賴文平

（勤業(yè)國際專利商標聯(lián)合事務(wù)所，臺灣臺北 10690）

兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議有關(guān)執(zhí)法協(xié)處機制之探討

賴文平

（勤業(yè)國際專利商標聯(lián)合事務(wù)所，臺灣臺北 10690）

《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》第7條設(shè)有建立兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)處機制的規(guī)定，對于建立雙方官方溝通平臺，協(xié)調(diào)處理爭議問題，落實協(xié)議的各項規(guī)定具有重要意義。自2010年底開始正式推動協(xié)處機制至今，該機制已發(fā)揮一定作用，但要在保護合作協(xié)議框架下，執(zhí)行兩岸共同打擊仿冒盜版，仍存在機關(guān)對接、機制對接等問題。有鑒于此，應(yīng)發(fā)揮加強兩岸對智慧財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及犯罪防制經(jīng)驗的交流，加強經(jīng)典案例交流，積極發(fā)揮工作組的功能，在查緝網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）盜版方面先行合作，盡速成立第五個執(zhí)法工作組。

智慧財產(chǎn)權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；保護合作協(xié)議；執(zhí)法協(xié)處

早在1993年第一次汪辜會談時已將“兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)保護）”列為“共同協(xié)議”，作為當(dāng)年度應(yīng)進行事務(wù)性協(xié)商的議題之一①。2010年 6月 29日兩岸在重慶簽署《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》（以下稱《合作協(xié)議》），并自2010年9月12日起生效。該協(xié)議攸關(guān)臺灣地區(qū)產(chǎn)業(yè)在中國大陸智慧財產(chǎn)權(quán)的保護，尤其是《合作協(xié)議》第7條所謂的雙方同意建立執(zhí)法協(xié)處機制，被認為具體地建構(gòu)了雙方官方溝通平臺、爭議問題聯(lián)系及協(xié)調(diào)處理機制，更能落實臺灣地區(qū)產(chǎn)業(yè)在中國大陸的保護力度[1]。該執(zhí)法協(xié)處機制及共同打擊仿冒盜版運作現(xiàn)況如何，兩岸協(xié)處機制及共同打擊仿冒盜版面臨哪些問題與困境，如何強化兩岸官方協(xié)處機制及兩岸共同打擊仿冒盜版的各項合作策略，相關(guān)淺見，希望能強化《合作協(xié)議》第7條設(shè)立之目的②。

一、執(zhí)法協(xié)處機制之建構(gòu)

2006年發(fā)生了臺灣地區(qū)知名茶產(chǎn)區(qū)“阿里山”、“日月潭”等地名及重要農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地名稱“古坑咖啡”、“池上米”、“西螺醬油”等相繼在中國大陸被注冊為商標的事件，引起臺灣社會一片嘩然。兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)的保護與合作，雖然在WTO下有TRIPS可以加以規(guī)范，但兩岸間一直無法有效依國際協(xié)議提供合作保護，例如，商標、專利優(yōu)先權(quán)是WTO所有會員方互相提供最基本的精神，但兩岸互不承認。尤其兩岸因經(jīng)貿(mào)往來、社會文化背景，其在中國大陸所產(chǎn)生智慧財產(chǎn)權(quán)糾紛類型，與中國大陸跟歐美國家所產(chǎn)生的爭議有很大的差異，訴求保護的重點也有所不同，因此，簽訂一個屬于兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護的合作協(xié)議，有其必要性。但是，協(xié)議應(yīng)包括哪些內(nèi)容，才能既符合國際慣例，又能凸顯兩岸具有的特殊性，尤其是，能解決臺灣地區(qū)迫切需求的問題。

在發(fā)生臺灣地區(qū)“阿里山”等農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地名稱被搶注之際，有關(guān)人士即積極地展開對策研究③。建議大陸事務(wù)主管機關(guān)，應(yīng)積極協(xié)助臺灣地區(qū)的商標“主管機關(guān)”或相關(guān)民間團體，試行與中國大陸的商標業(yè)務(wù)主管機構(gòu)，以適當(dāng)?shù)姆绞竭M行接觸，籌思共同建立兩岸“地理標志”或“著名產(chǎn)地名稱”的名錄清單以及著名商標參考資料庫，供兩岸主管機關(guān)在個案審查時予以有效的利用，對于具有主觀惡意的申請人，提前在個案申請程序上，及時予以核駁，從問題的源頭開始嚴格把關(guān)，以收正本清源，又有利于兩岸共同制訂合作互利的商標保護政策④。

