吳春岐

不動產(chǎn)征收中被征收不動產(chǎn)權利人法律地位的界定、利益保護及其救濟是不動產(chǎn)征收法律制度中至關重要的問題。我國《物權法》在第 42條、第 121條、第 174條分別規(guī)定了不動產(chǎn)征收中不動產(chǎn)所有權人、用益物權人和擔保物權人的法律地位和利益保護。以上規(guī)定所針對的對象均是典型的物權權利人。而預告登記是債權向物權過渡的一個橋梁,作為“債權物權化”的一種典型,不動產(chǎn)的預告登記權利人并非以上任何一類典型的物權權利人。但作為擁有具備部分物權效力的非典型權利的不動產(chǎn)預告登記權利人,如何界定和認識其在不動產(chǎn)征收中的法律地位、利益保護及其救濟問題,是理論和實踐中都不容回避、亟待研究的問題。

一、預告登記權利人的一般法律地位

預告登記權利人的一般法律地位指預告登記人所擁有的權利的性質(zhì)和效力。這涉及到預告登記的一個基本問題——預告登記的性質(zhì)和效力。

預告登記是指在當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時,即權利取得人只對未來取得物權享有請求權時,法律為保護這一請求權而為其進行的登記。①參見孫憲忠:《論物權法》,北京:法律出版社,2001年,第 453頁。我國《物權法》將預告登記制度納入其中,第 20條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經(jīng)預告登記的權利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預告登記失效?！?/p>

預告登記是與本登記相對的概念,為德國民法所創(chuàng),發(fā)端于早期普魯士法規(guī)定的異議登記。后期普魯

學界對于預告登記的性質(zhì)的認定主要有以下幾種學說:第一,債權請求權保全說,即認為預告登記僅僅是不動產(chǎn)物權變動請求權的保全方法,使保全的請求權排除他人的干涉而實現(xiàn)。第二,物權說,即認為通過預告登記后的權利與物權具有同等的法律地位。第三,準物權說,即認為預告登記的權利是一種準物權。第四,債權物權化說,即認為預告登記是債權物權化的一種典型形式。②參見常鵬翱:《比較法視野中的預告登記》,《金陵法律評論》2005年第 1期。楊立新、宋志紅:《預告登記的性質(zhì)、效力和范圍探索》,《法學雜志》2006年第4期。

筆者認為,預告登記的權利表面上具有債權的性質(zhì),這主要體現(xiàn)在:(1)這種請求權的基礎仍然是債權。經(jīng)過預告登記后權利人有權要求相對人辦理本登記,這種請求權仍然是基于當事人的不動產(chǎn)變動的合同而產(chǎn)生的,預告登記本身并沒有創(chuàng)造新的權利,只是賦予了這種債權一種公示力。(2)當事人的權利從屬于債權,這主要表現(xiàn)在當債權消滅時,預告登記自然消滅。

然而這種經(jīng)過預告登記后的債權卻具有了公示性,并因此具有對抗第三人的效力。但這種權利是否已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了一種物權呢?物權是一種直接支配特定物并排除第三人干涉的權利,物權的性質(zhì)主要體現(xiàn)在它的支配性和對世性上:

其一,預告登記后的權利是否具有支配性?“所謂支配 (Herrschaft),就是指能夠依據(jù)自己的意志獨立行使自己的物權。”③王利明:《物權法研究》,北京:中國人民大學出版社,2007年,第 7頁。支配分為事實上的支配和法律上的支配。預告登記權利人顯然不能直接占有該不動產(chǎn),無法為事實上的使用收益,所以當然不具有事實上的支配力。經(jīng)過預告登記后,權利人在具備進行本登記條件后有權要求登記義務人協(xié)助進行本登記。當義務人拒絕履行時,權利人可以訴諸于人民法院進行強制執(zhí)行?？梢婎A告登記權利人并不能以自己的意志來行使不動產(chǎn)物權變動,他要想實現(xiàn)這種現(xiàn)實的物權,必須借助于登記義務人的意思。即使在法院強制執(zhí)行的情況下,也必須借助于法院的判決,這是判決中擬制的意思。④參見金可可:《預告登記之性質(zhì)——從德國法的有關規(guī)定說起》,《法學》2007年第 7期。所以經(jīng)過預告登記后當事人對于不動產(chǎn)物權變動僅具有一種期待的權利,這種期待權是否變成現(xiàn)實有待于通過他人的意思表示才能實現(xiàn)。所以預告登記的權利也不具有法律上的支配性。這一點就決定了這種權利在理論上不可能是物權。

