［德］萊因哈特·齊默曼著

蘇彥新 譯＊＊

羅馬法與比較法:歐洲視角

［德］萊因哈特·齊默曼著*

蘇彥新 譯＊＊

在一所現(xiàn)代大學中，教授與學習羅馬法目的應當是什么?我們須集中于古典羅馬法抑或是以古典羅馬法為基礎的共同法(ius commune)?重點應是高雅還是功用呢?法學院應該追求法律史的學習抑或法律史只屬于(確切地講)歷史學家的范圍呢?這些是在我的荷蘭同行Hans Ankum與Willem Zwalve之間近來發(fā)生的一場爭論中所提出的若干重要問題。Zwalve提醒人們，如果將羅馬法繼續(xù)作為一門純粹的歷史學科來教授，那么羅馬法注定消亡。他贊成(擔任牛津大學的欽定民法教授的)意大利學者Alberico Gentili的一種綱領性的說法，即真正的民法學家像一名學術教師一樣，最為重要的應是一位必須運用其學術為學生提供一種對現(xiàn)實的法律更好理解的法律家。而Ankum對其所稱之“現(xiàn)代歷史學說方法”給予辯護。按照他的觀點，羅馬法之研究本身就是目的，它不應追求另有他圖的動機。因此，羅馬法律家要考慮的是對曾經(jīng)存在于十二表法與查士丁尼編纂之間的羅馬法的重構，就其作為一名羅馬法學者(羅馬法學家)來講，他幾乎不必致力于現(xiàn)代法的掌握。

為了支持他們的論點，Anknm和Zwalve兩位教授都引用了我的《債法——現(xiàn)代民法的羅馬法基礎》，因此，就他們已提出的某些問題，我利用這一機會表達一下我自己的看法或許是十分自然的。我要強調(diào)的是德國的經(jīng)驗，不過我認為我的多數(shù)觀察對西歐的其他國家也是有用的。

1900年1月1日《德國民法典》生效之時，羅馬法就被停止適用于現(xiàn)代糾紛的解決(幾乎不被保留，而且很大程度上處于極為邊緣的狀況)，而此前它一直調(diào)整著整個德意志帝國近30%的人口間的法律關系。因此，法典編纂標志著作為法律世界領導者的羅馬法的教授受褒揚之身份的終結。羅馬法學科似乎已喪失了對現(xiàn)代法律學說發(fā)展的重要性;即使繼續(xù)教授羅馬法，也必須采用新的教授方法。溫德沙伊德早在1858年就已經(jīng)預見到了這種范式的轉(zhuǎn)變。當?shù)聡选睹穹ù笕返臋嗤壷靡慌院?，他坦承“勿需任何雜念，我們的學科應有機會對羅馬法本身進行整體的思考，嚴格來講，應有機會思考純粹的羅馬法”。在這樣的情況下，他已想象到如何在第一時間往羅馬法教師的講座大廳里面塞人，新生代如何坐在羅馬法教師的講堂里“學習漂亮是什么”。嚴格說來，勿需任何雜念:這才是羅馬法教授們真正

＊ 萊因哈特·齊默曼，德國雷根斯堡大學民法、羅馬法與比較法律史教授。

＊＊ 蘇彥新，鄭州大學副教授，法學博士。本文翻譯得到了萊因哈特·齊默曼教授的授權，特此致以誠摯謝意。試圖要干的事，即使這是一項全新的任務。在現(xiàn)代私法史的不同時期，學者們曾經(jīng)決心冒險返回“純粹”的羅馬法并探討古代羅馬法學家的模范成就。法國、荷蘭的“高雅”法學先后已經(jīng)運用過哲學分析、重演發(fā)生的研究和文本的批評。事實上，歐洲的羅馬法史，自繼受時代始，就是依照功用與高雅兩個重點的不斷轉(zhuǎn)變來講述的。潘德克頓法學很大程度上關注的也是功用，法典編纂為采用一種恰切的歷史方法探研羅馬法提供了機會。當然，人們的看法在一開始也極其搖擺不定。學者所研究的古典羅馬法與曾經(jīng)實際存在的羅馬法相比顯得更為“純粹”。不管怎樣，今天一種較為平衡的研究方法居于主流。最終，我們現(xiàn)在甚至比從前更為了解在其不同發(fā)展階段的羅馬法。羅馬法的學術已達到了一種無可比擬的精致水平。馬克斯·凱澤教授的偉大的羅馬法教科書為此提供了里程碑式的明證。