臺灣地區(qū)為籌謀兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)相關(guān)協(xié)商，接續(xù)于“兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)協(xié)商之策略與規(guī)劃之研究”⑤。該研究重點在于，發(fā)掘兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)爭議及應(yīng)協(xié)商議題之所在，并分析其爭議內(nèi)容及發(fā)生原因，以便針對議題尋求解決之道，對未來兩岸進行智慧財產(chǎn)權(quán)的協(xié)商和策略的形成，提供規(guī)劃建議。2008年6月11日兩會恢復(fù)協(xié)商談判，為因應(yīng)談判議題的需要及準備，為了解臺商目前在中國大陸面臨哪些智慧財產(chǎn)權(quán)問題，最關(guān)切哪些問題，與最需兩岸協(xié)助解決的智慧財產(chǎn)權(quán)問題及提供服務(wù)的優(yōu)先順序，作為政府未來建立制度化的處理機制與措施的參考，也作為未來兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)協(xié)商時參考的依據(jù)⑥，研究組進行了調(diào)研。依據(jù)該研究案調(diào)查的結(jié)果，大陸臺商最需兩岸協(xié)助解決的智慧財產(chǎn)權(quán)問題及所需的服務(wù)，前三名依序為：建構(gòu)兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)溝通平臺；解決兩岸商標專利優(yōu)先權(quán)問題；嚴厲打擊仿冒盜版。2009年12月23日在第4次“江陳會”中，兩岸同時宣布2010年第5次“江陳會”同意將“經(jīng)濟合作架構(gòu)協(xié)議”及“智慧財產(chǎn)權(quán)議題”納入?yún)f(xié)商的議題。在 2010年的委托研究案中，已將“兩岸應(yīng)建立常設(shè)性的智慧財產(chǎn)權(quán)爭議聯(lián)系處理機制”、“兩岸共同打擊仿冒盜版”、“兩岸打擊網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）盜版之權(quán)責(zé)及對口單位聯(lián)系處理機制”，建議列為協(xié)商的必要議題⑦。

《合作協(xié)議》第7條“雙方同意建立執(zhí)法協(xié)處機制，依各自規(guī)定妥善處理下列智慧財產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）保護事宜：（1）打擊盜版及仿冒，特別是查處經(jīng)由網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）提供或幫助提供盜版圖書、影音（音像）及電腦程序（軟件）等侵權(quán)網(wǎng)站，以及在市場流通的盜版及仿冒品；（2）保護著名（馳名）商標、地理標志或著名產(chǎn)地名稱，共同防止惡意搶注行為，并保障權(quán)利人行使申請撤銷被搶注著名（馳名）商標、地理標志或著名產(chǎn)地名稱的權(quán)利；（3）強化水果及其它農(nóng)產(chǎn)品虛偽產(chǎn)地標示（識）之市場監(jiān)管及查處措施；（4）其它智慧財產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)保護事宜）。在處理上述權(quán)益保護事宜時，雙方可互相提供必要的資訊，并通報處理結(jié)果”。上述兩岸應(yīng)共同保護事項，是極為特殊的安排，尋遍臺灣地區(qū)與他國或地區(qū)所簽訂協(xié)議，或中國大陸與他國簽訂協(xié)議，或CEPA（內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)的安排及補充協(xié)議），均未見有如此細密的協(xié)處事項⑧。其實更細究協(xié)處事項，雖名為雙方同意協(xié)處，但大多是臺灣地區(qū)所迫切需求，尤其在處理上述權(quán)益保護時，雙方除互相提供必要的資訊外，還負有通報處理結(jié)果的義務(wù)，此項安排應(yīng)是本《合作協(xié)議》最成功之處[2]。

二、執(zhí)法協(xié)處機制運作現(xiàn)況

（一）機關(guān)對機關(guān)

所有需要雙方進行通報者，雙方各自以機關(guān)名義進行?！爸腔圬敭a(chǎn)局”對于請求協(xié)助案件性質(zhì)分為商標、專利、著作權(quán)，分別由局內(nèi)“商標權(quán)組”、“專利權(quán)組”、“著作權(quán)組”分別予以匯整分析，認為案件性質(zhì)符合通報條件者，則會將相關(guān)案件、事實及理由及請求事項，分別通知版權(quán)局版權(quán)司、國家工商行政管理總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局。

（二）通報原則之建立

對于請求協(xié)處案件，“智慧財產(chǎn)局”會請當(dāng)事人提供相關(guān)案情資料，并加以分析，指導(dǎo)請求人正確引用大陸法條及檢討必要證據(jù)材料，若案件本身已由商標局、商標評審委員會受理在案，則會研究是否啟動協(xié)處機制，向?qū)Π锻▓蟆７贤▓蟮臈l件是：

1.臺灣地區(qū)廠商依大陸法律規(guī)定申請注冊或維護商標權(quán)過程中，遇有不合理待遇或違反法律適用。

2.請求協(xié)處案件須系屬于國家工商總局商標局、商標評審委員會，且尚在審理中。如果案件已脫離工商總局而系屬于法院者，則不予通報。

3.案件必須屬于合作協(xié)議相關(guān)主管機關(guān)業(yè)務(wù)，才予以通報。例如邊境查處屬于海關(guān)總署主管業(yè)務(wù)，則不予通報。

4.無證據(jù)證明屬于惡意搶先注冊，僅是他人申請在先者，也不予通報。

5.單純屬于中國大陸商標審理標準，或?qū)Ψl解釋適用者，縱使與臺灣地區(qū)審理有所不同，也不進行通報，例如“FORMOSA”商標。

（三）請求協(xié)處之類型

截至2010年5月底請求大陸協(xié)處者，僅有商標案件，依“智慧財產(chǎn)局”所公布，目前請求協(xié)處的商標案件，可區(qū)分為以下幾種較常見類型：