其二,預告登記后的權利是否具有對世性?所謂對世性又稱為絕對性,是指對抗其他一切不特定人的效力。經(jīng)過預告登記后的權利已經(jīng)具有了對抗第三人的效力。在德國法上,預告登記權利人針對第三方權利取得人具有如下權利:(1)在現(xiàn)實取得不動產(chǎn)權利前,不具有返還原物請求權;(2)要求第三人為登記或注銷之同意的物權請求權;(3)排除妨害請求權,防止妨害請求權以及損害賠償請求權。⑤參見金可可:《預告登記之性質(zhì)——從德國法的有關規(guī)定說起》,《法學》2007年第 7期。在德國法中,預告登記義務人與第三人再行登記的話,相對于預告登記權利人不發(fā)生物權效力,也就是相對無效。而我國《物權法》顯然賦予了預告登記以更強的對抗效力,“預告登記后,未經(jīng)預告登記的權利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權效力?！睆奈牧x上解釋,我國物權法規(guī)定,登記義務人如果未經(jīng)預告登記的權利人同意再行使處分該不動產(chǎn)的行為,即使經(jīng)過了登記也不發(fā)生物權效力,只發(fā)生合同效力?？梢娢覈段餀喾ā凡捎昧私^對無效的立法例。⑥另有學者從民法規(guī)范的配置角度出發(fā),指出應當設立一個授權第三人規(guī)范,如果預告登記權利人不去主張法院確認出賣人和后手交易當事人的合同相對自己無效,當然發(fā)生物權效力。參閱王軼:《物權法立法爭議及其評析》,載中國民商法律網(wǎng)。因此,在我國預告登記的權利具有很強的對抗性,在某種程度上說,已經(jīng)具備了絕對性。

綜上,雖然預告登記權利人經(jīng)過預告登記的權利表面上具有債權的性質(zhì),但這種債權由于通過登記的公示力,具備了對世性,可以對抗第三人的侵害。換言之,“由于預告登記是將物權法的規(guī)則施加于債權法,給予屬于債權法的請求權以排他的物權效力,故其本質(zhì)屬于物權法向債法的擴張?！雹賹O憲忠:《論物權法》,北京:法律出版社,2001年,第 454頁。所有的權利都有其核心地帶和邊緣地帶,在核心地帶,權利的性質(zhì)和效力是明確的,在邊緣地帶,權利的性質(zhì)和效力具有一定的模糊性。經(jīng)過預告登記的權利就屬于債權的邊緣地帶,或者更準確地說屬于物權和債權的交叉地帶。事實上,預告登記制度是法律基于價值位階與利益平衡原則,為了保障地位較弱的不動產(chǎn)買受人的債權而設立的。它的設立及發(fā)展是近現(xiàn)代民法“物權債權化與債權物權化”特別是“債權物權化”趨勢的發(fā)展結果。②參見宋宗宇、陳敬濤:《預告登記在不動產(chǎn)流動中的價值分析——兼評〈物權法〉第 20條》,《社會科學家》2009年第 4期。概括而言,預告登記后的權利是一種“債權物權化”的典型。

一般而言,經(jīng)過預告登記的物權化的債權具有如下效力:(1)預防妨害的效力,又稱預警效力。這種效力主要來源于預告登記的公示力,即在本登記之前對于不特定之第三人有預防妨害的預警作用,使第三人有義務查閱不動產(chǎn)登記簿并對日后有本登記可能的預告登記標記有所了解,進而使其減少對預告登記權利人的無意妨害,并在出現(xiàn)妨害時不得以善意而抗辯。(2)保全順位的效力。預告登記后,登記義務人仍可處分該標的物,但只有這些中間處分與由預告登記推進而來的本登記的權利范圍不相抵觸時,這些中間處分才是有效的。即對于相容之物權,可以依照其成立的先后順序,確定其優(yōu)先劣后的順位。(3)保全權利的效力。預告登記后本登記之前,如果中間處分與本登記的權利相抵觸,這些中間處分將無效。③參見盧佳香:《預告登記之研究》,臺灣輔仁大學 1995年碩士論文,第 108-182頁。