然而，與此同時，羅馬法學與現(xiàn)代學說學術之間發(fā)生了令人不快的疏離。正如每部羅馬法教科書是以查士丁尼的羅馬法編纂而結束一樣，它現(xiàn)今則以《民法大全》的形式為人所知?，F(xiàn)代德國民法學家研究的毫無疑問地是作為“德國私法”繼受的《德國民法典》和基于該民法典的法院判決、教科書、評注、專論以及文章。那種“歷史的”解釋方法偶爾會使得德國的民法學家引用“traveaux preparatoires”，然而它卻幾乎不曾刺激德國的民法學家超越“traveaux preparatoires”而冒險回溯更遠的歷史。德國的民法學家通常也不能這樣做。羅馬法已成為專門之學，逐漸地不愿意且也無法同法律職業(yè)保持知識的關聯(lián)。我擔心，即使我們的現(xiàn)代私法同行曾經(jīng)駐足瀏覽《薩維尼基金法律史雜志》(Romanistische Abteilung《羅馬法學者分卷》)幾頁，他們也不會看到發(fā)表在這份嚴謹期刊上的諸多淵博專題論文的觀點——因那種法律學科同他們無關。因此，如果法律史已經(jīng)使其自身不再同法律、法律學術(或者像德國法律家所說的:“法學”)關聯(lián)，那么接下來它很大程度上已不再是一種歷史的科學。人們聽到的是法律教授們從未看過一段《學說匯纂》還引以為豪。人們又一次必須承認德國的學說理論創(chuàng)作已經(jīng)達到了一種令人吃驚的精致程度。但是，在與瑕疵行為密切相關的瑕疵損害(Mangelach?den)同與瑕疵行為并不密切相關的瑕疵結果損害(Mangelfogesch?den)之間曾有的細微區(qū)別，卻使得外國觀察者困惑不解，這是什么樣的法律學術呢?這試圖查明的是同其“功能分離”部分有關的客體的一種瑕疵呢?抑或是視客體為整體的一種瑕疵呢?一種法律制度同其歷史停泊區(qū)切斷則注定會無錨漂移。按照純粹理性可以相信自身乃是歷史過程，但是這是一種錯覺。

當然，這一狀況的存在可歸因于法律科學獨特性的深層因素。與在同一所現(xiàn)代大學教授的所有其他科學不同，歐洲的法學從內(nèi)容、外觀到方法都受到“國家”的支配。雖然我們的法律已經(jīng)法典化，然而像歐洲存在諸多民族國家一樣，歐洲也存在許多法律體系(結果就是:歐洲存在諸多不同的法學)。這反映在我們的課程表上、考試要求上、法律教師任用的條件上、法院在其判決適用的方法上以及我們的法律文獻所涉及的題目上。一名德國的法科學生，自己可以樂得不了解法國法或英國法的基本原則;而且他將自冒風險地對瑕疵損害與瑕疵結果損害的“阿布拉卡達布拉”不予理睬;〔1〕“阿布拉卡達布拉”指施魔法時所念咒語，即變變變!——譯者注。或者正如德國法律家所指出的，像“所有—占有關系中他主占有人對占有的過度使用”(Frembesitzerexzeas im Eigentümer-Besitzer-Verh?tris)一樣，這乃是出于他們對復雜解釋的字詞鐘愛。因此法學的民族化甚至對下一代法律家造成了重大影響。一方面，比較法已經(jīng)嘗試超越由此確定的邊界而促進有關各種經(jīng)驗與歷史的知識?？墒?，另一方面，比較法從傳統(tǒng)上講傾向于強調(diào)各個法律體系之間或不同“法系”之間的區(qū)別;而且比較法也開始成為一門專業(yè)學科，而不是由法院或法律家運用的一般方法。比較法并不屬于我們法律課程表的必修內(nèi)容，實踐的法律家在起草其意見或處理其裁決時，通常也不參考外國法文獻，參議院會認為梅迪庫斯或弗盧姆的教科書不值得考慮，而德國聯(lián)邦最高法院通常也不仔細思考特里爾《論合同》與弗萊明《論侵權》中所表達的各種觀點。現(xiàn)代(國家的)私法和比較法在相當一致的方面像現(xiàn)代私法與法律史一樣構成了兩個獨立的學科。