1.臺灣地區(qū)的商標遭搶注，需請求大陸暫緩審理臺商的商標申請案，并加速審理另案搶注商標所涉及的異議、撤銷或爭議案件。

2.己在臺灣地區(qū)取得注冊的商標，廠商以相同商標在大陸申請注冊時，因兩岸文化背景及語言差異，遭商標局以缺乏顯著特征、有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其它不良影響等事由，而駁回其注冊申請，需協(xié)助提供相關(guān)證據(jù)進行溝通協(xié)處。

3.涉公益事由需加速審查，例如“CAS臺灣優(yōu)良農(nóng)產(chǎn)品”與“CAS臺灣有機農(nóng)產(chǎn)品”證明商標申請案，為證明確實產(chǎn)自臺灣地區(qū)的農(nóng)產(chǎn)品，并與大陸農(nóng)產(chǎn)品相區(qū)隔，以利臺灣地區(qū)農(nóng)產(chǎn)品行銷大陸地區(qū)，涉及維護農(nóng)民重大權(quán)益的公益需要，有優(yōu)先加速審查的必要。

（四）商標協(xié)處之成效

截至2011年4月30日止⑨，“智慧財產(chǎn)局”受理請求協(xié)處案件，計有23家廠商，涉有68件商標案件，經(jīng)審查符合通報原則共有31件，而在通報后完成協(xié)處的有3家廠商，涉12件商標，已進行通報尚未完成協(xié)處的有9家廠商，涉21件商標案件。就受理請求協(xié)處68件商標案件，再予分析發(fā)現(xiàn)有下列特點：

1.請求協(xié)處者，不限于廠商企業(yè)，包括行政機關(guān)因事關(guān)公益事由而請求者，共有10件。

2.涉及兩岸機關(guān)審理標準認知，而沒有進行通報的有10件。

3.涉及公益事由請求加速審查案件，進行通報的有3件，完成協(xié)處的有2件。

4.涉及商標搶注的案件共有 24件，經(jīng)通報協(xié)處但未完成的有 14件，已經(jīng)完成協(xié)處的有 10件。

5.商標申請案遭商標局駁回不準予注冊，由于未進行復(fù)審而確定者有6件，該6件不符合通報原則。

6.涉商標侵權(quán)請求協(xié)處的有2件，但該2件商標侵權(quán)案，由于未系屬工商系統(tǒng)，因此不符合通報原則。

7.中國大陸就商標互為協(xié)處部分，曾向臺灣方面通報2件商標案，但因該2件商標案已進入司法程序，因此，無法提供協(xié)處。

三、協(xié)處機制存在問題之探討

（一）請求協(xié)處事項過于集中

《合作協(xié)議》自2010年9月12日生效，相關(guān)協(xié)處機制之運作僅半年余，從“智慧財產(chǎn)局”所公布資料顯示，截至2011年4月30日止，僅有68件商標請求協(xié)處案件，另依訪談所得資訊，專利雖有 1件請求協(xié)處，但不屬于通報案件性質(zhì)，至于著作權(quán)至今尚未有請求協(xié)處的案件⑩。依工業(yè)總會2009年“臺灣廠商在大陸智慧財產(chǎn)權(quán)保護問題調(diào)查與因應(yīng)研究計劃”，臺商最需兩岸協(xié)助解決的智慧財產(chǎn)權(quán)問題及相關(guān)服務(wù)，依據(jù)調(diào)查結(jié)果其次序如下：（1）建構(gòu)兩岸知識產(chǎn)權(quán)溝通平臺（57.7%）；（2）解決兩岸專利商標優(yōu)先權(quán)問題（57.3%）；（3）嚴厲打擊仿冒盜版（57.3%）；（4）建立兩岸專利審查高速公路機制（46.3%）；（5）建立大陸各地與各類產(chǎn)業(yè)專家認證人或鑒定人資料庫（39.9%）；（6）商標搶注問題（39.5%）；（7）強化臺商知識產(chǎn)權(quán)管理能力（36.7%）。

據(jù)以上調(diào)查結(jié)果與請求協(xié)處事項比對，商標搶注問題確實是臺商目前較難自行解決，而需尋求協(xié)處機制，而協(xié)處機制也充分發(fā)揮原先設(shè)定功能。但令人不解者，在于嚴厲打擊仿冒盜版項目，原本是臺商需協(xié)助事項，為何協(xié)處機制啟動以后，臺商甚少請求協(xié)處，其原因為何？有進一步研究探討必要。

（二）協(xié)處機制未充分發(fā)揮統(tǒng)合功能

協(xié)處機制的機關(guān)對機關(guān)，有別于臺灣地區(qū)現(xiàn)存的服務(wù)及聯(lián)系體制，“智慧財產(chǎn)局”為臺灣地區(qū)對國家版權(quán)局、國家工商行政管理總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局的唯一窗口，也確實是解決問題、服務(wù)臺灣地區(qū)企業(yè)最好的管道。依據(jù)訪談資料得知，請求“智慧財產(chǎn)局”協(xié)處者，都是當(dāng)事人（含政府機關(guān)本身及廠商）用電話、發(fā)文、寫信方式為之，至于臺灣地區(qū)相關(guān)組織或機構(gòu)轉(zhuǎn)請“智慧財產(chǎn)局”協(xié)處者，僅為少數(shù)。按理臺灣地區(qū)許多組織或機構(gòu)都設(shè)有服務(wù)臺商平臺，如“陸委會”臺商張老師、工總、商總，無論受理咨詢案或基于服務(wù)會員，應(yīng)有智慧財產(chǎn)權(quán)糾紛問題，但為何沒有轉(zhuǎn)請啟動協(xié)處機制，窗口的統(tǒng)合功能是否沒有發(fā)揮其最大功能？

