陳霞明

（湖南理工學(xué)院 政法學(xué)院，湖南 岳陽(yáng) 414006）

憲法訴訟的概念分析

陳霞明

（湖南理工學(xué)院 政法學(xué)院，湖南 岳陽(yáng) 414006）

憲法訴訟已成為我國(guó)憲法學(xué)的流行用語(yǔ)，但學(xué)界在憲法訴訟的啟動(dòng)主體、受案范圍、管轄機(jī)關(guān)和適用程序等問題上存在分歧。憲法訴訟作為一種訴訟和“實(shí)然”問題，對(duì)它的界定既應(yīng)符合“訴訟”的本質(zhì)，也應(yīng)符合憲法訴訟的現(xiàn)實(shí)。為避免學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)，也有必要將它與違憲審查這一易于與之混淆的概念區(qū)別開來(lái)。

憲法訴訟；訴訟；違憲審查

法學(xué)家羅斯科·龐德曾指出，“法律的生命在于其實(shí)施。因而迫切需要對(duì)怎樣使大量立法和司法解釋有效而進(jìn)行認(rèn)真的科學(xué)研究”。[1]P199-200可以說(shuō)，憲法的生命同樣在于其實(shí)施。對(duì)于當(dāng)下的中國(guó)來(lái)說(shuō)，憲法雖然宣布自身“是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”，但在現(xiàn)實(shí)中，這一規(guī)定并未得到根本的彰顯，憲法的實(shí)施現(xiàn)狀也為學(xué)界所詬病，因而也面臨著“迫切需要對(duì)怎樣使憲法有效而進(jìn)行認(rèn)真的科學(xué)研究”的問題，“憲法訴訟”因此進(jìn)入憲法學(xué)的研究視野中。但我國(guó)學(xué)界對(duì)于憲法訴訟的界定有不嚴(yán)謹(jǐn)之處，其中的一些界定既不符合“訴訟”的本質(zhì)，也不符合憲法訴訟的現(xiàn)實(shí)，且存在著將其與違憲審查相混淆的傾向，因而需要澄清“憲法訴訟”的語(yǔ)義紛亂，以避免學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)。

一 學(xué)界在憲法訴訟概念上的主要分歧

憲法訴訟是一個(gè)憲法學(xué)的學(xué)理概念，且已成為我國(guó)憲法學(xué)的流行用語(yǔ)，有學(xué)者甚至認(rèn)為，“西方國(guó)家憲政的成功和財(cái)富的充裕，使憲法訴訟這一話語(yǔ)展現(xiàn)出強(qiáng)有力的爭(zhēng)奪人文社科話語(yǔ)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的競(jìng)技狀態(tài)，并漸趨確立一種話語(yǔ)中心地位?！盵2]縱觀對(duì)于憲法訴訟的各種界定，學(xué)界在憲法訴訟是解決憲法（憲事）爭(zhēng)議的一種活動(dòng)這一點(diǎn)上已達(dá)成普遍共識(shí)，但在憲法訴訟的啟動(dòng)主體、受案范圍、管轄機(jī)關(guān)和適用程序等問題上存在分歧。

(一)關(guān)于憲法訴訟的啟動(dòng)主體

有的認(rèn)為只能由公民提起，[3]有的雖未明確指明，但根據(jù)其論述，可以推論出大體有三種情形，即美國(guó)的普通法院型下的由公民提起；法國(guó)的憲法委員會(huì)型下的由憲法規(guī)定的特定主體，如總統(tǒng)、總理、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)和參議院議長(zhǎng)、國(guó)民議會(huì)或者參議院的60名以上的議員提起；德國(guó)的憲法法院型下一般是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)而不是個(gè)人提起。[4]

