規(guī)還有不完善的地方,這給實務(wù)操作帶來了難題。如當債務(wù)人對管理人編制的債權(quán)表有異議,《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條規(guī)定可以向受理破產(chǎn)的法院提起訴訟,但《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條同時規(guī)定,在進入破產(chǎn)程序后由管理人代表債務(wù)人參加訴訟,這樣就出現(xiàn)管理人自己告自己的現(xiàn)象;再如《企業(yè)破產(chǎn)法》第59條第5款規(guī)定“債權(quán)人會議應(yīng)當有債務(wù)人的職工和工會的代表參加,對有關(guān)事項發(fā)表意見?！痹摋l的規(guī)定并沒有明確債務(wù)人的職工有否表決權(quán),如果有表決權(quán)的話,如何行使?[3]在法律沒有明文規(guī)定又尚未有司法解釋的情況下,律師事務(wù)所作為管理人面臨著巨大的法律風險。

律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人的法律風險還存在于,就目前的破產(chǎn)法律法規(guī)而言,專門針對破產(chǎn)管理人的責任體系尤其是民事責任規(guī)定極不完善,《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條規(guī)定,管理人應(yīng)當勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務(wù)。第130條規(guī)定,管理人未按照本法規(guī)定勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務(wù)的,人民法院可以處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任。由此,對于最普遍存在的民事賠償責任的構(gòu)成要件很不明確,對于“勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務(wù)”應(yīng)掌握的標準也法無明文。

(三)利益風險

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第20條,人民法院一般應(yīng)當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人?？梢姽芾砣私右粋€什么樣的破產(chǎn)案件具有很大的偶然性,很有可能肥瘦搭配不均,即有的律師事務(wù)所接到了有豐厚回報的破產(chǎn)案件,有的律師事務(wù)所接到的破產(chǎn)案件無產(chǎn)可破,連律師事務(wù)所的報酬都支付不了,這意味著律師事務(wù)所提供的是免費服務(wù),收入沒有保障。

(四)人身風險

破產(chǎn)管理事關(guān)社會穩(wěn)定,稍有不慎即容易引發(fā)群體性事件,甚至給工作人員帶來人身風險。在破產(chǎn)管理實務(wù)中,由于有些企業(yè)尤其是國有企業(yè)長期處于虧損狀態(tài),對職工連基本生活費都無法發(fā)放,職工積怨已久,存在極端的對立情緒。職工還普遍存在一種心態(tài),認為“鬧”能解決問題,因此在全國的破產(chǎn)管理工作中,破產(chǎn)管理人遭遇債務(wù)人職工圍攻的事件屢屢發(fā)生。

除此之外,律師事務(wù)所在接管債務(wù)人企業(yè)后要進行經(jīng)營管理,律師事務(wù)所要以一名管理者的身份對債務(wù)人企業(yè)進行經(jīng)營,這期間必然存在商業(yè)風險。由于現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度發(fā)生了很大變化,有關(guān)部門對于新法還不了解,這也導致破產(chǎn)管理人在執(zhí)業(yè)過程中遇到了不應(yīng)有的麻煩,此謂協(xié)助風險。

由此,律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人自始至終都存在各類風險,如何將這些風險降低到最小的程度,則并非律師事務(wù)所本身能解決的問題,這是破產(chǎn)管理實務(wù)對法律和社會提出的重大課題。

三、律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人的風險防范

破產(chǎn)管理工作是一個系統(tǒng)工程,牽涉到社會的各個方面,利害關(guān)系主體縱橫交錯,因此風險防范顯得尤為必要。

(一)律師事務(wù)所完備的工作記錄

在擔任破產(chǎn)管理人的每一個階段,律師事務(wù)所都應(yīng)當對所做的工作有完整的記載,通過工作記錄、談話記錄、備忘錄等形式將破產(chǎn)管理人工作計劃、接收債務(wù)人企業(yè)資料、接待來訪人員情況、債務(wù)人企業(yè)高級管理人員談話等固定下來,要做到記錄及時、真實、完整、準確,并且應(yīng)將記錄上升到破產(chǎn)管理工作的一項日常制度。今后有關(guān)主體追索責任時,工作記錄等將是律師事務(wù)所勤勉盡責的一項重要證據(jù)。

(二)行業(yè)協(xié)會制約功能的發(fā)揮

目前而言,要求創(chuàng)設(shè)一個管理人協(xié)會的呼聲日漸高漲。在該協(xié)會尚未建立的情況下,律師事務(wù)所的行業(yè)協(xié)會律師協(xié)會應(yīng)當發(fā)揮對律師事務(wù)所的制約作用。要賦予律師協(xié)會在破產(chǎn)管理的任何時候隨時檢查律師事務(wù)所工作的合法性、規(guī)范性的權(quán)利,同時任何人均可就律師事務(wù)所從事破產(chǎn)管理事務(wù)的違法行為向律師協(xié)會投訴,要賦予律師協(xié)會向本地的高級人民法院或者中級人民法院對編入或者剔除管理人名冊的律師事務(wù)所名單的建議權(quán)。