（三）商標專利事務(wù)所在協(xié)處機制中應(yīng)扮演何種角色

臺商在中國大陸發(fā)生智慧財產(chǎn)權(quán)糾紛，哪些事項符合協(xié)處原則，透過協(xié)處機制確能發(fā)揮功效者，臺灣地區(qū)商標專利代理業(yè)者應(yīng)知之甚詳。協(xié)處機制的功能取代了代理業(yè)者部分服務(wù)的功能，形成代理業(yè)者不愿積極推廣政府的協(xié)處機制，甚至排斥廠商透過協(xié)處機制解決問題。而政府在受理請求協(xié)助案件時，又同時忌諱變成協(xié)助代理人辦理案件，或者，有些代理人明知非屬于協(xié)處機制的受理案件，但鼓勵當(dāng)事人尋求協(xié)處機制處理。因此，商標、專利代理業(yè)者，在協(xié)處機制中應(yīng)扮演何種角色，使協(xié)處機制發(fā)揮最大功效，有待進一步厘清溝通。

（四）協(xié)處機制績效潛行或公開化

前已所述，協(xié)處機制為《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》最為突出之處，也確實能有效保護臺商在中國大陸智慧財產(chǎn)權(quán)，其機制的運作已高于國民待遇原則。該協(xié)處機制若從WTO精神而言，確實給兩岸提供高于其它國家或地區(qū)相互間的待遇，與大陸有往來WTO會員方若要求比照此項最惠國待遇，并非不可能。近日協(xié)處機制運作有效，見諸于傳播媒體，如“臺銀”、“臺鹽生技”惡意搶注撤銷，“CAS臺灣優(yōu)良農(nóng)產(chǎn)品”、“CAS臺灣有機農(nóng)產(chǎn)品”等，證明商標申請案加速審查。如果其它國家或地區(qū)欲要求中國大陸提供最惠國待遇時，大陸相關(guān)機關(guān)能否予以拒絕，或調(diào)整協(xié)處機制運作模式，在推廣施政績效下，應(yīng)謹慎以對。

四、強化兩岸智財權(quán)爭議聯(lián)系與協(xié)調(diào)處理機制

《合作協(xié)議》第7條的協(xié)處機制，運作以來至今僅半年余，且請求協(xié)處事項限于商標案件，對于第7條所列打擊盜版及仿冒，強化水果及其它農(nóng)產(chǎn)品虛偽產(chǎn)地標志的市場監(jiān)管及查處措施，均付諸闕如，協(xié)處機制的功能，組織及運作利弊很難評論，僅能從商標協(xié)處情況及協(xié)處機制現(xiàn)況問題，就功能、組織、運作如何強化提出淺見。

（一）功能方面

《合作協(xié)議》第7條訂有雙方互有義務(wù)提供保護事項，以惡意搶注撤銷為例，在冗長的審理期間，撤銷不易成功都是臺商最大的困擾，如今透過協(xié)處機制運作，除加速審理外，也提高撤銷的機率。機關(guān)對機關(guān)的協(xié)處其功能非常顯著，也非其它管道或平臺所能比擬。但由于協(xié)處通報原則限于案件已系屬國家工商總局商標局、商標評審委員會，以致在申請中即使商標已明顯屬于惡意搶注案件，也必須等待該搶注商標核準審定公告后，才能依法提出異議案，因此真正權(quán)利人無法快速有效處理惡意搶注商標，反而陷入冗長的異議程序。再者，以國家工商總局專項行動領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室2010年12月6日商標綜字[2010]第338號“切實扼制惡意商標搶注行為實施方案”第2條第4項中規(guī)定，“商標局對同一自然人在不同類別申請注冊多個商標的申請案件要實施監(jiān)測、排查，收集整理后進行提前審理或并案審理，從嚴掌握審查標準，依法予以駁回”，因此，協(xié)處機制的通報事項，應(yīng)不限于已提出異議或爭議案，申請案在審理中涉及惡意搶注者也得通報，發(fā)揮防微杜漸功能。

（二）組織方面

有關(guān)受理請求協(xié)處案件的申請，在“智慧財產(chǎn)局”網(wǎng)站沒有標示受理窗口單位或?qū)＞€，外界對協(xié)處機制的組織無從了解，當(dāng)事人來電、來訪或來文按其商標、專利、著作權(quán)類別，分別由“商標權(quán)組”、“專利權(quán)組”、“著作權(quán)組”專人予以受理或處理，案情整理后若符合通報原則者，經(jīng)內(nèi)部行政程序?qū)彶楹螅鹘M與大陸機關(guān)進行窗口對接，“商標權(quán)組”就通報后案件也可以主動與案件受理機關(guān)商標局或商標評審委員會進行案件溝通，截至目前雙方組織對接尚屬順利，但組織面對面的交流、訪問仍進行緩慢，因此更積極安排參訪交流有其必要。