（二）關(guān)于憲法訴訟的受案范圍

學(xué)界的觀點(diǎn)大致可以分為如下幾種類型：其一，認(rèn)為受案范圍是公民的憲法權(quán)利遭受侵害的情形。在這類觀點(diǎn)中，基于對(duì)侵害主體的不同認(rèn)識(shí)，又可以分為三種：一是認(rèn)為侵害主體是國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織；[5]二是認(rèn)為侵害主體是公權(quán)力；[6]三是認(rèn)為侵害主體是私人。[3]其二，認(rèn)為受案范圍是特定法律的違憲與否。[7]P4-9事實(shí)上，法律違憲與公民憲法權(quán)利遭受侵害存在著交叉重合關(guān)系。一方面，因?yàn)閷?duì)法律違憲與否的審理既可以發(fā)生在法律生效之前，又可以發(fā)生法律生效之后，而在法律生效之后，則有可能引發(fā)侵害公民憲法權(quán)利的問題，而在法律生效之前則不會(huì)發(fā)生此類問題。另一方面，即便在法律生效之后發(fā)生的對(duì)其違憲與否審理的問題，既有可能是對(duì)法律法規(guī)的抽象審查，也有可能是對(duì)法律法規(guī)的具體審查。以大陸法系某些國(guó)家（如德國(guó)、法國(guó)）的抽象審查為例，違憲審查機(jī)關(guān)不以發(fā)生具體的法律訴訟為要件，也不以公民主觀權(quán)利遭到侵害為前提，在憲法規(guī)定的特定機(jī)關(guān)和人員的申請(qǐng)下，即可以抽象地對(duì)法律或行政命令是否違憲進(jìn)行審查。[8]而在具體審查情形下，對(duì)法律法規(guī)的違憲審查運(yùn)作必須以發(fā)生具體的案件爭(zhēng)訟為前提，這其中就包括法律違憲侵害公民憲法權(quán)利的案件。其三，認(rèn)為不僅包括公民憲法權(quán)利遭受侵害的情形，還包括其他的類型。[9]

（三）關(guān)于憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)

對(duì)于這一問題，有的觀點(diǎn)將其界定為“特定機(jī)關(guān)”，而所謂的“特定機(jī)關(guān)”，至少包括諸如美國(guó)的普通法院、法國(guó)的憲法委員會(huì)和德國(guó)的憲法法院，[7]亦即裁判者并不限于司法機(jī)關(guān)。有的認(rèn)為是法院，[10]有的認(rèn)為是享有違憲審查權(quán)、裁判權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)。[8]P95而如果以違憲審查權(quán)的歸屬為標(biāo)準(zhǔn)，世界范圍的違憲審查模式主要有：司法機(jī)關(guān)審查模式、立法機(jī)關(guān)審查模式、專門機(jī)關(guān)審查模式以及復(fù)合審查模式。[11]P415據(jù)此，則可以推論出該種觀點(diǎn)所指的憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)有普通法院（如美、日）、立法機(jī)關(guān)、專門機(jī)關(guān)（特定的司法機(jī)關(guān)，如德國(guó)的憲法法院；專門的政治機(jī)關(guān)，如法國(guó)的憲法委員會(huì)）以及兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家機(jī)關(guān)，如瑞士的議會(huì)、政府和法院以及朝鮮的國(guó)家權(quán)力的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。有的則籠統(tǒng)地認(rèn)為是“有關(guān)機(jī)關(guān)”，[12]P283有的則認(rèn)為是特定的司法機(jī)關(guān)，即在實(shí)行普通法院和憲法法院違憲審查體制下的普通法院和憲法法院。[13]有的認(rèn)為只能是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)(即憲法法院)[14]。

至于憲法訴訟的適用程序問題，基于對(duì)憲法訴訟管轄機(jī)關(guān)的不同認(rèn)識(shí)，因而有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為是適用司法程序或訴訟程序；[15]另一種認(rèn)為是適用司法程序或準(zhǔn)司法程序。[8]P44,P39

如果說(shuō)憲法訴訟僅僅是理論層面上的問題，是屬于“應(yīng)然”的范疇，那么對(duì)諸如憲法訴訟的啟動(dòng)主體、受案范圍、管轄機(jī)關(guān)和適用程序等問題上的分歧就是一個(gè)極為正常的現(xiàn)象。但憲法訴訟是一個(gè)事實(shí)問題，屬于“實(shí)然”的范疇，既然如此，那么就存在著“是什么”和“不是什么”的問題，就不能是一個(gè)“任人打扮的小姑娘”，而陷于公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理的境地，那么就有必要對(duì)存在的分歧加以澄清。

二 憲法訴訟概念之我見

對(duì)憲法訴訟的界定應(yīng)該符合“訴訟”的本質(zhì)，因?yàn)椤皯椃ㄔV訟”畢竟仍是一種訴訟，否則就只能是徒有“訴訟”之名，而無(wú)“訴訟”之實(shí)，同時(shí)也應(yīng)與憲法訴訟的現(xiàn)實(shí)相符。