二、不動產(chǎn)征收中預告登記權利人的法律地位

具體到不動產(chǎn)征收中預告登記權利人的法律地位這一問題,需要進一步分析的是:預告登記的保全權利效力是否及于征收行為,即預告登記后本登記之前,如果不動產(chǎn)征收行為所造成的權利變動與由預告登記推進的本登記的權利范圍相抵觸,不動產(chǎn)征收行為的效力如何?

第一,從理論上分析,不動產(chǎn)征收不屬于預告登記后的處分行為。

如果要明確預告登記是否能夠?qū)共粍赢a(chǎn)征收行為,需要首先對預告登記后的何種處分行為屬于我國《物權法》第 20條中的規(guī)定進行分析。德國民法典第 883條第 2款規(guī)定,預告登記所能對抗的處分行為須為對預告登記所針對之權利的“處分”。民法上的處分分為法律上的處分和事實上的處分,其分別對應著民事法律事實中的民事行為和事實行為。不動產(chǎn)征收的發(fā)生不僅排斥被征收者的意思表示,而且強調(diào)征收者直接根據(jù)法律的有關規(guī)定即可實施征收行為,因此基于不動產(chǎn)征收發(fā)生的取得,不是依法律行為的取得。④參見費安玲:《對不動產(chǎn)征收的私法思考》,《政法論壇》2003年第 1期。預告登記對于登記后的債權賦予了一定的對抗效力,但是此種對抗效力主要是指對于預告登記義務人所為的以意思表示為核心的法律行為而言,同時預告登記對于因繼承而發(fā)生的財產(chǎn)變動關系也具有對抗效力,繼承人不得主張自己責任之限制。⑤參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》,張雙根譯,北京:法律出版社,2004年,第439頁。不動產(chǎn)征收屬于國家依照法定的程序和手段對于公民的財產(chǎn)權進行取得的行為,不以預告登記權利義務人的意思表示為轉(zhuǎn)移,屬于民法上的事實上的處分。預告登記的主要目的在于保全登記后的債權進一步轉(zhuǎn)化為物權,防止出讓人隨意再次進行處分,保護交易的安全和秩序。由于不動產(chǎn)征收事實處分的性質(zhì),其屬于事實行為,不適用于民法中意思表示的規(guī)定,其一旦完成則客觀上也就產(chǎn)生相應的后果,無所謂有效或者無效,事實上的處分不屬于預告登記中保全效力中的處分。⑥參見常鵬翱:《比較法視野中的預告登記》,《金陵法律評論》2005年第 1期。因此,由于不動產(chǎn)征收屬于事實上的處分,不屬于預告登記所要對抗的處分行為的范圍。

第二,從公權力可以對抗私權利的角度分析,預告登記不能對抗不動產(chǎn)征收。

不動產(chǎn)征收行為在我國歷史上并不鮮見,幾千年的封建社會中發(fā)生過無數(shù)次征收農(nóng)民土地的行為。但是對于不動產(chǎn)征收行為,在法律上一直沒有明確的規(guī)定。直至我國第四次憲法修正案將《憲法》第 10條第 3款修改為:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！痹凇稇椃ā返?13條中規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！薄段餀喾ā返?42條規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！睆纳鲜龆x可以看出,不動產(chǎn)征收的性質(zhì)屬于國家根據(jù)公共利益的需要,按照法定的程序和手段,對公民進行合理的補償后取得公民的私人財產(chǎn)所有權的行政行為。征收的主體是國家,只有國家才能利用公共權力對集體或私人財產(chǎn)進行干預,甚至將其強制性地移轉(zhuǎn)給國家。除國家之外,任何組織和個人都不享有公共權力,因而也不享有征收權。①參見王利明:《物權法與國家征收補償》,《上海城市管理職業(yè)技術學院學報》2007第 2期。不動產(chǎn)征收是一種公權力行使的行為,帶有國家強制性。在民法上,不動產(chǎn)征收發(fā)生的后果是使財產(chǎn)所有權從公民向國家轉(zhuǎn)移,屬于所有權的原始取得。