（三）運作方面

依“智慧財產(chǎn)局”2010年12月 31日發(fā)布“兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)交流的回顧與展望”第一次公布協(xié)處機制成效，收到請求協(xié)處的商標案合計41件，進行通報協(xié)處的案件合計34件，其中經(jīng)通報協(xié)處并已完成協(xié)處案件共計9件，尚在協(xié)處中案件計25件，未通報協(xié)處的計7件。2011年1月21日第二次發(fā)布“兩岸智慧財產(chǎn)保護合作交流現(xiàn)況”，公布截至2011年1月13日止，請求協(xié)處的商標共計15家廠商，涉49件商標，已進行通報尚未完成協(xié)處的有7家廠商，涉25件商標案件，經(jīng)通報完成協(xié)處的有 1家廠商，涉 9件商標，未通報協(xié)處僅法律協(xié)助的有 7家廠商，涉15件商標案件。2011年5月3日第三次發(fā)布“海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議執(zhí)行成效”，公布截至2011年4月30日止，共計23家廠商，涉68件商標，經(jīng)通報完成協(xié)處的有3家廠商，涉12件商標，已進行通報尚未完成協(xié)處的有9家廠商，涉31件商標案件，未通報協(xié)處僅法律協(xié)助的有11家廠商，涉25件商標。2011年5月19日發(fā)布“兩岸商標協(xié)處機制又傳佳音”，公布“微星MSI”、“臺銀”、“臺鹽生技”惡意搶注商標，已被大陸商標局及商標評審委員會撤銷。

由于請求協(xié)處案件的內(nèi)容涉及當(dāng)事人營業(yè)秘密，案件性質(zhì)如何？協(xié)處案件難易如何？外界不得而知。但依公布資料及數(shù)據(jù)觀察，第二次公布截至2011年1月13日止，請求廠商有15家，未通報協(xié)處僅法律協(xié)助的有7家，第四次統(tǒng)計至2011年6月5日止，請求廠商累計有25家，未通報僅法律協(xié)助的為 15家。換言之，這段期間所增加的請求協(xié)處廠商，其案件性質(zhì)絕大部分屬于不符合通報原則，因此預(yù)估請求政府協(xié)處機制且符合通報原則案件，應(yīng)該是大部分已揭露并過了通報高峰期。

協(xié)處機制的運作，雙方都處于初始階段的探索及適應(yīng)，如何建立可長可久的正常程序，應(yīng)是協(xié)處機制將來運作的重點?。以“臺銀”、“臺鹽生技”為例，工商行政管理總局因赴臺參加兩岸商標論壇，因此加速審查并撤銷惡意搶注案件，以作為赴臺參訪的亮點，該亮點若從正面思考，確實履行合作協(xié)議的協(xié)處機制，但是假設(shè)本次沒有商標論壇的舉行，能否如此快速審結(jié)通報案件，尚待觀察?。

五、兩岸共同打擊仿冒盜版運作機制之競合

（一）兩岸共同打擊仿冒盜版與司法互助協(xié)議之關(guān)系

“打擊盜版及仿冒，特別是查處經(jīng)由網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）提供或幫助提供盜版圖書、影音（音像）及電腦程序（軟件）之侵權(quán)網(wǎng)站，以及在市場流通的盜版及仿冒品”為《合作協(xié)議》第7條雙方共同協(xié)處事項，該協(xié)處事項是否意謂仿冒盜版的打擊為兩岸將來共同協(xié)處事項。

隨著兩岸交流日益頻繁，衍生許多犯罪嫌疑人走避中國大陸，或犯罪集團手法翻新，利用兩岸獨立法域，游走兩岸之間，或兩岸分工合作共同實施犯罪行為，例如電話詐騙行為，發(fā)話地在中國大陸，受害人在臺灣地區(qū)。在第4次“江陳會”所簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》中，事實上己涉及高度與治權(quán)有關(guān)的刑事司法權(quán)。

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》在第2章“共同打擊犯罪”第4點“合作范圍”中，“雙方同意采取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為。雙方同意著重打擊下列犯罪：（1）涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；（2）侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經(jīng)濟犯罪；（3）貪污、賄賂、瀆職等犯罪；（4）劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪；（5）其它刑事犯罪。”因此，兩岸在合作共同打擊的犯罪行為必須符合“同屬刑事處罰的犯罪行為”，也就是兩岸具罰，并列舉著重打擊的犯罪態(tài)樣。也就是兩岸針對此行為皆被界定為犯罪行為，才能成為共同打擊對象，如果一方對某行為不認為是犯罪行為者，則無法成為合作對象。

現(xiàn)今兩岸仍處于分治狀態(tài)，有各自實際運作的智慧財產(chǎn)權(quán)相關(guān)法制，也有各自的司法管轄與執(zhí)法人員，因此，兩岸要共同聯(lián)手合作打擊顯非易事。茲有問題者，兩岸共同打擊仿冒盜版事項，究竟要放在已簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》框架中執(zhí)行，或據(jù)《合作協(xié)議》執(zhí)行，或另辟機制執(zhí)行。