（一）“訴訟”的本質(zhì)特征

對(duì)于何謂“訴訟”，學(xué)理上存在不盡一致的認(rèn)識(shí)，但下述對(duì)于“訴訟”的理解是應(yīng)該能接受的，“現(xiàn)代意義上的訴訟，作為一種解決社會(huì)系統(tǒng)中利益沖突的機(jī)制和一種專門性法律活動(dòng)，……訴訟基本上是一種三元結(jié)構(gòu)系統(tǒng)”（當(dāng)然，在實(shí)際運(yùn)作過程中，這種訴訟結(jié)構(gòu)為適應(yīng)社會(huì)沖突和訴訟爭(zhēng)議的實(shí)際情況可能發(fā)生一些變形，但不管怎樣變化，三元結(jié)構(gòu)仍然是訴訟系統(tǒng)中的基本結(jié)構(gòu)模式，在訴訟關(guān)系和訴訟系統(tǒng)的運(yùn)行方式中起主導(dǎo)作用。）[16]P7-8典型的“三元結(jié)構(gòu)”模式為：原、被告在法律上處于平等的地位，而法官居于其間作為權(quán)威的仲裁者解決原、被告之間的爭(zhēng)議和沖突。這種三元結(jié)構(gòu)，在刑事訴訟中表現(xiàn)為控方、辯方以及刑事審判機(jī)關(guān)，在民事和行政訴訟中則表現(xiàn)為原告、被告以及審判機(jī)關(guān)。

根據(jù)訴訟的特征，首先就管轄機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，憲法訴訟只能由司法機(jī)關(guān)擔(dān)任。這種司法機(jī)關(guān)既可以是美國(guó)模式下的普通法院，也可以是德國(guó)模式下特定的憲法法院。因此，那種將法國(guó)的憲法委員會(huì)歸入憲法訴訟管轄機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)是不準(zhǔn)確的。在法國(guó)國(guó)內(nèi)，對(duì)于憲法委員會(huì)究竟是政治機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)一直存在很大的爭(zhēng)議，我國(guó)國(guó)內(nèi)有學(xué)者針對(duì)此種爭(zhēng)議指出，憲法委員會(huì)是否具有司法機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，實(shí)際上涉及到法理上如何界定“司法”的內(nèi)涵問題，如果司法是以對(duì)爭(zhēng)議的判斷作為行使國(guó)家權(quán)力的方式的話，那么，很顯然，憲法委員會(huì)屬于司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。我們認(rèn)為，將“司法”作如此寬泛的界定是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｒ驗(yàn)槿绱艘粊?lái)，行政機(jī)關(guān)也就成了司法機(jī)關(guān)。譬如在中國(guó)的行政復(fù)議程序中，行政機(jī)關(guān)也是基于申請(qǐng)對(duì)爭(zhēng)議作出判斷，而且在某些情形下，行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議決定還是最終裁決。因此，既不能將憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)作過于寬泛的界定，從而使之與違憲審查機(jī)關(guān)等同，也不能將其限于憲法法院。此外，也不能將憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)界定為特定的司法機(jī)關(guān)，因?yàn)樵诿绹?guó)模式下（可以將憲法訴訟等同于違憲審查），憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)是普通法院，而它們并非是特定的司法機(jī)關(guān)。更準(zhǔn)確地說(shuō)，憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)是享有違憲審查權(quán)的司法機(jī)關(guān)。

至于憲法訴訟的適用程序問題，既然憲法訴訟只能由司法機(jī)關(guān)管轄，毫無(wú)疑問，憲法訴訟只能是適用司法程序。如果適用準(zhǔn)司法程序的話，那么所謂“訴訟”與非訴訟之間的區(qū)別就不復(fù)存在，同時(shí)也有違約定俗成的語(yǔ)詞構(gòu)造習(xí)慣。憲法訴訟是以司法權(quán)的發(fā)動(dòng)為前提，因而必須具備司法權(quán)行使的各項(xiàng)要件，這些要件至少包括“爭(zhēng)議性”與“被動(dòng)性”。而所謂“爭(zhēng)議性”是指要求爭(zhēng)議雙方關(guān)于憲法案件標(biāo)的認(rèn)識(shí)存在分歧，且期待并可由憲法審查主體對(duì)此分歧作出最終判斷。[17]P51簡(jiǎn)言之，“爭(zhēng)議性”要求“兩造之存在”。憲法訴訟必須以存在爭(zhēng)議和糾紛為前提，否則就不能稱為憲法訴訟，即便行使違憲審查權(quán)的是司法機(jī)關(guān)。假如憲法規(guī)定，在法律公布生效之前，特定的主體必須將該法律提交給享有違憲審查權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查，在這種情況下，就不能將此類審查稱為憲法訴訟。此外，將法國(guó)的憲法委員會(huì)對(duì)組織法和議會(huì)兩院的規(guī)章所進(jìn)行的事前合憲性審查歸入憲法訴訟的范疇也是不準(zhǔn)確的，這一方面是由于憲法委員會(huì)并不是嚴(yán)格意義上的司法機(jī)關(guān)，另一方面是由于組織法和議會(huì)兩院的規(guī)章這兩類法案毋需有爭(zhēng)議發(fā)生，應(yīng)自動(dòng)由總理提交憲法委員會(huì)接受審查。所謂“被動(dòng)性”是指司法機(jī)關(guān)的審理和裁決必須以一方向其提出告訴或主張為條件，即“不告不理”。正如托克維爾所言，“從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，司法權(quán)自身不是主動(dòng)的。要使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請(qǐng)求它糾正一個(gè)非法行為，它就加以糾正；讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。”[18]P110-111因此，如果違憲審查機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)主動(dòng)行使違憲審查權(quán)就不能冠之以憲法訴訟。