參考世界各國或地區(qū)的立法例,德國的預告登記制度具有較強的對抗效力,不僅可以對抗法院的強制執(zhí)行、仲裁,對于不動產(chǎn)征收也有排除效力。而在公權力強勢的國家和地區(qū),預告登記是不能對抗不動產(chǎn)征收行為的。日本的假登記并無排除國家征收的效力。我國臺灣地區(qū)《土地法》第 79條第 3款對此問題也作了規(guī)定:“預告登記,對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記,無排除之效力”②賈慧姝:《房地產(chǎn)預告登記的歷史溯源及比較研究》,《中國房地產(chǎn)》2003年第12期。。從上述各國或地區(qū)的立法例的考察可以看出,預告登記對于不動產(chǎn)征收是否能夠產(chǎn)生對抗效力并不是絕對的問題,其結論與各國或地區(qū)對于不動產(chǎn)征收行為的認識程度和對于公民權利的保護程度具有很大的關聯(lián)性。各國或地區(qū)不動產(chǎn)征收制度的差異,是造成預告登記能否對抗因不動產(chǎn)征收而為的新登記的根本原因。西方國家的不動產(chǎn)征收基本上是征收單位自己主導型的,由征收單位同被征收人自己協(xié)商,如果被征收人不愿接受補償條件,征收單位也沒辦法,同時對于不動產(chǎn)征收具有嚴格的程序要求,法國要求法院進行裁決。而我國的不動產(chǎn)征收基本上是政府主導型的,政府要拆的地方肯定是要拆的,預告登記不可能對抗不動產(chǎn)征收。這背后體現(xiàn)了公權力的強度以及對人權的保護在各國或地區(qū)的差異。

從民法學方法論的角度分析,判斷不動產(chǎn)征收是否可以排除預告登記的效力涉及到法律利益關系的重新分配,屬于一個價值判斷問題。民法學者討論價值判斷問題具有兩項實體性論證規(guī)則,一是在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強勢意義上的平等對待;二是在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。③參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》,《中國社會科學》2004年第 6期。物權法確認了平等保護原則,私人的財產(chǎn)所有權同國家的財產(chǎn)所有權一樣神圣不可侵犯。但是任何權利都存在一定的界限,當個人的財產(chǎn)所有權可能有礙于社會上不特定的第三人利益時,私人的所有權就需要受到一定的限制。國家公權力基于社會上不特定第三人利益這樣一個足夠充分且正當?shù)睦碛煽梢灾匦聦γ袷吕骊P系進行分配。但是國家在對不動產(chǎn)征收時必須依法作出合理的補償,還必須堅持弱勢意義上的平等和自由。

由此可以看出,預告登記盡管具有保全的效力,但這種保全效力只是在私權之間發(fā)生的對抗效力。對于基于公權力的不動產(chǎn)征收所發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動,可以存在例外。

第三,從解釋論的角度出發(fā),預告登記也不能對抗不動產(chǎn)征收。

上面的分析主要是從預告登記與不動產(chǎn)征收的法理和現(xiàn)實狀況進行分析得出的結論,這一結論必須符合《物權法》的規(guī)定才具有現(xiàn)實的法律效力?！段餀喾ā返?20條規(guī)定:“預告登記后,未經(jīng)預告登記的權利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權效力。”這一條的規(guī)定主要是規(guī)定了預告登記后處分不動產(chǎn)的法律效力問題。