令人甚為憂慮的是比較法與法律史之間的關系也同樣如此。在德國幾乎不存在結合這兩門學科的任何教席，訂閱《拉貝爾外國法與國際私法雜志》的羅馬法律史學家的人數(shù)像訂閱《薩維尼基金法律史雜志》(《羅馬法學者分卷》)的比較法學家的人數(shù)一樣，我猜測在今天都寥寥無幾。人們應該想到的是，兩個密切相關的學科之間存在著這種知識聯(lián)系的缺失，當然它是法律史的新人文主義轉(zhuǎn)向的另一結果(至少就羅馬法學家而言)。

無論出于何種理由，這種狀況都是無法令人滿意的。然而，歐盟國家今天所要面對的最主要的問題是私法歐洲化。歐洲經(jīng)濟共同體在過去很長的一段時間里都被視為是對農(nóng)業(yè)補貼與進口稅的處理、對拖拉機座位的形狀與黃瓜尺碼的規(guī)制以及對意大利面與啤酒制造商之間的競爭規(guī)制的考慮。歐洲共同體法已經(jīng)成為一種被普遍視為公法分支的專業(yè)研究領域。相對來講，民法學家僅在近來才逐漸意識到應當重塑自己的研究領域。盡管眼下在極為專業(yè)的私法領域的情況再一次妨礙了這種認知?？墒?，甚至今天古典的核心也深受影響。而且我們面對著一個很可能獲得一種持久的重大動力的法律統(tǒng)一、私法趨同與協(xié)調(diào)的進程。然而，人們能夠?qū)Υ司哂兄卮蟊Ａ粢庖姷臇|西是使用的各種方式以及由此取得的諸結果。因為，我們正在處理的相當無組織地添加進去的不同國家的法律制度僅是或多或少統(tǒng)一的法律之碎片。正好同已獲致統(tǒng)一、理性和可預見性相反，這種法律已變得雜亂無章。這種法律的適用并未提高效率，相反卻獲得了一種復雜性的傾向。法律政策的重大倒退是因為缺少重要而廣泛的(政治與學術的)討論。因此，我們擁有的是一種自“上”強加的、星星點點的歐洲私法，而缺少的是熟悉、支持并促進這種進程的歐洲法學。

這種歐洲法學的建立，在我看來，是我們時代“私法”領域的最大的挑戰(zhàn)。這要求針對法律教育以及法律創(chuàng)造一種新方法——一種跨越了法律史、比較法、民族法律學說以及歐洲共同體法之間界限的方法。法律史(以羅馬法律學術作為歐洲法學的部分與核心)在此種背景下起著至關重要的作用。作為一種歐洲法律文化，以一門共有的法學為中心，相同的淵源確曾存在過。這種“古老的”歐洲法以羅馬—教會的共同法而聞名，這種羅馬—教會的共同法似乎是今天我們所要求的那種“有組織的、進步的歐洲法學”最為準確的、自然的出發(fā)點。最為重要的是，它正是法律史學家能夠喚醒一種仍然隱藏于我們現(xiàn)代民族的法律規(guī)范與制度之中的共同的制度性、概念性、學說與思想觀念的根基之意識。法律史學家也能夠解釋為什么現(xiàn)代法律制度已邁上歧異之路，以及這些歧異是一種基礎的抑或是一種相當表面的性質(zhì)。這種認識在許多情況下將提供一種協(xié)調(diào)的鑰匙。如果人們想要這樣稱謂之，人們可以將它稱之謂一種“功用方法”，但是人們不應將這種“功用方法”描述為一種潘德克頓方法論的復辟。對此問題，我并不是建議——Willem Zwelve也未建議——設計一種類似現(xiàn)代法律中產(chǎn)生的具體案件的解決辦法;從邏輯上講，這種解決辦法來自以《民法大全》為基礎的嚴密概念體系。至于Lokin教授所寫的一部教科書，Hans Aukum寫到，并不存在抽象意義的法律學說，存在的只是德國法的、法國法的、意大利法的或荷蘭法的法律學說?！俺橄髮W說”的邏輯建構也并不是我所考慮的而是Lokin教授所關注的。為了能夠確定是否存在為新的歐洲共同法提供較為牢固基礎的歐洲法律學說，而不是來自布魯塞爾的專斷的立法碎片，現(xiàn)代歷史法學將找尋共同的歷史(正像Lokin教授實際上所做的)。