（二）憲法訴訟的現(xiàn)實(shí)

關(guān)于憲法訴訟的啟動(dòng)主體問題，在由憲法法院行使違憲審查權(quán)的模式下，以德國(guó)為例，根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》和《聯(lián)邦憲法法院法》的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院管轄的憲法性爭(zhēng)議案件多達(dá)16種[19]P64-66。縱觀這些案件，有權(quán)向憲法法院提起訴訟的主體有（當(dāng)然，在不同的案件中，有權(quán)向憲法法院提起訴訟的主體是不同的）：聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府、聯(lián)邦總統(tǒng)、州政府、對(duì)聯(lián)邦議院議員資格具有爭(zhēng)議的該議員本人、一百名以上的選舉人、聯(lián)邦議院的黨團(tuán)小組、聯(lián)邦議院議員的十分之一以上、依據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》規(guī)定組成的聯(lián)邦議院各常設(shè)專門委員會(huì)、歐洲聯(lián)盟事務(wù)委員會(huì)、依據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》和《聯(lián)邦議院議事規(guī)則》的規(guī)定具有一定權(quán)限的議會(huì)（議員）部分機(jī)關(guān)、公民個(gè)人等。在由普通法院行使違憲審查權(quán)的模式下，如美國(guó)、日本，其違憲審查是在訴訟程序中附帶進(jìn)行的，因而在這樣的國(guó)家，違憲審查可以被稱為憲法訴訟。憲法訴訟存在于普通訴訟中，以日本為例，其憲法訴訟并不是一種特別的訴訟類型，而是只要任何民事、刑事或行政訴訟的當(dāng)事人在訴訟中提出憲法爭(zhēng)議的主張，該訴訟即可稱之為憲法訴訟[20]P183。因此，在美日這樣的國(guó)家，啟動(dòng)憲法訴訟程序的主體與啟動(dòng)刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的主體并無(wú)二致，在通常情況下，是由公民個(gè)人提起。據(jù)此，憲法訴訟的啟動(dòng)主體不能一概而論，應(yīng)視各國(guó)的具體情況而定，首先是各國(guó)憲法的規(guī)定。

關(guān)于憲法訴訟的受案范圍問題，以德國(guó)為例，如前所述，聯(lián)邦憲法法院管轄和審理的案件多達(dá)16種，而在這些案件中，涉及公民基本權(quán)利受到侵害的情形只是其中的很少部分，多數(shù)是針對(duì)法律性文件的違憲而進(jìn)行的審查，因而德國(guó)式憲法訴訟主要是以維護(hù)客觀法秩序利益為指向。而在美、日附隨審查模式下，根據(jù)事件及爭(zhēng)訟性的要求，法院的審判則主要是以維護(hù)主觀個(gè)人利益為指向。(當(dāng)然，正如學(xué)者們所指出的，這兩種價(jià)值目標(biāo)內(nèi)在有著結(jié)構(gòu)性整合的可能，而且這種結(jié)構(gòu)性整合已經(jīng)有了現(xiàn)實(shí)的范例)因此，憲法訴訟的受案范圍包括公民的基本權(quán)利受到侵害和其他的情形，如對(duì)法律性文件的抽象審查。

因此，可以將憲法訴訟大致界定為：憲法訴訟是指享有違憲審查權(quán)（憲法解釋權(quán)）的司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法，適用司法程序解決憲事糾紛，制裁違憲行為，維護(hù)憲法秩序，保障公民基本權(quán)利的一整套程序和制度。這一概念說(shuō)明了憲法訴訟的管轄機(jī)關(guān)、適用的程序、目的，此外，還需要指出的是，憲法訴訟必須是以憲法為依據(jù)裁決案件。

