張曼

(西北大學法學院，陜西 西安 710127)

一、專利產(chǎn)業(yè)化與技術許可

發(fā)明專利的產(chǎn)業(yè)化是發(fā)明專利經(jīng)過進一步開發(fā)、流通、轉(zhuǎn)移、擴散、滲透等有序步驟,或形成一種首創(chuàng)性的新產(chǎn)品,或完成對現(xiàn)有產(chǎn)品某項重要性能的改進,或使首創(chuàng)性或改進型的發(fā)明方法得以運用于生產(chǎn)經(jīng)營活動,從而增加生產(chǎn)能力,創(chuàng)造新的效益,形成規(guī)模經(jīng)濟的過程[1]。在發(fā)明專利產(chǎn)業(yè)化的第二個步驟流通環(huán)節(jié)中關鍵的實現(xiàn)因素是技術的市場化，即從實驗室走向市場。這個過程中，技術許可是強有力的推動劑。

如今，技術許可活躍于我國市場經(jīng)濟的各個領域，其中較多為高科技企業(yè)。對于DVD生產(chǎn)企業(yè)來說，6c(日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVV)和3c(索尼、先鋒和飛利浦公司)等技術聯(lián)盟收取的巨額技術使用費之痛尚未停止，電信行業(yè)又面臨高通索要高額3G技術許可費①的壓力。彩電行業(yè)也不例外，從2007年3月1日起，出口到美國的中國彩電被強令要求向ATSC會員企業(yè)繳納專利費。中國彩電企業(yè)每年的利潤才不過30億元人民幣，眼下卻面臨每年支付80億元人民幣專利費的窘境。ATSC是美國的數(shù)字電視標準，中國企業(yè)因為相關專利的缺失，每臺彩電最多將向美國企業(yè)繳納30美元的專利費。專利費用將大大超出中國彩電商的利潤[2]。無人反對技術權人要求他人支付技術許可使用費這一權利主張，但問題的關鍵是，何種程度的收費是合理的，以及技術被許可方支付使用的標準又該如何[3]。假如這些問題得不到有效解決，我國專利產(chǎn)業(yè)化則無從談起，兩條腿邁進也將遭遇重重困難，最終付出巨大的社會成本。

二、從我國《專利法》看技術許可

從2005年啟動的技術法修訂工作歷經(jīng)周折耗時長久，集中了眾多專家學者的心血，可以說是技術法“逢8年一大修”的一次較為完美的結(jié)果。但是，我們不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，相對于版權許可而言②，法律對技術許可付酬標準的規(guī)定既不詳盡也不靈活。如，《專利法》第12條規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人技術的，應當與技術權人訂立實施許可合同，向技術權人支付技術使用費。被許可人無權允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該技術。”在合同關系中，具體的許可付酬標準自然由當事人雙方協(xié)商，但缺少相關行政機關制定的付酬標準作為指南。在一個尚不十分成熟的技術市場中，沒有權威機關對某一類或某幾類技術許可付酬標準的指導，交易力量弱的一方難免會受制于另一方。因此，有必要盡快制定和出臺相關技術許可付酬標準的行政指導規(guī)則。

即便如此，我們在探查技術許可付酬標準時，仍然希望能從《專利法》的其他法條中找到合理的參照物。由此，將專利實施后的技術實施人付酬問題和強制許可中的技術權人費用請求權作為特殊事例，剖析其中的完善與不足，結(jié)合相關國際通行做法，將有關問題詳述如下：

(一)《專利法》第13條與第14條

此次技術法修訂，涉及技術實施后費用收取的法律規(guī)定并不鮮見。首先，如《專利法》第13條：“發(fā)明技術申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用?！逼浯?，《專利法》第14條是此次新修訂的，它主要規(guī)定對國有企事業(yè)單位的發(fā)明在國家指定范圍內(nèi)實施，則由實施單位按照國家標準向技術權人支付使用費?！秾＠ā返?3、14條與第12條的差別在于，前兩條中技術使用費是在技術實施后收取的，而第12條是雙方當事人在技術實施前商定的費用；而相同點為，它們都是針對技術實施費用的收取。

