李 軍陳淑萍

（1.泰州師范高等專科學校 人文學院，江蘇 泰州225300；2.江蘇畜牧獸醫(yī)職業(yè)技術(shù)學院 園林系，江蘇 泰州225300）

中國傳統(tǒng)法律倫理對現(xiàn)代法治的影響

李 軍1陳淑萍2

（1.泰州師范高等專科學校 人文學院，江蘇 泰州225300；2.江蘇畜牧獸醫(yī)職業(yè)技術(shù)學院 園林系，江蘇 泰州225300）

通過對中國傳統(tǒng)法律倫理與現(xiàn)代法治沖突性的深刻剖析，試圖發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律倫理與現(xiàn)代法治的更多的相通性以及傳統(tǒng)法律倫理的現(xiàn)代價值，以便為中國法治建設(shè)提供倫理支撐，并借鑒傳統(tǒng)法律倫理優(yōu)勢，使我國法治建設(shè)日趨完善。

傳統(tǒng)法律倫理；沖突性；相通性；影響

中國傳統(tǒng)法律倫理有如下幾個方面：一是禮法結(jié)合，倫理為本。禮與法的相互滲透與結(jié)合，構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征。禮的主要功能就是建立宗法等級制度，即“別貴賤、序尊卑”。在中國古代，法就是刑，刑就是賞與罰，并沒有現(xiàn)代法治的意義；二是德主刑輔。教化為先、德主刑輔，教化為先是儒家大師治國平天下的方略?？鬃泳驼J為，人人不犯罪并非是社會和諧的最高境界，使人們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術(shù)不變，便可永不為惡。所以，不像法律只會有暫時的功效，教化可以使得社會長治久安，是一種恒久的回報；三是追求和諧，調(diào)解息訟。息訟是禮治的產(chǎn)物，而爭訟是法治的結(jié)果。息訟在中國的形成有深厚的根源。儒家的倫理道德觀念特點是強調(diào)整體的和諧，而忽視個體的權(quán)利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解當事人之間的矛盾和糾紛。［1］儒家認為，與倫理道德相比，法律處在次要的地位，應以禮讓作為解決糾紛的主要手段。

一、中國傳統(tǒng)法律倫理與現(xiàn)代法治的沖突性

（一）法律至上原則與權(quán)力至上傳統(tǒng)的沖突

中國傳統(tǒng)社會是典型的人治社會，實行的是專制主義中央集權(quán)政治體制，國家權(quán)力集中在統(tǒng)治者手中，皇權(quán)至高無上。中國歷史上的農(nóng)民起義所針對的只是當時的統(tǒng)治者，他們的思想意識里從來沒有對君主制的合理性產(chǎn)生過任何懷疑。權(quán)力至上的觀念在中國傳統(tǒng)社會中是根深蒂固的，這種思想一直影響到今天的中國人。現(xiàn)代社會強調(diào)法治，法律的普遍性和平等性日益受到人們的尊崇。但中國當前社會中權(quán)力至上的傳統(tǒng)思想觀念還沒有得到完全消除，在一些地區(qū)和一些領(lǐng)域甚至表現(xiàn)得十分明顯。權(quán)力至上的觀念嚴重阻礙了中國的法治化進程，使中國在從傳統(tǒng)社會走向現(xiàn)代法治國家的道路上舉步為艱。

（二）法律平等原則、普遍性原則與“禮治”等級觀念及特殊性精神的沖突

中國傳統(tǒng)社會是等級森嚴的宗法制社會，家國一體，實行的是氏族家長式的政治統(tǒng)治。在這種社會結(jié)構(gòu)中，人與人之間的不平等隨處可見。在封建社會，這種不平等體現(xiàn)在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三綱五?！薄ⅰ靶滩簧洗蠓颉?，傳統(tǒng)社會法律中的“官當”“八議”制度無疑都是這種不平等的直接反映。不僅如此，中國傳統(tǒng)社會的法律在適用上也存在著嚴重的不平等，貴族、官僚與普通老百姓實施了同樣的行為，產(chǎn)生的可能是不同的法律后果。強調(diào)國家利益，要求個人利益服從集體利益，注重團結(jié)，這本是中華民族的美德，但是如果這種妥協(xié)沒有了限度，就否定了人作為社會主體的個性，而尊重人的權(quán)利、自由和個性正是法治所追求的。歐洲許多學者和思想家們在分析中國為何曾經(jīng)輝煌一時卻最終悲壯的落伍時都不約而同的認為是缺乏個性自由導致了這個偉大民族的衰敗。因為無條件的順從“這種束縛人的理智、才干與情感的幼稚做法勢必削弱整個國家的實力”。［2］