三 憲法訴訟與違憲審查的區(qū)別

為更準(zhǔn)確地把握憲法訴訟的概念，有必要將它與違憲審查這一易于與之混淆的概念區(qū)別開來(lái)。在憲法學(xué)界，存在著一種情形，即一方面認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，但另一方面又自覺或不自覺將兩者當(dāng)作同一概念來(lái)使用。這種理論在表面上談得的是憲法訴訟，但實(shí)質(zhì)上討論的是違憲審查問題，只不過是借用了“憲法訴訟”的軀殼。

在特定國(guó)家中，憲法訴訟與違憲審查的相互關(guān)系受到該國(guó)所適用的違憲審查模式的影響。就那些適用普通法院審查模式的國(guó)家來(lái)說(shuō)，如美國(guó)、日本等，由于違憲審查是通過附隨式訴訟方式來(lái)進(jìn)行的，因而違憲審查與憲法訴訟可以作為同義詞來(lái)使用。只是由于角度不同，而對(duì)同一事物產(chǎn)生了不同的稱謂，憲法訴訟是從訴訟的角度而言，違憲審查則是從權(quán)力分立的憲政結(jié)構(gòu)的角度而言的。在日本學(xué)者的著作中，一般將兩者在同一意義上使用。如戶波江二教授在對(duì)日本 50年憲法訴訟進(jìn)行回顧后寫到，“迄今為止的憲法訴訟論，以附隨式審查制的共同性為媒介，著力研究的是美國(guó)的違憲審查制?！薄皩?duì)日本違憲審查制所期待的，最重要的是要提高憲法判例的質(zhì)量，在充實(shí)議論時(shí)，做出有利于保障人權(quán)的判決。為此應(yīng)擴(kuò)大憲法訴訟的入口，必須研究擴(kuò)大對(duì)憲法案件提起訴訟的可能性?！盵21]P7-8而在采用立法機(jī)關(guān)違憲審查模式的國(guó)家中，由于只有司法機(jī)關(guān)的違憲審查活動(dòng)才能被稱為憲法訴訟，因而在這樣的國(guó)家，只有違憲審查活動(dòng)，而無(wú)憲法訴訟活動(dòng)。譬如，從我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定來(lái)看，目前我國(guó)違憲審查實(shí)行的是立法機(jī)關(guān)審查模式，由全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)違憲審查，法院無(wú)權(quán)過問，因而我國(guó)有違憲審查，但無(wú)憲法訴訟。

從世界范圍來(lái)說(shuō)，違憲審查與憲法訴訟存在較大的區(qū)別，具體而言：

（1）就審理主體來(lái)說(shuō)，如前所述，違憲審查權(quán)可以立法機(jī)關(guān)、普通法院、特定的司法機(jī)關(guān)、專門的政治機(jī)關(guān)以及兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家機(jī)關(guān)共同行使，如朝鮮的國(guó)家權(quán)力的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。而憲法訴訟只能由司法機(jī)關(guān)審理。（2）從審理的方式來(lái)說(shuō)，違憲審查既可以采取訴訟(司法程序)的方式進(jìn)行，也可以采取非訴訟（非司法程序）的方式進(jìn)行；而憲法訴訟只能以訴訟的方式提起。違憲審查既可以由有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)主動(dòng)的進(jìn)行，也可以被動(dòng)的進(jìn)行，而憲法訴訟則具有被動(dòng)性。（3）從程序的啟動(dòng)條件來(lái)說(shuō)，違憲審查不以發(fā)生爭(zhēng)議為前提，屬于此類的有：其一，有權(quán)主體依據(jù)職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行違憲審查的情形；其二，如法國(guó)憲法所規(guī)定的，組織法和議會(huì)兩院的規(guī)章毋需有爭(zhēng)議發(fā)生，應(yīng)自動(dòng)地由總理提交憲法委員會(huì)接受強(qiáng)制審查的情形。憲法訴訟以發(fā)生爭(zhēng)議為存在的條件。（4）從程序參與者來(lái)說(shuō)，違憲審查或者是在雙方當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行或者只需要一個(gè)單方違憲審查機(jī)關(guān)按特定程序來(lái)進(jìn)行，而憲法訴訟則必須是在憲法訴訟當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。（5）憲法訴訟必然涉及到違憲審查，但進(jìn)行違憲審查并不必然地要進(jìn)行憲法訴訟。

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D911

A

1673-2219（2011）09-0129-03

2011－04－15

陳霞明（1972－），男，湖南永州人，湖南理工學(xué)院政法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)、法理學(xué)。

（責(zé)任編校：王晚霞）