同時,《物權法》第 28條規(guī)定:“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！边@一條是關于因事實行為導致物權發(fā)生變動的規(guī)則。從第 20條規(guī)定來看,預告登記后,產(chǎn)生一個絕對的保全效力,即未經(jīng)預告登記權利人許可處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權效力。但是第 28條規(guī)定了人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。不動產(chǎn)征收發(fā)生物權變動的效力,從人民政府作出征收決定時發(fā)生。以國有土地上的房屋征收為例,為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定。房屋征收部門擬定征收補償方案,報市、縣級人民政府。市、縣級人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布,征求公眾意見。征求意見期限不得少于 30日。市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。因舊城區(qū)改建需要征收房屋,多數(shù)被征收人認為征收補償方案不符合本條例規(guī)定的,市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會,并根據(jù)聽證會情況修改方案。由此可見,在房屋征收過程中,征收決定是由人民政府作出的,補償方案是由房屋征收部門擬定的。雖然征收補償方案會予以公布并征求公眾意見或因舊城區(qū)改建需要征收房屋,多數(shù)被征收人認為征收補償方案不符合本條例規(guī)定的,市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會,但是在整個征收決定的作出、補償方案的擬定被征收人基本沒有參與其中、也沒有什么發(fā)言權,對于房屋征收不會產(chǎn)生什么實質(zhì)性的影響。從民法的角度出發(fā),我國的不動產(chǎn)征收與西方國家的主要區(qū)別在于,我國的被征收人對于征收行為無法做出自己的意思表示。從這個角度出發(fā),預告登記義務人即使與征收人達成了征收補償協(xié)議,接受了對于不動產(chǎn)征收的決定,但其對于征收本身無法做出任何有效的意思表示。因此,從不動產(chǎn)征收的程序可以看出,預告登記義務人在該不動產(chǎn)被征收而發(fā)生的物權變動中,該不動產(chǎn)物權變動不屬于處分行為而發(fā)生的。

從上述分析可以看出,從解釋論的角度,《物權法》第 28條關于不動產(chǎn)征收而發(fā)生物權變動的規(guī)定,不屬于第 20條第 2款關于預告登記后的處分行為。然而,第 28條同時規(guī)定了因人民法院、仲裁委員會的法律文書而發(fā)生的物權變動效力,預告登記能否能夠?qū)挂蚍ㄔ号袥Q和仲裁文書而引發(fā)的強制執(zhí)行?另外,對于破產(chǎn)程序中,被預告登記的不動產(chǎn)是否可以列入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍,仍存有疑問。從性質(zhì)上分析,公用征收與法院判決、強制執(zhí)行雖同屬公法上的行為,但法院判決、強制執(zhí)行為司法處分,讓其與公用征收并列,其妥當性是存疑的。因為從公用征收與法院判決的性質(zhì)上來看,這些行為都帶有某種公權力的行為性質(zhì),但在各國或地區(qū)的立法和司法中對于預告登記卻存在不同的對抗效力。例如德國民法認為,處分行為須為對預告登記所針對之權利的“處分”,但以強制執(zhí)行、假扣押之執(zhí)行以及通過破產(chǎn)管理人而為的處分,與以法律行為方式之處分同視(德國民法典第 883條第 2款第 2句)。①參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》,第434頁。但是為何強制執(zhí)行、假扣押之執(zhí)行以及通過破產(chǎn)管理人而為的處分,與以法律行為方式之處分同視而不動產(chǎn)征收就不能與其同視呢?歸根到底的原因還在于,預告登記所賦予的債權物權化的效力是一種民法上的效力,對于平等主體之間的私權利發(fā)生法律效力。盡管不動產(chǎn)征收與法院判決和仲裁裁決一樣都帶有國家強制力的色彩,但是很明顯的一點區(qū)別就是,法院判決和仲裁裁決的根本性質(zhì)還是在于對平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系作出的裁判,其結果仍然是對于私權之間的利益關系進行的分配。而不動產(chǎn)征收本質(zhì)上是國家依據(jù)公共利益的需要,依據(jù)公權力的強制作用而通過法定程序取得私人財產(chǎn)所有權的行為。從這一點上看,不動產(chǎn)征收已經(jīng)脫離私權之間的關系,而屬于公權力和私權利之間的利益分配關系。因此,強制執(zhí)行、假扣押之執(zhí)行以及通過破產(chǎn)管理人而為的處分,可以與以法律行為方式之處分同視,而不動產(chǎn)征收就可以成為一個例外。②一些學者也持有相同觀點,例如李艷:《預告登記適用之相關問題探討》,《河南省政法管理干部學院學報》2009年第 3期。對于破產(chǎn)管理人的處分而言,破產(chǎn)程序中經(jīng)預告登記后的不動產(chǎn)盡管可以列入破產(chǎn)財產(chǎn),原因在于此時預告登記權利人尚未取得該不動產(chǎn)物權,還屬于破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的財產(chǎn)。但是未經(jīng)預告登記權利人的同意,破產(chǎn)管理人不得處分該破產(chǎn)財產(chǎn)。其原因在于,預告登記權利人的請求權具有了物權效力,可以對抗同為私權的其他債權人的債權請求權。