在此司法互助協(xié)議的規(guī)范下，必須重新檢視涉及商標、專利、著作權(quán)侵權(quán)行為時，兩岸是否同屬刑事處罰的犯罪行為：

1.臺灣地區(qū)“專利法”有刑事犯罪處罰規(guī)定，而中國大陸則有假冒他人專利罪。

2.中國大陸衡量智慧財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的標準，必須達到“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”；而臺灣地區(qū)犯罪情節(jié)程度，則為法官量刑之依據(jù)，非屬于犯罪構(gòu)成要件。

3.就是否構(gòu)成犯罪行為，兩岸規(guī)定仍有差異，例如，大陸《刑法》第213條的假冒商標罪，僅限于在同一種商品上使用相同的商標，而臺灣地區(qū)“商標法”第81條侵害商標的處罰，除了同一商品使用相同注冊商標外，還包括類似商品使用相同之商標，或類似商品上使用近似商標。

4.商標、專利、著作權(quán)各個業(yè)務(wù)主管機關(guān)，可基于職權(quán)進行行政查處打擊仿冒盜版行為，而臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)局”并無相關(guān)行政查處職權(quán)，相關(guān)仿冒的追究屬于司法人員職權(quán)范圍。

由上分析，兩岸共同打擊仿冒盜版，雖然是很好的構(gòu)思，促進兩岸智財權(quán)領(lǐng)域合作，但如果依附在《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》下，現(xiàn)實面及現(xiàn)行運作情況必定有其困境，甚至窒礙難行。

（二）兩岸共同打擊仿冒盜版與保護合作協(xié)議之關(guān)系

智慧財產(chǎn)權(quán)的商標、專利、著作權(quán)為“智慧財產(chǎn)局”主管業(yè)務(wù)，兩岸又已簽署了保護合作協(xié)議，也有第7條協(xié)處機制，因此，兩岸共同打擊仿冒盜版可否作為請求協(xié)處事項，雙方同意交換涉及仿冒盜版犯罪有關(guān)情況，協(xié)助緝捕、遣返刑事犯罪，必要時合作協(xié)查、偵辦。

按“打擊盜版及仿冒，特別是查處經(jīng)由網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）提供或幫助提供盜版圖書、影音（音像）及電腦程序（軟件）等侵權(quán)網(wǎng)站，以及在市場流通的盜版及仿冒品”，為雙方同意建立協(xié)處事項，但僅限依各自規(guī)定妥善處理。換言之，請求事情或需對方協(xié)處事項，應(yīng)如何進行，應(yīng)如何查緝，或采用行政查處或刑事立案，完全依各自法律規(guī)定。因此，對于仿冒盜版情況縱使依機制提供給大陸相對機關(guān)，也僅類似舉發(fā)或舉報，受理機關(guān)是否進行查處或刑事立案偵辦，完全依其職權(quán)進行。其次就雙方法規(guī)、機關(guān)、執(zhí)法程序、保護方法研究之結(jié)果，如果要在保護合作協(xié)議框架下，執(zhí)行兩岸共同打擊仿冒盜版，仍有下列問題必須克服：

1.機關(guān)對接的問題

保護合作協(xié)議講求機關(guān)對機關(guān)、機制對機制，簽署雙方雖為財團法人海峽交流基金會及海峽兩岸關(guān)系協(xié)會，但依協(xié)議第 13條規(guī)定，由雙方業(yè)務(wù)主管部門的聯(lián)絡(luò)人相互聯(lián)系實施，且依第 9條規(guī)定雙方同意分別設(shè)置專利、商標、著作權(quán)及品種權(quán)等工作組，負責(zé)商定具體工作規(guī)劃及方案。商標、專利、著作權(quán)為“智慧財產(chǎn)局”主管業(yè)務(wù)，因此，就兩岸共同打擊仿冒盜版，兩岸對接單位為“智慧財產(chǎn)局”分別與國家版權(quán)局、國家工商行政管理總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局。臺灣地區(qū)與打擊仿冒盜版相關(guān)機關(guān)，除“智慧財產(chǎn)局”外，尚有“光盤聯(lián)合查核小組”、“法務(wù)部”、“智慧財產(chǎn)法院”、“司法員警系統(tǒng)”、“關(guān)稅總局”。大陸打擊仿冒盜版相關(guān)機關(guān)，除版權(quán)局、工商行政管理總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局及其下屬各級政府相關(guān)管理部門外，還有商務(wù)部、工業(yè)和信息化部、廣電部門、公安部門、各級人民法院、各級人民檢察院、海關(guān)總署。因此，就打擊仿冒盜版事項，兩岸機關(guān)互相對接，顯非保護合作協(xié)議所能統(tǒng)包，雙方在各自領(lǐng)域內(nèi)要做橫向的協(xié)調(diào)，也非易事。

2.機制對接的問題

機制對接主要在探討保護合作協(xié)議雙方業(yè)務(wù)主管機關(guān)，對于仿冒盜版的處理有哪些職權(quán)。中國大陸對智慧財產(chǎn)保護的途徑主要是司法保護及行政保護兩種方式，也就是司法與行政保護的雙軌制。所謂司法保護，即權(quán)利人認為其權(quán)利遭受侵害時可依《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》，向各級人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)依法要求保護或立案。例如《刑事訴訟法》第 3條：“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機關(guān)審理。檢察、批準逮捕、檢察機關(guān)直接受理案件的偵查，提起公訴，由人民檢察院負責(zé)。審判由人民法院負責(zé)。除法律特別規(guī)定的以外，其它任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使這些權(quán)利”。權(quán)利人也可以要求法院進行財產(chǎn)保全及證據(jù)保全，至于行政保護主要是指行政機關(guān)依其行政職能，對違法行為進行行政手段的處理。