那種盛行于20世紀的新人文主義的方法論所帶來的不論是光明還是黑暗的前景已呈現(xiàn)得十分清楚。這種方法傾向于把法律史從法律中獨立出來。而且，它也導致羅馬法學家強調(diào)古代羅馬法的歷史。迄今為止，人們極為忽視的東西就是在波洛尼亞的羅馬法學術的復興與被吸收進入現(xiàn)代法典之間的羅馬法的重生。弗朗茨·維亞克爾已提供了一般歷史發(fā)展的權威解釋，由此也奠定了私法和繼受歷史研究的基礎。而開始作為歐洲私法學說史所持續(xù)進行的嘗試只是相當晚近的事。因此，學者所要做的就是填補這幅畫卷的細節(jié)。迄今為止，這一領域幾乎無人涉足，或也只是近來才開始受到適當?shù)年P注。西班牙晚期經(jīng)院主義的法國方法(Mos gallicus)是什么，或者荷蘭法學派致力于歐洲私法史哪些內(nèi)容的研究?16世紀德國的新教徒對法學研究的狀況如何?共同法在晚近的歐洲發(fā)展實際情況——所謂的“潘德克頓的現(xiàn)代運用”又怎么樣?共同法的影響如何廣大深遠?哪個東歐國家構成了民法傳統(tǒng)的部分與核心?英國的情況又如何?歐洲之外的哪些國家繼承了這種傳統(tǒng)?他們的經(jīng)驗是什么?我們還需要的是對具體法律學說發(fā)展的詳盡研究。這些從整體上構成了一部全面的法律制度史。在此過程中，仍有另一種20世紀設計的、且致力于我們知識的區(qū)融化的相當不幸的、極其非歷史的學科劃分要取消，即取消“羅馬法學者”、“日耳曼法學者”與“教會法學者”的區(qū)別。

我并不希望隱瞞認為這種歷史學術對于我們當代狀況更為急迫的觀點乃是個人看法。一個理由就是，正如Ankum所辯護的，羅馬法研究已主宰了一個相當長的時期;并且已經(jīng)取得了重大的進展，這些進展使得凱澤暫時給我們呈現(xiàn)了古典與后古典羅馬法所呈現(xiàn)的畫面?？墒?，它是那種羅馬法，即由共同法的一代代教授與實踐者已經(jīng)型塑了我們現(xiàn)代法律制度的，且反映在《學說匯纂》中的、留傳下來的、調(diào)整的、吸收的、概念化的、實踐的、混合我們的歐洲傳統(tǒng)之外的其他潮流的羅馬法。只有考慮了共同法的所有方面與所有時代，我們才能夠看清我們處在什么地方、我們歐洲的鄰居所處何方、我們彼此關系處于什么程度。我當然認為這是那種將提供一種更具活力的歐洲法學學術的艱苦的前期準備工作。我們必須能夠講述的歷史恰恰是比較法學家也能夠講述的——當然，前提是我們自己無法結合使用這兩種工具。