（三）保障人權(quán)與自由的法治原則與法的工具性價值取向的沖突

中國傳統(tǒng)法律具有工具性價值取向，人們一直認為法律是統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具，法律的價值就在于穩(wěn)定社會秩序、維護封建統(tǒng)治。而在現(xiàn)代社會中，法的價值不再僅僅局限于其工具性價值，而更加側(cè)重于對人權(quán)與自由的保障。現(xiàn)代人認為，與國家公權(quán)力相比，個人的力量是微弱的，國家公權(quán)力倘若使用不當則會侵害到公民的個人權(quán)利與自由。為了防止國家權(quán)利侵害公民權(quán)利自由，有必要對國家權(quán)力予以一定的限制。因此，現(xiàn)代西方法治國家一般都實行憲政，用憲法和法律來保障公民的基本權(quán)利和自由。中國目前離真正的法治社會還有一段距離，當前我國的許多法律對人權(quán)的保護明顯不夠，究其原因，還是受到了傳統(tǒng)法律倫理中的法的工具性價值取向的不良影響。從歷史的角度來看，盡管中國的傳統(tǒng)思想和文化中不乏深厚的人文底蘊、人道精神以及對人的價值和尊嚴的高度推崇，但這些思想、精神和觀念在中國傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟、法律和社會制度中并未得到充分的體現(xiàn)。直至今日，部分社會主體仍然存在著法即是刑的觀念。這是因為古代中國“刑民不分，以刑為主”，法律只是君主統(tǒng)治臣民的工具，它一方面與專制政體一起造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又與禮教相結(jié)合，要求人們按照禮的規(guī)則行事，“追求‘和合’境界，培育了人們‘忍為尚’、‘和為貴’的法律心態(tài)，然而和則忍，退則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分”。［3］在這樣的文化傳統(tǒng)下，人們對更多的是服從既定的法律法規(guī)，對法律是否侵犯了自身的天賦權(quán)利的追究是較少的，對至關(guān)重要的選舉權(quán)等基本權(quán)利的重要性認識不足，參政議政的觀念淡漠。受中國傳統(tǒng)法律文化的影響，中國的普通老百姓們經(jīng)常秉持著“得饒人處且饒人”的心理，除非與對方有什么深仇大恨，或者對方犯了什么滔天大罪，在一般情況下是不會訴諸于法院的。凡事的立場都是中庸，不偏不倚，很少鮮明表達自己的立場，唯恐惹禍上身。否定人的平等、尊嚴和權(quán)利的制度、規(guī)則和習俗長期占有統(tǒng)治地位。這些思想觀念成為今天中國人權(quán)發(fā)展的嚴重阻礙。因此，在法治建設(shè)進程中，有必要努力擺脫這種法的工具性價值觀念，樹立人權(quán)意識。

二、中國傳統(tǒng)法律倫理與現(xiàn)代法治的相通性

雖然中國傳統(tǒng)法律倫理中的許多因素與現(xiàn)代法治精神相悖，但是我們還是可以從中找到許多具有現(xiàn)代價值的思想觀念，這些思想觀念與現(xiàn)代法治理念具有某種相通之處。了解這些相通之處，可以更加有效地為中國現(xiàn)代法治建設(shè)提供幫助。

中國傳統(tǒng)社會的信念是道德，傳統(tǒng)社會一直十分重視道德的教化作用。以忠孝節(jié)義為基礎(chǔ)的“孔孟之道”實際上就是一個道德體系，這個體系統(tǒng)治了中國數(shù)千年。在中國人的眼中，道德是至高無上的，中國人對道德的追求有時不惜以生命為代價。殺身成仁、舍生取義成了中國人修身克己的一種價值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有當法律與道德精神相一致的情況下，法律才有價值。中國傳統(tǒng)社會道德觀念是一種內(nèi)省式的約束機制，注重的是個人道德的自律。而當今社會更加需要注意法與道德的關(guān)系，在立法、執(zhí)法、司法的過程中絕對不能明顯違背人們的基本道德規(guī)范，否則，民眾會在內(nèi)心之中形成對法律的抵制，那樣就不可能取得法治的效果，同時也不符合法治的要求。

