彭 謙,商萬里

(中央民族大學 法學院，北京 100081)

人權的國內(nèi)保護，有廣義和狹義之分，廣義的人權保護是指主權國家在其屬人和屬地范圍內(nèi)，為促進、尊重、實現(xiàn)和保護人權，根據(jù)本國國情，確立相應的政治、經(jīng)濟、社會、法律制度，要求國家采取積極的行為，保障人權的實現(xiàn)；狹義的人權國內(nèi)保護是指主權國家在其屬人和屬地范圍內(nèi)，通過立法、司法和行政的方式，保障人權不受侵害的行為[1]288。

當今世界大多數(shù)國家?guī)缀醵际嵌嗝褡鍑?，單一民族國家已寥寥無幾。一國內(nèi)的少數(shù)民族在諸如語言權利、資源開發(fā)及利益分配權利方面經(jīng)常會與國家的主體制度發(fā)生沖突，由此產(chǎn)生一系列重要問題，包括潛在的分裂問題。在現(xiàn)代社會中，少數(shù)人權利問題已是一國民族關系的突出問題。因而，在多民族的國家里，公正、民主的法律制度不僅要保障屬于廣泛意義上的個人基本權利，還應當保障屬于某種差異群體的特殊權利。

自新中國成立以來，中國政府就非常重視保護少數(shù)民族權益，確立了民族區(qū)域自治制度來保護少數(shù)民族的各項權益。然而，對于我國散雜居少數(shù)民族，即居住在民族自治地方以外的少數(shù)民族和居住在民族自治地方內(nèi)但不是實行區(qū)域自治的少數(shù)民族，法律給予他們的保障尚無系統(tǒng)條文。根據(jù)資料統(tǒng)計，在我國大陸散雜居少數(shù)民族大約有三千多萬，約占整個少數(shù)民族人口的三分之一。現(xiàn)在，隨著我國經(jīng)濟改革的不斷深入，散雜居少數(shù)民族被置于一個尷尬的地位，他們不能享受到民族區(qū)域自治制度所帶來的各種特殊權益，因而散雜居少數(shù)民族有邊緣化的趨勢，其權益需要得到國家法制的保障，以法律的形式規(guī)定散雜居少數(shù)民族應該享有的各項權益，這本質(zhì)上要求從立法、司法及行政上消除不合理的障礙，獲得法律救助。這既是廣大散雜居少數(shù)民族的迫切要求，也是社會發(fā)展的客觀趨勢。

一、散雜居少數(shù)民族權益的立法保障

新中國建立以后，根據(jù)我國各民族大雜居、小聚居，相互交錯居住的分布狀況，黨和國家在大力推行民族區(qū)域自治政策，全面保障自治地方少數(shù)民族的平等權利和民主權利，扶持和幫助少數(shù)民族發(fā)展經(jīng)濟、文化和各項社會事業(yè)的同時，高度關心和重視散雜居少數(shù)民族工作，大力促進散雜居少數(shù)民族經(jīng)濟文化事業(yè)的發(fā)展，為此制定了一系列方針、政策和法規(guī)，采取了一系列重大措施和工作步驟，尤其是黨的十一屆三中全會后，全國各地根據(jù)黨和國家的民族政策，為促進散雜居少數(shù)民族的平等、團結、進步事業(yè)的發(fā)展，做了大量卓有成效的工作，積累了極其豐富的實踐經(jīng)驗，使散雜居少數(shù)民族沐浴著黨和國家民族政策的雨露、陽光，生活在平等、團結、互助、友愛、和諧的祖國民族大家庭之中。

但是，散雜居少數(shù)民族人口相對較少，占各地的人口比例也很小，而且居住地域廣闊而分散。散雜居住在城市或農(nóng)村里，所以，各地散雜居少數(shù)民族權益的立法保障一直是一個難題。這是難題，卻涉及到散雜居少數(shù)民族的切身利益。