勿需再說，在凱澤之后，存在也必須存在古典羅馬法學術。我們應避免一種方法取代另一種方法的困境。每一種方法從自身看都是正確的。每一種方法都增加了我們的知識。一位具體的學者選擇運用其中哪種方法是他自身的選擇。如果他能夠的話，他甚至應該嘗試把兩種方法結合起來。如果他是敏銳的，他將會從他所遵循的不同路徑的兩種方法中有所收獲。承認得出最后結論的不同觀點、視角與方法才是良性競爭。

始于羅馬法的教學——這是起初Zwalve和Ankum爭論的實質(zhì)——我認為這還是一個傾向采用何種方法的極其個人的選擇問題。我自己的經(jīng)驗恰好不同于溫德沙伊德的某些奢望，每個年輕的法律家似乎實際上并不想要知道漂亮是什么。年輕的法律家所選的是學習法律，而不是學習法律的美學。因此，我試圖盡可能地結合歷史與比較的研究方法——《債法——現(xiàn)代民法的羅馬法基礎》就或多或少涉及了這種方式。然而，更為重要的是，不同于其荷蘭(或奧地利)的同行，羅馬法與法律史的課程也是一名德國的羅馬法教授負有共同責任的現(xiàn)代私法課中的課程。為了給學生們提供一種他們正在學習的法律制度的準確看法，并使得學生們理解且批判地評價法律制度的特點，必須用一種歷史與比較的方法教授這兩門課程——并逐漸減少學生們對法律制度的實證性信賴。因為同經(jīng)常所認為的相反，甚至像《德國民法典》給人的印象一樣，一部法典僅是構成正在演進中的傳統(tǒng)的一段歷史——即只要人們強調(diào)的是這種法律的實質(zhì)而不是聚集于民法學家的意識形態(tài)。

偶爾聽說，這種歐洲法學的“歷史”學派，正像不論在德國還是其他地方所設想的，過分地忽視了像勞動法、商法和保險法這些更為現(xiàn)代的日益發(fā)展的重要研究領域。但是，債法與財產(chǎn)法仍然構成了現(xiàn)代私法的核心。剛提到的這三門學科都預設了合同法總則的存在。三門學科都選擇了合同法總則絕對不是偶然的，因為合同法總則將是作為所建議的共同的歐洲合同法原則，即重述的首要主題。許多“現(xiàn)代”法律制度，像人們常常容易認為的那樣，能夠被追溯得很遠，有些法律制度甚至可以追溯到羅馬法。貸款與通常的利率都提供了樣板。可是新的歷史學派當然須避免專注于羅馬法及其歷史的錯誤。在這些領域，正如赫爾姆特·科殷所指出的，作為“新的法律”通過歷史研究甚至會揭示知識聯(lián)系與共同的歐洲基礎，且能夠揭示在什么程度上以及是什么原因使得法律史開始走上歧路。對于商法通史來說，人們?nèi)匀槐仨氁?891年的一部著作，即戈德斯密特的《商法通史》(Universalgeschichte des Handelsrechts)，這對現(xiàn)代歷史學術來說是相當令人失望的。

除現(xiàn)代羅馬法學者與Ankum的文章中所反對的Zwalve的那些東西之外，我已試圖提出理由說明還有更為重要的任務。總之，至少在德國，正如羅馬法學家維亞克爾與科殷的適當?shù)闹髂菢?，我們再現(xiàn)了我們學科的歐洲取向。他們兩位教導我們，羅馬法不但要作為就其自身而言的“法學”的典型明證來看待，而且也要作為歐洲法與歐洲法學的真正基石來看待。在這一過程中，他們已為我們今后克服體現(xiàn)在法學特征上的，同時也十分反常地體現(xiàn)在法律歷史文獻特征上的民族化、碎裂化問題鋪平了道路。最終，另一位學者早在1947年就號召建立基于所有民法法系的歷史比較的“歐洲自然法”，這位學者正是廣為人知的、“羅馬法學家”的另類?！?〕“另類”指德國的羅馬法學家科沙克爾教授，他著有《歐洲與羅馬法》——譯者注。這是一項令人振奮且具挑戰(zhàn)性的任務，而且現(xiàn)在也是我們開始著手處理它的時候了。

(責任編輯:李秀清)