商標侵權(quán)的行政查處，依《商標法》第 53條規(guī)定“商標注冊人或利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理”，以及《商標法實施條例》第51條規(guī)定“對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報”。大陸在各級政府均設(shè)有工商行政管理部門，因此可向侵權(quán)行為地或侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地相對應(yīng)的行政管理部門投訴。

對于有《著作權(quán)法》第 47條的侵權(quán)行為，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可以處以罰款?！吨鳈?quán)法實施條例》第37條第2款也規(guī)定，對于在全國有重大影響的著作權(quán)侵權(quán)行為時，國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門可以進行查處。因此著作權(quán)人得向國家版權(quán)局或各地著作權(quán)行政管理部門要求查處。

《專利法》第60條規(guī)定，對于專利侵權(quán)時，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理，管理專利工作的部門認定侵權(quán)行為成立，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為?！秾＠▽嵤┘殑t》第 79條規(guī)定，“專利法和本細則所稱管理專利的部門，是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府，以及專利管理工作量大又有實際處理能力的該區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門”。

“智慧財產(chǎn)局”在執(zhí)掌業(yè)務(wù)范圍，對侵害智慧財產(chǎn)權(quán)案件，僅為調(diào)解、鑒定及協(xié)助取締事項，沒有行政查處的權(quán)力，因此，在機制上無法全部對接。

六、兩岸共同打擊仿冒盜版之各項合作策略探討

兩岸共同打擊仿冒盜版，雖然是很好的構(gòu)想，如運作順暢也確實能解決臺商的需求，促進兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作，但依前分析，依附在《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》或《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》框架下執(zhí)行，必定有其困境，甚至窒礙難行。如今，試擬一些建議，匯集眾人智能，或許能在制止仿冒盜版事項中獲得更大成效。

（一）加強兩岸對智慧財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及犯罪防制經(jīng)驗的交流

兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)相關(guān)行政機關(guān)、司法機關(guān)及專項任務(wù)機關(guān)定期舉辦執(zhí)法工作經(jīng)驗交流、情資交流、法律工作交流，促進雙方對彼此間有更深刻的認識，反而能有效適時制止仿冒盜版的發(fā)生。

（二）加強經(jīng)典案例交流

兩岸在打擊仿冒盜版中累積許多寶貴的案例，通過案例的閱讀及學(xué)習(xí)，權(quán)利人更能掌握打擊仿冒盜版的技巧。

（三）發(fā)揮工作組的功能

《合作協(xié)議》第 9條“工作規(guī)劃”，設(shè)有各工作組，工作組人員均為雙方官方機構(gòu)的對接，工作組可以事先搜集臺商有關(guān)智慧財產(chǎn)權(quán)受侵害實例或請求協(xié)助案，然后在工作組會議中規(guī)劃出為臺商智慧財產(chǎn)權(quán)保護為對象的專項執(zhí)法工作。

（四）臺商須先有智慧財產(chǎn)侵權(quán)查處請求，協(xié)處機制方可適時反應(yīng)

中國大陸對于智慧財產(chǎn)權(quán)遭侵害，行政查處是否啟動，權(quán)利人是否主動出面請求處理為重要關(guān)鍵。因任何行政查處都必須負擔(dān)被查處人對查處不服的行政復(fù)議，在沒有權(quán)利人具名請求情形下，不可能以臺灣地區(qū)的單方通報就進行仿冒盜版打擊。

（五）查緝網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）盜版先行合作

兩岸共同打擊仿冒盜版，牽連機關(guān)甚廣，如果擇一單項侵權(quán)形態(tài)，且兩岸有事權(quán)統(tǒng)一的專責(zé)機構(gòu)，彼此間容易建立合作模式。網(wǎng)路（網(wǎng)絡(luò)）盜版侵權(quán)雖然花樣百出，但脫離不了ISP業(yè)者的責(zé)任問題，侵權(quán)者雖然多，但熱門網(wǎng)站總是特定幾家。掃黃打非辦公室是大陸掃蕩盜版的中心，通過強大的行政管理，要求ISP業(yè)者移除侵權(quán)網(wǎng)站，不是難事。同時，要盡快與掃黃打非辦公室建立交流平臺也刻不容緩。

（六）建立第五個工作組

打擊仿冒盜版是智慧財產(chǎn)權(quán)保護必要手段，目前考慮中國體制背景，將執(zhí)法部分依托在合作協(xié)議四個工作小組下，仍無法真正形成機關(guān)對機關(guān)的對接，機制對機制的對接，盡速成立第五個執(zhí)法工作組，才能解決目前的困境。

注釋：

① 參見1993年4月29日汪辜會談共同協(xié)議第1條，本年度應(yīng)協(xié)商之議題。

② 參見2010年8月26日《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》，臺“經(jīng)濟部”宣傳折頁。