散雜居少數(shù)民族權益的立法保障是指對我國境內(nèi)散雜居少數(shù)民族權益予以立法層面的保障。目前，我國已在法律體系方面初步形成了散雜居少數(shù)民族權益的法律法規(guī)體系。從立法的主體來看，有全國人民代表大會制定的法律法規(guī)，有各級地方立法主體所制定的地方性法律規(guī)章條例[2]。

依據(jù)中華人民共和國憲法以及各項法律法規(guī)，散雜居少數(shù)民族的權益一般包括：

平等權利；參政權利；族籍權利；發(fā)展經(jīng)濟文化的權利；選舉權利和被選舉權利；保持或者改革自己的風俗習慣的自由權利；使用和發(fā)展自己的語言文字的自由權利；宗教信仰自由的權利等。

我國1982年底以前，中國有權制定法律的只有憲法確立的最高國家權力機關——全國人民代表大會。1982年12月，五屆全國人大五次會議通過了新中國的第四部憲法。這部憲法授予了全國人大的常設機構——全國人大常委會部分立法權。同時規(guī)定，國務院和省、直轄市的人民代表大會及其常委會，民族自治地方的人民代表大會等單位，有權制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例。后經(jīng)修改的地方組織法又增加了省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)過國務院批準的較大的市的人大及其常委會的立法權限。這是時代的進步，也是客觀需要之使然。隨后，各少數(shù)民族地區(qū)相繼制定了一些法律法規(guī)，對進一步發(fā)展少數(shù)民族經(jīng)濟、維護少數(shù)民族的切身利益起到了積極的作用。如，在政治權利保護方面，1997年通過的《廣東省散居少數(shù)民族權益保障》第5條規(guī)定：“散居少數(shù)民族人口較多地方的人民代表大會中，應當有一定比例的少數(shù)民族代表。”1998年北京市制定了《北京市少數(shù)民族權益保障條例》、2000年重慶市制定了《重慶市散居少數(shù)民族權益保障條例》，2001年，吉林省制定了《吉林省散居少數(shù)民族權益保障條例》；在族籍權利方面，吉林省制定了《吉林省散居少數(shù)民族權益保障條例》，第5條規(guī)定：“散居少數(shù)民族公民的民族成分，以國家確認的民族稱謂為準。民族成份的恢復或者改正，由縣級以上人民政府民族事務主管部門會同公安、人事等有關部門按照國家規(guī)定辦理?！钡牵瑢τ谖覈嗟貐^(qū)的散雜居各民族卻沒有享受到以上這些地區(qū)的權益。而隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展，改革開發(fā)步伐的進一步深化，流動人口的不斷增加，這些散居民族會進一步地被邊緣化，處在一個十分尷尬的境地：一方面他們保持著自己民族的心理認同，另一方面在享受實際權益時，他們處在漢族及其他多數(shù)少數(shù)民族之中，不能充分享受到自己民族的各項權益，因此，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中，自以為是其他一切的主人，反而比其他一切更是奴隸。”[3]這種心境可以描述當前散雜居少數(shù)民族心里狀態(tài)。

同時，少數(shù)民族“散居化是民族進程中的一個重要規(guī)律?！盵4]這一規(guī)律在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型過程中具體表現(xiàn)為各民族人口的多向流動。我國正處在重要的社會轉(zhuǎn)型期，農(nóng)、牧區(qū)人口向城市“上行”流動，西部地區(qū)民族人口向東部城市“東行”流動已成為現(xiàn)實中人口流動的重要特點。而且，這種流動所涉及的人口數(shù)量、流動范圍越來越大，流動頻率越來越高。在這些地方他們是事實上的“弱勢群體”(張海洋2010)，需要保護。然而到目前為止，各地區(qū)并未形成系統(tǒng)完整的散雜居少數(shù)民族立法保護體系，因此，對于邊緣化的少數(shù)民族權利的立法保護問題，任重而道遠。