對于13條規(guī)定的情形，申請人(可能也是隨后的權利人)可以要求實施其發(fā)明的單位或個人支付費用，這個費用我們應當界定為“使用費”③。但是，對于法條中的“適當”一詞，筆者感到比較費解。姑且不論該發(fā)明的市場價值到底幾何，“適當”一詞早早地限定了申請人與實施單位(個人)的談判空間。秉承自由市場經(jīng)濟的原則，有形或者無形資產(chǎn)的價值應由供求關系來決定，其中當事人雙方談判能力，信息占有量，評估實力，風險承受能力等都是交易鏈中的重要環(huán)節(jié)[4]。僅僅給出“適當”的限定，若沒有后續(xù)的明確指導，當事人在處理類似問題時恐怕會更迷茫。在這一點上，或許可參考2009年最高人民法院公布的《關于審理侵犯技術權糾紛案件應用法律若干問題的解釋 (征求意見稿)》第20條在處理“當技術成為標準”問題時的做法。該條提出了較為明確的“技術實施后付酬標準”，即“……人民法院應當綜合考慮技術的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍等因素合理確定使用費的數(shù)額，但技術權人承諾放棄使用費的除外”。

另外，對于第14條，比較模糊的是“國家規(guī)定”。這種指定實施，并不同于技術市場中許可雙方協(xié)商后的使用(實施)，它有國家公權力的介入。正因如此，參照“國家規(guī)定”并無不可。但是，關鍵在于“國家規(guī)定”到底是什么樣的標準。2010年2月1日起實施的新《專利法實施細則》對此也無下文。筆者查閱了北京、上海和廣東等地的《專利保護條例》，也未曾發(fā)現(xiàn)對《專利法》第14條所規(guī)定“指定實施”作進一步具體化。由于在指定實施中，存在國家、指定實施單位和技術權人三方，技術權人并非實施單位的職員，因此此種情形也不能參照職務發(fā)明，不能以給與職務發(fā)明人酬勞的形式給與技術權人技術使用費。總之，這個“國家規(guī)定”成了懸而未決的謎底。

(二)《專利法》第57條和第65條第2款

專利強制許可是技術許可中一種特殊情形。不到萬不得已，任何專利權人都不愿處于強制許可的壓力下。2000年《專利法》對于技術強制許可的付酬標準，規(guī)定“取得實施強制許可的單位或者個人應當付給技術權人合理的使用費，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達成協(xié)議的，由技術局裁決”。2008年《專利法》(修訂版)第57條對于技術強制許可，除了規(guī)定“取得實施強制許可的單位或者個人應當付給技術權人合理的使用費”以外，還增加了“依照中華人民共和國參加的有關國際條約的規(guī)定處理使用費問題”。

由此，筆者查閱了我國加入的10多項知識產(chǎn)權保護的國際公約④，發(fā)現(xiàn)這些公約或條約對技術許可的付酬標準并沒有涉及到。最典型的如技術合作條約，也僅是一部統(tǒng)一技術申請、檢索、審查及公布的國際程序與標準的多邊條約而已，至于如何進一步挖掘技術的后期利益，進行商業(yè)利潤的分配，似乎并不在上述國際條約關注之中。同時，筆者查詢了國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站中“國際合作”項目，其中《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于知識產(chǎn)權的合作協(xié)定》與《中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關于在知識產(chǎn)權保護領域合作的協(xié)定》也沒有談到中國與其他國家關于技術許可付酬標準的具體規(guī)定[5]。由此可見，雖然2008年《專利法》對強制許可的規(guī)定比2000年《專利法》更為詳細，但是仍然存在具體操作的困難。

另外，《專利法》第65條第2款的內(nèi)容也是2008年修訂時新增加的，它規(guī)定“權利人的損失、侵權人獲得的利益和技術許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)技術權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。這一標準的確定對于技術許可付酬標準就有了一個明確的指南，減少了不確定性[6]。也即，在技術許可的情形下，當事人雙方如果無法說服對方接受自己預定的許可費用的話，那么就只能憑借法院的自由裁量權勘定在1萬到100萬的幅度之內(nèi)。這一規(guī)定說明涉訴當事人雙方必須預測到，如果對技術許可使用費最終難以提出證據(jù)滿足法律要求，那么就只能接受1萬到100萬這一“最低標準”；當然，如果當事人以此作為涉訴風險，愿意重回談判桌的話則另當別論。