（一）“德主刑輔”所推崇的德治精神

中國傳統(tǒng)文化一向倡導以“德”治國、以“禮”治國，強調(diào)德治、禮治、仁治。周公在總結(jié)夏商無德而亡的教訓時告誡周人：“皇天無親，唯德是輔”，要周人“敬德保民”“以德配天”?？鬃佑诌M一步提出了“德治”學說和治國方略，明確強調(diào)“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之”。［4］古人如此強調(diào)德治、德政，由此形成了中國傳統(tǒng)社會“德主刑輔”的政治統(tǒng)治模式。今天中國的領(lǐng)導人倡導“以德治國”，與古代的德治思想有一定的相通之處，可以利用傳統(tǒng)法律倫理中的德治思想來指導今天的法治建設(shè)。

（二）以秩序與和諧為取向的價值理想

和諧是儒家法哲學的最高理想，因而也就成為以儒家思想為出發(fā)點的中國法律倫理所追求的最高價值理想。儒家思想中的和諧與“天人合一”相一致，在社會政治領(lǐng)域主張“中庸”，追求人際關(guān)系的和諧。古代社會追求“無訟”的境界，人際和諧、社會安定是當時的人們所追求的理想。［5］“天人合一”的傳統(tǒng)倫理觀念蘊涵著人與自然應保持和諧的要求。它產(chǎn)生于封建社會自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟。在當時那種社會生產(chǎn)力非常落后情況下，人民只能靠天吃飯，完全依賴大自然，風調(diào)雨順能給他們帶來五谷豐登，幸福的生活。惡劣的自然條件則會嚴重威脅他們的生活，因此他們懂得保護自然，反對肆意掠奪自然資源、破壞自然環(huán)境，他們由對自然的崇拜與敬仰的樸素思想逐步形成了人與自然必須和諧相處的理法觀念。提倡“天人合一”、人與自然和諧發(fā)展的觀點，可增強人們的環(huán)保意識，樹立依法治理環(huán)境的觀念，促進人們自覺遵守有關(guān)保護環(huán)境及野生動物、森林資源的法律、法規(guī)。

當今中國正在建設(shè)社會主義和諧社會，于是我們又在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間找到了法律價值的相通之處，我們完全可以借鑒古人的和諧思想，服務于當今的法治建設(shè)。

（三）義利觀與誠信原則

在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然強調(diào)“重義輕利”，但并沒有把義和利完全對立起來，只是在二者的關(guān)系上偏重于義。這種思想對我們今天建立市場經(jīng)濟秩序具有積極意義。［6］

誠信，是中國古代一向倡導的一個基本道德原則?！罢\者，開心見誠無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠者，人之道也。”古人所倡導的誠信精神對今天的法治建設(shè)以及人與人之間的關(guān)系具有很好的借鑒意義。

三、傳統(tǒng)法律倫理的現(xiàn)代價值

傳統(tǒng)社會為我們提供了寶貴的法律倫理的“本土資源”，然而如何有效地利用這些“本土資源”則成為人們所熱切關(guān)注的問題。中國在學習西方法律的過程中應當借鑒傳統(tǒng)法律倫理中的積極因素，從中發(fā)掘出對當前法治建設(shè)有價值的東西。對于中國傳統(tǒng)法律倫理，我們應該抱著一種“取其精華，棄其糟粕”的態(tài)度，深刻發(fā)掘傳統(tǒng)法文化的現(xiàn)代價值。筆者認為，傳統(tǒng)社會的以下幾種法律觀念尤其值得今天的中國人學習和借鑒：

（一）守法的思想

儒家思想是中國古代社會的正統(tǒng)思想。雖然在“君主制是人治”的意義上，儒家思想是人治的，中國傳統(tǒng)社會基本上是屬于臣民社會，“家族”而不是“個人”成為社會的基本單元，中國人認為個人是整體的一個部件，自己是家庭、家族的一分子，在家族相互依存的生活中，自己獲得了生活的快樂或痛苦。為了家庭和國家的利益，不惜犧牲個人利益。每一個人不是作為“個人”而是作為社會成員——臣子、父親、兒子——存在著?！爸袊鐣M織，輕個人而重家族，先家族后國家，故中國社會以家族本位為其特色之一。但是在強調(diào)官員特別是最高統(tǒng)治者應當依規(guī)則（包括基本道德規(guī)范、禮、法）而治的意義上，儒家思想是傾向于“形式法治”的。［7］這一思想雖然含有消極的因素，但其所倡導的“依規(guī)則而治”的精神卻是值得今人借鑒的。