從法理的角度來看，散雜居少數(shù)民族以上這些權益應當在國內(nèi)人權立法保護下獲得立法權，立法主體需要按照規(guī)范、理性的方式吸納國內(nèi)人權立法并科學立法[1]302，為國內(nèi)散雜居少數(shù)民族的權益的立法保障提供法律基礎。做到以《憲法》為核心，以國家民委頒布的《民族鄉(xiāng)行政工作條例》及《城市民族工作條例》為基礎，發(fā)揮立法主體與客體的共同作用，建立散雜居少數(shù)民族權益的法律保障體系，把人權的國內(nèi)保護落實到實處，突出對少數(shù)民族特殊權益的保障，才能維護國家的和平穩(wěn)定與國家安全。

二、散雜居少數(shù)民族權益的司法保障

所謂“司法”就是“執(zhí)法”，即，行使法律權力，是與立法、行政相對應的一個概念。一般來說是指“法院、檢察院依照法律對民事、刑事案件進行偵查、審判?！盵6]在現(xiàn)代法制國家，司法保障是人權國內(nèi)保護最重要的方式。國內(nèi)法院的正常功能的發(fā)揮是實現(xiàn)國際人權法案的最重要的最有效的方式。司法保障機制的重要性歷來被國際人權公約所強調(diào)，它是衡量一個國家法制化程度高低的基本標志，也是人權保障水平的基本標志[1]305-306。故人們在談到司法時常說： “司法是社會正義的最后一道防線”。[7]8

當前，我國對散雜居少數(shù)民族權益采用的是部門法立法保護措施。當憲法中規(guī)定的基本權利為民事法律化、具體化之后就變?yōu)槊袷聶嗬?，進而獲得對抗一般民事主體侵害的效力，而在司法救濟方面，受害人可以援用民事訴訟的方式獲得司法救濟。這是我國目前散雜居少數(shù)民族權利民事救濟的基本原理。一旦涉及到民事與刑事方面的救濟，就會涉及到相關的司法程序，如，檢察院偵查、法官審判、律師辯護、契約公證、仲裁等。就我國廣大的少數(shù)民族地區(qū)來講，絕大部分地區(qū)與我國憲法和民族區(qū)域自治法所規(guī)定的相關制度是相吻合的。而對于散雜居少數(shù)民族中相關的司法制度，我國也予以特別的司法保障。我國少數(shù)民族的分布特點是大分散、小聚居、交錯居住。就目前來講，我國現(xiàn)有155個自治地方，包括5個自治區(qū)，30個自治州，120個自治縣(旗)。44個少數(shù)民族建立了民族自治地方[8]469，現(xiàn)在我們國家還有將近3000萬左右的散雜居民。為了保障他們的權益，又建立了1200多個民族鄉(xiāng)，是民族區(qū)域自治的補充。[8]488這充分體現(xiàn)了我國政府尊重人權的國內(nèi)保護。

但是對于邊緣化的散雜居少數(shù)民族來說，由于這些地區(qū)歷史上政治、經(jīng)濟、文化、教育上的差異，理想中的司法保障同現(xiàn)實之間的差距在有些地區(qū)還是比較明顯的。為了縮短這種差距，首先，我們要相信少數(shù)民族自己可以管理好自己的事情，要充分相信少數(shù)民族人民的執(zhí)法能力?！?·14”事件之際，云南迪慶藏族地區(qū)的穩(wěn)定就是明證。中國是全體中國人民的中國，不是某一個民族的；其次，在散雜居少數(shù)民族權益的司法保障方面亟待解決的應當是少數(shù)民族執(zhí)法隊伍的建設，提高散雜居少數(shù)民族的整體素質(zhì)。

三、散雜居少數(shù)民族權益的行政保障

毋容置疑，國家行政權在實現(xiàn)人權、保障人權的過程中必須并且能夠發(fā)揮積極主動的作用。同時，如果這個權力過分強大，在社會管理過程中也完全可能被濫用，成為侵害人權、阻礙人權實現(xiàn)的禍害。所以，行政權力的運行要遵循法律優(yōu)先、法律保留和比例原則，把行政權力限制在法治精神之內(nèi)，以保障人權的實現(xiàn)[1]310。