問：如何解決臺灣地區(qū)著名商標或著名產(chǎn)地名稱在中國大陸被搶先注冊與仿冒的問題？

答：建立主管部門的溝通平臺與協(xié)處機制，有效解決搶注問題，中國大陸為全球最大華人市場，相同的歷史、文化和語言的淵源，使臺灣地區(qū)的著名商標或著名產(chǎn)地名稱在中國大陸常被搶先申請注冊與仿冒，例如“永和豆?jié){”、“捷安特”、“慈濟（醫(yī)院）”、“阿里山茶”、“池上米”等。未來兩岸簽署協(xié)議后，雙方將建立主管部門的溝通平臺與快速的協(xié)調(diào)處理機制，協(xié)調(diào)權(quán)利人解決著名商標或著名產(chǎn)地名稱被搶注與仿冒的問題。

問：要怎么解決臺灣流行歌曲、電視節(jié)目與電影等影音文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)在中國大陸被盜版與經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)非法下載的情形？

答：建立主管部門的溝通平臺與協(xié)處機制，改善盜版與經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)非法下載的情形，臺灣流行歌曲、電視節(jié)目與電影等影音文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)在中國大陸常遇到被盜版與經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)被非法下載的情形，例如周杰倫、蔡依林、楊丞琳、S.H.E、五月天等著名歌手的歌曲；“康熙來了”、“就想賴著你”等電視節(jié)目，以及“艋舺”電影等，除常被非法復(fù)制外，也常經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)被非法下載。未來兩岸簽署協(xié)議后，經(jīng)由主管部門的溝通平臺與快速的協(xié)調(diào)處理機制，將可改善盜版與經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)非法下載的問題。

③ 參見2007年《臺灣地區(qū)農(nóng)產(chǎn)品地理名稱在中國大陸被搶注為商標之法律對策研究——以茶葉農(nóng)產(chǎn)品為例》，“大陸委員會”委托研究。主持人：黃怡騰、賴文平。

④ 參見前揭研究報告第167頁。

⑤ 參見2008年《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)協(xié)商之策略與規(guī)劃之研究》，“大陸委員會”委托研究，研究主持人：賴文平、黃怡騰。

⑥ 參見2009年《臺灣廠商在大陸智慧財產(chǎn)權(quán)保護問題調(diào)查與因應(yīng)研究》，臺“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”委托案，協(xié)同主持人：賴文平、蔡坤財、盧信昌。

⑦ 參見2010年《兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)問題因應(yīng)研究——落實臺商權(quán)益保護計劃》，臺“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”委托案，協(xié)同主持人：賴文平、蔡坤財、楊泰順。

⑧ 筆者僅在國家工商總局和“非洲知識產(chǎn)權(quán)局”（“法語局”），2011年3月28日簽訂合作諒解備忘錄找到類似的機制。第7條：雙方依各自規(guī)定妥善處理商標、地理標志保護事宜，開展共同行動，防止惡意搶注行為，并充分保障權(quán)利人行使申請撤銷被搶注馳名商標、地理標志的權(quán)利。在處理上述商標保護事宜時，雙方可相互提供必要的資訊，并通報處理結(jié)果。見中華商標雜志2011年6月號，第9、10頁。

⑨ 參見臺“智慧財產(chǎn)局”2011年5月3日《海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議執(zhí)行成效》新聞稿。又臺“智慧財產(chǎn)局”目前內(nèi)部已統(tǒng)計至2011年6月5日止，計有25家廠商，涉有77件，但截至2011年7月20日仍未在“官方網(wǎng)”公布。

⑩ 參見《兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)問題因應(yīng)研究——落實臺商權(quán)益保護計劃》研究小組，為了解執(zhí)法協(xié)處機制運作情形，于2011年5月2日與臺“智慧財產(chǎn)局”舉辦座談會。

? 第六次兩岸商標論壇于2011年5月10日在臺北舉行，于論壇期間宣布“臺銀”、“臺鹽”商標惡意搶注已裁定撤銷。

? 參見臺“智慧財產(chǎn)局”2011年5月19日“兩岸商標協(xié)處機制又傳佳音”新聞稿。

[1] 臺“智慧財產(chǎn)局”.推動兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議之相關(guān)說明[R].臺北:“智慧財產(chǎn)局”,2010.

[2] 賴文平.海峽兩岸智慧財產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議與相關(guān)協(xié)議之比較[J].?；鶗砂督?jīng)貿(mào)月刊,2010(11).

D927.583.4

A

1674-8557（2011）03-0003-09

編者按2011年8月，海峽兩岸四地的法學(xué)專家在第九屆“海峽法學(xué)論壇”上圍繞“創(chuàng)新與保護：兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度協(xié)調(diào)與互動”主題展開深入討論。本期委托福建省人大常委會委員、法制工作委員會主任游勸榮博士擔(dān)任主持人，精選三篇優(yōu)質(zhì)論文，以饗讀者。

2011-08-19

賴文平，男，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員，臺灣地區(qū)商業(yè)總會智慧財產(chǎn)委員會主任委員，海基會財經(jīng)法律顧問，勤業(yè)國際專利商標聯(lián)合事務(wù)所所長。

陳 嘉）