三、結(jié)論與建議

綜上，專利產(chǎn)業(yè)化是我國實施專利戰(zhàn)略的最終目標，而專利產(chǎn)業(yè)化并非簡單的一個學術概念，它是一系列過程因素的集合。因此，從法律體系建構上看，以《專利法》為核心的法律法規(guī)對于如何衡量專利技術許可付酬標準還是比較明確的，可以將其歸納為：第一，專利技術許可付酬的浮動標準，即專利技術研發(fā)/轉(zhuǎn)化成本+專利實施后的利益；第二，專利技術許可付酬的最低標準，即《專利法》第65條第2款之規(guī)定(1萬～100萬元)。

未來需要從三個方面作進一步完善。第一，在法律法規(guī)的實施細則中明確“合理”和“適當”的標準，不可籠統(tǒng)規(guī)定“參照某某規(guī)定”而無下文，削弱法律權威性。由于我國專利行政部門管理的特殊性，因此國家公權力的介入遠比其他國家要深入得多，這在我國技術許可市場尚未發(fā)育成熟的現(xiàn)階段而言是必要的，但同時也應該利用公權力調(diào)控的便捷快速特點，制定行之有效的指導規(guī)則，使法有明文，行有所導。第二，各地知識產(chǎn)權庭總結(jié)專利技術許可合同審判實踐，劃分不同許可付酬標準，分門別類匯總到最高人民法院，等待時機成熟公布司法解釋和指導意見。這樣，從司法實踐補成文法之不足，又可避免公權力的過度干涉，是一靈活有效的途徑。第三，從私力救濟原理出發(fā)，重視技術需求密集行業(yè)自身的調(diào)整，即出臺專利技術許可使用費的行業(yè)規(guī)范，可由專門行業(yè)組織進行統(tǒng)計和分類，出月刊或年刊進行指導，同時也要避免企業(yè)商業(yè)秘密的泄露?？傊瑢＠a(chǎn)業(yè)化是一環(huán)環(huán)相扣的系統(tǒng)，一著不慎滿盤皆輸，技術許可是推動該系統(tǒng)有效運行的潤滑劑，應該值得更多學者去研究。

注釋：

① 高通在三個層次上手去“標準費”。 首先，手機生產(chǎn)商若想取得CDMA手機開發(fā)授權，必須繳納標準授權費。按照高通公司的規(guī)定，全世界不管是生產(chǎn)CDMA系統(tǒng)設備還是手機的公司，都要交納大約1億元人民幣的“入門費”，才能進入這一行業(yè)。其次，生產(chǎn)CDMA手機時，需要購買高通公司的芯片，并且按銷售額給高通提成。每臺手機收取6%的技術使用費。此外，為了升級支持芯片的軟件，CDMA手機生產(chǎn)商每一次都要支付幾十萬美元的授權費。http://tech.sina.com.cn/t/2005-07-09/1708658721.shtml，2009年8月訪問。

② 《著作權法》第27條：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬?！?/p>

③ 這里的“使用費”雖然與專利許可費不盡相似，不過鑒于當事人的法律關系，應該屬于“事后補救”性質(zhì)。雖然專利技術使用一方在使用時未得到專利申請人的同意，不過只要申請人接受使用方所支付的費用，我們也可以認定為申請人默許了使用方之前的使用行為。

④ 如，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)義》(TRIPS協(xié)定)、《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》、《世界版權公約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》等。

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[4]徐紅菊.技術許可法律問題研究[M].北京：法律出版社，2007:33.

[5]國家知識產(chǎn)權局.中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于知識產(chǎn)權的合作協(xié)定，中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關于在知識產(chǎn)權保護領域合作的協(xié)定[EB/OL].[2009-08-28].http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/gjhz/hzxy/.

[6]朱鷹.技術交易中應當注意的幾個問題[J].電子知識產(chǎn)權,2003(2):63-64.