法律優(yōu)先原則是“法律的精髓與靈魂?！盵9]39我國散雜居少數(shù)民族在我國的社會發(fā)展中，在過去、現(xiàn)在及將來都具有十分重要的地位和作用。中國實行單一制國家結構形式下的民族區(qū)域自治。憲法和法律不僅賦予少數(shù)民族參與管理國家事務的平等權利，而且賦予建立民族自治地方的少數(shù)民族管理本民族事務的自治權。憲法和民族區(qū)域自治法規(guī)定：“自治區(qū)主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區(qū)域自治的民族的公民擔任。自治區(qū)、自治州、自治縣的人民政府的其他組成人員，應當合理配備實行區(qū)域自治的民族和其他少數(shù)民族的人員。民族自治地方的人民政府實行自治區(qū)主席、自治州州長、自治縣縣長負責制。自治區(qū)主席、自治州州長、自治縣縣長，分別主持本級人民政府工作?！盵10]200-201同時，自治法第十八條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關所屬工作部門的干部中，應當合理配備實行區(qū)域自治的民族和其他少數(shù)民族的人員?！盵10]200-201這些規(guī)定，從法律上確立了少數(shù)民族當家作主?？傮w來看，在民族地區(qū)，少數(shù)民族干部的比例與少數(shù)民族人口所占比例基本相當；同時，我國政府也十分重視散雜居地區(qū)的少數(shù)民族干部。1993年9月發(fā)布實行的《民族鄉(xiāng)工作條例》和《城市民族工作條例》也明確規(guī)定：民族鄉(xiāng)鄉(xiāng)長應由建鄉(xiāng)少數(shù)民族擔任；鄉(xiāng)人民政府其他工作人員的配備，應保證建鄉(xiāng)少數(shù)民族公民占有一定比例。少數(shù)民族人口較多的城市的人民政府，少數(shù)民族聚住的街道的辦事處，以及直接為少數(shù)民族生產(chǎn)生活服務的部門或單位，應配備適當數(shù)量的少數(shù)民族干部。這些規(guī)定為依法行政，保障人權提供了保證。因為法律保留原則要求行政行為有法律依據(jù)，及行政機關只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出行政行為，否則就構成違法[11]。行政機關的行使應服從代表人民意志的立法機關所指定的法律，包含行政機關在制定行政法規(guī)時也必須服從以憲法為頂點所構成的法律體系。同時，行政比例原則有要求行政主體在實施行政時，不但要努力實現(xiàn)行政目標，還應該盡量避免給行政相對人及社會帶來不必要的損失。比例原則包含三方面的內(nèi)容，即，妥當性、必要性及均衡性[1]310。根據(jù)這一原則，我國政府對散雜居少數(shù)民族權益的行政保障是符合國際慣例的。不過，現(xiàn)在的問題是如何確定散雜居少數(shù)民族權力行使的限度及標準，這也是當前最重要的一大課題。

當然，散雜居少數(shù)民族權益的行政保障從一個側面反映出行政機關在散雜居少數(shù)民族管理中必須做到依法行政。考慮到散雜居少數(shù)民族權益的敏感性與特殊性，行政機關在執(zhí)法時必須做到：依法執(zhí)法、嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法。努力構建如何處理提高執(zhí)法效益與散雜居少數(shù)民族權益保障之間的關系的理論及其現(xiàn)實做法的整體意識。

“奉法者強，則國強；奉法者弱，則國弱?！盵12]在人權國內(nèi)理論的指導下，國家應當建立并逐步完善我國散雜居少數(shù)民族權益的法律保障機制。他們的權益離不開人權的立法、司法及行政保障。只有這樣才能夠做到有法可依，有良法可治，使社會和諧有序發(fā)展。

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