(三)法律的完善

首先,對于實務(wù)中出現(xiàn)法無明文規(guī)定的問題,時機成熟時應(yīng)出臺企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋;其次,專門針對破產(chǎn)管理人的民事責任體系亟待完善。在民事責任構(gòu)成要件上要客觀、具體化,即對勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務(wù)有更為量化的標準可予執(zhí)行,避免給法官過大的自由裁量權(quán);最后,應(yīng)當規(guī)定法定的免責事由。目前我國尚處于破產(chǎn)管理事務(wù)開展的初期,今后破產(chǎn)管理事務(wù)會越來越多,無論是從鼓勵律師事務(wù)所培育管理人隊伍角度,還是從公平角度考慮,都應(yīng)當規(guī)定一定的免責情形,筆者認為,以下事項至少可以作為免責的正當理由:一是一般的商業(yè)風險。律師事務(wù)所接管債務(wù)人企業(yè)后,就要像一個商業(yè)管理人那樣經(jīng)營整個債務(wù)人企業(yè),對于接管后出現(xiàn)的商業(yè)風險給債務(wù)人企業(yè)帶來的損失,律師事務(wù)所可以免責,并且這方面的注意義務(wù)應(yīng)當較專業(yè)的經(jīng)營管理人員要求為低;二是律師事務(wù)所在法無明文情形下向法院匯報請示后,法院發(fā)函決定的事項如給債務(wù)人企業(yè)造成損害的,律師事務(wù)所也有權(quán)免責,如相關(guān)利害關(guān)系人追究責任,可以通過國家賠償途徑解決。

(四)保險制度的配套

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》只在第24條中規(guī)定,個人擔任管理人的,應(yīng)當參加執(zhí)業(yè)責任保險。事實上,基于上述的法律風險,律師事務(wù)所擔任管理人的,也極有必要為破產(chǎn)管理執(zhí)業(yè)投保。如果現(xiàn)行的保險風險尚不能涵括破產(chǎn)管理人的法律風險,則應(yīng)增加執(zhí)業(yè)責任保險制度,明確將破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風險作為一個具體險種。

(五)破產(chǎn)基金的創(chuàng)設(shè)

在德國,據(jù)介紹,Feser&Spliedt律師事務(wù)所共有47個破產(chǎn)管理人,在受理的破產(chǎn)案件中90%是不盈利的,為平衡利益,法院往往在指定破產(chǎn)管理人時對案件肥瘦搭配。[4]西方有些國家像英國,采取專門設(shè)置官方管理人的制度,官方管理人辦不賺錢的案件,私人管理人辦賺錢的案件,很明確。[5]在我國,尚無像國外那樣有官方和私人管理人之分,法院亦無肥瘦搭配的權(quán)力。在我國,法院主要通過隨機方式在管理人名冊中指定管理人,因此極易出現(xiàn)肥瘦搭配不均的現(xiàn)象?！皬V國投”的破產(chǎn)律師掙了一個多億,可是輪到其他律師事務(wù)所接其他案子可能一分錢拿不到。為了防止肥瘦搭配不均的情況發(fā)生,宜在我國創(chuàng)設(shè)破產(chǎn)基金,該項基金由各企業(yè)在日常收入中提取一定比例,交由行業(yè)協(xié)會代管(今后如成立管理人協(xié)會則由其統(tǒng)一管理),當出現(xiàn)無產(chǎn)可破的現(xiàn)象,律師事務(wù)所可通過行業(yè)協(xié)會獲得破產(chǎn)基金作為報酬。

(六)尋求各部門的支持與協(xié)助

破產(chǎn)管理人制度是《企業(yè)破產(chǎn)法》一個全新的制度,有些部門對新法還沒有認識,認為從事企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)的仍是清算組,因此當破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)時,由于有關(guān)部門的不配合而使得破產(chǎn)管理工作難以正常開展,如到公安部門刻制破產(chǎn)管理人印章以及到銀行開立破產(chǎn)管理人賬戶遭到拒絕。[3]在律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人時,尤其是接管后進入調(diào)查階段,律師事務(wù)所要到稅務(wù)、海關(guān)、社保、土地、房屋、車管所等部門進行廣泛的調(diào)查。因此,破產(chǎn)管理事務(wù)需要社會各部門的通力協(xié)助。在這個問題上,法院應(yīng)當加大《企業(yè)破產(chǎn)法》的宣傳力度,讓各部門了解新法,為了減少律師事務(wù)所調(diào)查的困難,法院可以法院名義以函件形式要求各部門積極配合律師事務(wù)所,今后的司法解釋可以將這種協(xié)助義務(wù)法定化。

此外,保持與各類利害方尤其是債務(wù)人企業(yè)職工良好的溝通有利于防止鬧訪等群體性事件的發(fā)生,無論是電話、電郵等回復(fù)都要謹慎謙和,充分解釋法律以獲得理解和支持。

[1]張小煒,尹正友.破產(chǎn)管理人工作規(guī)程[M].北京:中國人民大學出版社,2008:72-74.

[2]尤冰寧.執(zhí)業(yè)風險控制:我國破產(chǎn)管理人制度的完善[J].人民司法.應(yīng)用,2009(11):35.

[3]尹正友.破產(chǎn)管理人實務(wù)問題研究[EB/OL].http://www.xincaijing.com/Html/lvan/665852411165_12.html,2007-11-4.

[4]王欣新.德國和英國的破產(chǎn)立法[EB/OL].http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=1861,2005-11-15.

[5]王欣新.新《破產(chǎn)法》透析[EB/OL].[上]http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=22480,2006-10-31.

2008年度廣西教育廳科研項目《律師事務(wù)所擔任企業(yè)破產(chǎn)管理人實務(wù)研究》的階段性成果(編號為:200803LX278)。

趙玉意(1979-),女,桂林理工大學管理學院講師,南京大學法學院經(jīng)濟法專業(yè)2010級博士研究生,主要從事比較法、經(jīng)濟法研究。