三、不動產(chǎn)征收中預告登記權利人利益保護——征收補償

從以上不動產(chǎn)征收中預告登記權利人的法律地位分析,預告登記盡管具有很強的效力,但是對于不動產(chǎn)征收這種公權力對于私權利的強制征收行為不具有對抗效力。但盡管預告登記不能對抗由于不動產(chǎn)征收而發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動,而這也僅僅意味著預告登記權利人不能依照合同的約定和預告登記的辦理而最終實際取得不動產(chǎn)物權。其后隨之而來的一個問題是:如何加強不動產(chǎn)征收中預告登記權利人利益保護——征收補償。

首先,需要解決的一個前提性問題是:在不動產(chǎn)征收決定作出后,如果預告登記權利人尚未取得該不動產(chǎn)物權時,應當對原物權人還是預告登記權利人進行補償?單純從所有權的角度分析,在辦理了預告登記以后,預告登記權利人僅僅取得了一個未來取得該不動產(chǎn)物權的期待權,在條件成就以前尚未實際取得該不動產(chǎn)物權。然而,根據(jù)預告登記所具有的債權物權化的效力,預告登記權利人處于取得該不動產(chǎn)物權的期待地位,其根據(jù)當事人之間合同的約定和辦理的登記可以實際取得不動產(chǎn)物權。因此,在不動產(chǎn)征收過程中必須考慮預告登記權利人的利益?！段餀喾ā返?174條的規(guī)定:“擔保期間,擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！庇纱丝梢?在不動產(chǎn)征收過程中不僅要對不動產(chǎn)的所有人予以補償,還要對擔保物權人等利害關系人的利益給予考慮和保護。而預告登記權利人與所有人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權,按照約定向登記機構申請辦理了預告登記。因此,預告登記權利人應當屬于該不動產(chǎn)上的利害關系人,具有取得補償?shù)姆梢罁?jù)。

其次,對于補償?shù)木唧w方案仍需要斟酌。可能存在的幾種方案是:方案一,原物權人取得補償款,由其對預告登記權利人進行返還價款。方案二,由預告登記權利人直接從征收人那里取得補償。方案三,原物權人和預告登記權利人可以同時取得補償。實際上在補償問題上,根據(jù)預告登記權利的性質(zhì)不同可以有不同的處理方案。如果預告登記權利人未來要取得的是定限物權的話,完全可以采取第三種方案,即由原物權人及預告登記權利人同時取得補償。原物權人取得的補償是對于不動產(chǎn)本身的價值,而定限物權預告登記權利人之所以取得補償是基于其用益物權的使用價值或者擔保物權的交換價值受到的損害。這種方案在《物權法》用益物權編第 121條、第 132條、第 148條得到了證實。例如第 121條規(guī)定:“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的,用益物權人有權依照本法第 42條、第 44條的規(guī)定獲得相應補償?！钡?132條規(guī)定:“承包地被征收的,土地承包經(jīng)營權人有權依照本法第 42條第 2款的規(guī)定獲得相應補償?！钡?174條規(guī)定:“擔保期間,擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！?/p>

對于以取得所有權為目的而進行的預告登記權利人,究竟應當采取方案一還是方案二來進行補償?筆者認為應當采取方案二,即由預告登記權利人直接從征收人那里取得補償。主要理由如下:

第一,預告登記權利人通過合同的約定和預告登記程序的辦理,使自己的債權具有了物權化的效力。盡管預告登記權利人目前不具有不動產(chǎn)所有人的地位,但是根據(jù)物權法的規(guī)定,預告登記的保全效力具有相當高的效力,除了不動產(chǎn)征收等極為個別的情形外,其幾乎可以一定取得該不動產(chǎn)。可以說,在某種程度上,預告登記權利人的地位相當于實際物權人。因此,在不動產(chǎn)征收過程中,由征收人直接向預告登記權利人補償更為符合民法理論的原理。這種做法體現(xiàn)了預告登記制度的價值所在。