（二）誠信的思想

根據(jù)羅馬法的誠信契約，債務人不僅要依據(jù)契約條件，而且要依據(jù)誠實觀念完成契約規(guī)定的給付，依裁判官法的規(guī)定，當事人因誤信有發(fā)生債的原因而承認債務，實際上該原因并不存在時，可以提起“詐欺之抗辯”，以拒絕履行。［8］誠實信用原則簡稱誠信原則，是指社會經(jīng)濟活動中的當事人在從事經(jīng)營活動時，應從善意出發(fā)，正當?shù)男惺箼?quán)利和承當義務，以維持當事人之間以及與社會利益之間的平衡關(guān)系。梁慧星教授認為，所謂的誠實信用是指在經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。［9］它要求人們在市場活動中講究誠信，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。

（三）和諧的思想

古代中國人歷來將建立和諧、安定、有序的大同世界作為夢寐以求的理想社會，將“無訟”的出現(xiàn)看作大一統(tǒng)社會在司法實踐上的最好體現(xiàn)。［10］因此，千百年來，“無訟”成了中國傳統(tǒng)法制的價值取向和終極目標。為了“無訟”，哪怕是曲解法律、喪失公平。違背雙方當事人的意志一味強調(diào)調(diào)解，這種違背法律、不講原則的調(diào)解與現(xiàn)代社會的調(diào)解相去甚遠，其消極因素應加以消除。但是，調(diào)解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族多、地區(qū)差異大，公民文化素質(zhì)不是很高的、法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員與司法人員缺乏的發(fā)展中國家來說是非常重要的。如果我們吸收古代重調(diào)解制度的合理性，可以建立一套符合現(xiàn)代法治要求的行之有效的有中國特色的調(diào)解制度，并達到重視人權(quán)、減少訴累、提高辦事效率的目的。［12］

和諧思想是中國古代傳統(tǒng)法律倫理的一個重要組成部分，和諧思想反映在法律制度方面就是要求立法、執(zhí)法、司法符合人性。首先，立法不能與傳統(tǒng)道德相違背，同時要在制度設(shè)計上更加注重法律解決糾紛的機能；其次，行政執(zhí)法更要講求人性，不能過于機械化，在適當?shù)那闆r下可以進行一定的變通；再次，司法機關(guān)在司法過程中要把解決糾紛作為自己的價值取向之一，司法過程力求使人們之間的關(guān)系更加和諧，而不能因為嚴格機械地司法而破壞人與人之間的和諧關(guān)系。［12］中國目前要建立社會主義和諧社會，可以從中國傳統(tǒng)法律倫理中的和諧精神中借鑒有益的思想資源，這些思想的閃光點仍然可以古為今用，為中國的法治建設(shè)服務。

［1］張中秋.論中國傳統(tǒng)法律的倫理化［J］.比較法研究，1991.

［2］何意志.中國法律文化概要［M］.漢堡：德國漢堡亞洲研究所，1998.

［3］張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］.北京：法律出版社出版.

［4］范忠信.中西法律文化的暗合與差異［M］.北京：中國政法大學出版社.

［5］滋賀秀三.中國法律文化的考察［J］.比較法研究，1998，（3）.

［6］張麗紅，劉春.義利觀與誠信原則［J］.廣西商業(yè)高等?？茖W校學報，2002.

［7］張岱年，方克立.中國文化概論［M］.北京：北京師范大學出版社，2004.

［8］陳媛.論誠實信用原則的咨源及其歷史沿革［J］.青海師范大學學報（哲學社會科學版），2009，（2）.

［9］梁慧星.誠實信用原則與漏洞補棄［J］.法學研究，1994，（2）.

［10］周標龍.“無訴”法律思想對和諧社會建設(shè)的啟示［J］.船山學刊，2008.

［11］李軍，陳淑萍.和諧社會視野下的司法倫理［J］.湖北警官學院學報，2008，（6）.

［12］李軍，陳淑萍.司法倫理與司法公正［J］.菏澤學院學報，2008，（4）.

2011年度江蘇省高校哲學社會科學基金項目“司法倫理研究”（編號：2011SJD720008）。

李軍（1972－），男，泰州師范高等?？茖W校人文學院講師，主要從事法律倫理研究。