第二,基于保護交易的安全和效率的考慮,也應當由征收人直接向預告登記權利人補償。意思自治原則是民法的核心原則,這體現(xiàn)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟中自由交易的精神。在不動產(chǎn)征收過程中,我們應當推定預告登記權利義務人雙方都對于不動產(chǎn)征收行為都是不知情的,也就是雙方都是基于意思自治原則而公平交易的產(chǎn)物。因此,此種交易的風險應當由打算購買該不動產(chǎn)的預告登記權利人來承擔比較合適。

第三,從法秩序的穩(wěn)定的角度出發(fā),第二種方案也優(yōu)于第一種方案。在預告登記制度中,絕大多數(shù)情況都是雙方基于不動產(chǎn)買賣合同的訂立和履行完畢,然后再去辦理了預告登記程序。因此,當不動產(chǎn)征收行為發(fā)生效力時,該不動產(chǎn)的合同已經(jīng)履行完畢。如果采取第一種方案的話,將會出現(xiàn)兩個法律關系,即征收人對原物權人進行補償以及原物權人返還購買不動產(chǎn)的價款。而如采取第二種方案的話,只需要由預告登記權利人從征收人那里獲得補償這一層法律關系即可。

當然,在中國目前的不動產(chǎn)征收過程中,普遍存在的一個問題是對于被征收人的征收補償不足。如果采取由預告登記權利人直接取得補償,在目前的國情之下,其勢將遭受損失。就世界各國的實踐做法來看,關于征收征用的補償標準,存在著各種以下補償模式:完全補償模式,以“市場經(jīng)濟之交易價值”作為評估標準;二是適當補償模式,由法官事后裁定;三是公平補償模式,公平的補償通常都是按照公平的市價給予補償;四是合理補償模式,即權衡公益的需要,參考當事人的財產(chǎn)狀況給予適當?shù)难a償數(shù)額。①參見王利明:《物權法與國家征收補償》,《上海城市管理職業(yè)技術學院學報》2007第 2期。筆者認為,若想解決當前不動產(chǎn)征收中存在的影響社會秩序的諸多問題,在補償問題上必須給與老百姓一個合理的補償。在預告登記“遭遇”不動產(chǎn)征收時也會遇到這樣的問題:如何使預告登記權利人獲得一個合理的補償。從目前社會中不動產(chǎn)征收的實踐來看,給與被征收人完全的補償是最為合理的一種模式。有學者認為,完全補償實際上是將征收等同于普通的侵權行為,這與征收的性質(zhì)不符,畢竟征收是對私有財產(chǎn)權的合法侵害,因而不能采用完全賠償原則;此外如果對完全補償涉及到的直接損失和間接損失都同時賠償,也會導致征收征用的成本過高,不能夠起到維護公共利益的目的。②參見王利明:《物權法與國家征收補償》,《上海城市管理職業(yè)技術學院學報》2007第 2期。實際上,完全補償并不意味著征收就變成了一種侵權行為,盡管這兩者可能意味著要對被征收人進行完全的填補損失。侵權行為人并不因為對于受害人的損害賠償責任的承擔而取得了行為的正當性,同時在物權受到侵害時,首要的救濟措施并不是賠償損失而是返還原物和恢復原狀。另外,按市場價格補償并不意味著價格太高,因為從實踐中可以看出,幾乎所有被征收的房屋、建設用地使用權經(jīng)過政府開發(fā)重新建設后都出現(xiàn)升值。從尊重私人財產(chǎn)權的角度出發(fā),公民個人為了公共利益而出讓了個人財產(chǎn)所有權,得到市場價格的補償應當是理所當然的。如果采取按照市場價格補償?shù)臉藴蔬M行征收補償,對于預告登記權利人的利益保障是一種比較合理的方法。

四、不動產(chǎn)征收中對預告登記權利人的救濟

前述討論的問題都有一個理論假設前提,即該不動產(chǎn)征收行為都是依照法定程序?qū)嵤┑?即都是合法的不動產(chǎn)征收。而目前我國實踐中,大量違規(guī)的不動產(chǎn)征收比比皆是。從南京市民翁彪、安徽農(nóng)民朱正亮自焚到上海烏魯木齊中路麥其里動遷工地人為縱火燒死一對老夫妻;從北京海淀區(qū)長春橋一住戶全家深夜被捆綁扔到門外、住房被鏟為平地到湖南嘉禾“誰影響嘉禾一陣子,我就影響他一輩子”的株連九族式的拆遷;再到河北定州繩油村遭 246名男子襲擊、6位村民被打死、48名村民被打傷事件。③參見馮秋燕:《不動產(chǎn)征收沖突的法律制度性成因及化解路徑分析》,《法學雜志》2006年第 5期。因此,研究在違法征收中對于預告登記權利人的法律救濟十分必要。

在違法不動產(chǎn)征收中,對于預告登記權利人的保護可以分為兩種情況:一是,在不動產(chǎn)征收尚未完全消滅該物的情況下,如何進行救濟。二是,該物已經(jīng)徹底滅失了,對于預告登記權利人的救濟。對于第一種情況,由于該物尚未消滅,可以采取物權請求權的保護方法,請求恢復原狀。如果預告登記已經(jīng)被涂銷了,預告登記權利人可以根據(jù)人民法院的判決或者人民政府撤銷征收決定的公告,請求登記機關予以重新登記。對于第二種情況下不動產(chǎn)本身已經(jīng)滅失了,只能對預告登記權利人賠償損失,同時賠償問題也包括第一種情況下恢復原狀尚不能填補下的損害。

尚需討論的一個相關問題是,對于預告登記權利人這種具有物權化效力的債權的侵害,是否屬于侵權行為?《民法通則》第 106條第 2款規(guī)定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任。”民法一般理論認為,侵權行為侵害的一般是絕對權,這是其與違約行為的基本區(qū)別。隨著社會生活的發(fā)展,第三人侵害債權的制度出現(xiàn)在民法理論中?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益?！痹谠摋l中并沒有明確規(guī)定債權屬于《侵權責任法》保護的民事權益。但是《侵權責任法》第二條使用了“等人身、財產(chǎn)權益”。因此有學者認為,《侵權責任法》所保護的民事權益范圍包括債權等。④參見楊立新:《〈侵權責任法〉懸而未決的十五個問題的司法對策》,《中國審判》2010年第 53期。一般認為,侵害債權是以他人享有的合法債權為侵害主體,故意實施侵害行為,造成該債權不能實現(xiàn)的損害后果的侵權行為;其構成要件之一是,第三人須出于主觀上的故意。①那么,在預告登記的權利受到違法的不動產(chǎn)征收行為侵害時,究竟應當屬于侵害物權的侵權行為還是屬于第三人侵害債權的侵權行為?從第三人侵害債權的理論分析,各國判例上出現(xiàn)的案例都要求第三人故意的存在。但在違法征收的情形下,要想證明違法征收人主觀上存在故意是非常困難的。在解釋上,存在極大的證明負擔。從預告登記的效力分析,預告登記賦予了登記后的債權以物權化的效力,預告登記權利人的地位盡管在形式上還屬于債權的范疇,但實質(zhì)上已經(jīng)與物權人的地位差別不大。因此,筆者認為在預告登記權利人的權利受到侵害的時候,可以認為其屬于一般的侵權行為,可以適用《民法通則》第 106條第 2款的規(guī)定和《侵權責任法》第 2條和第 6條規(guī)定。因此,在違法的不動產(chǎn)征收侵害預告登記權利人的利益時,無論是該不動產(chǎn)已經(jīng)滅失時的賠償還是恢復原狀不能完全填補的損害,都可以依據(jù)《侵權責任法》的保護方法提供救濟。

綜上所述,預告登記不能對抗基于公共利益的不動產(chǎn)征收行為。對于合法的不動產(chǎn)征收,必須對于預告登記權利人按照市場價格進行補償。而對于違法的不動產(chǎn)征收,應當按照物權的保護方法和侵權的保護方法予以救濟。從我國《物權法》的相關規(guī)定來考察,僅僅第 20條一個條文顯然無法解決上述提出的問題。筆者認為,未來對于《物權法》關于預告登記的司法解釋或者未來的民法典中,應當明確以下問題:首先,預告登記對于基于公共利益的不動產(chǎn)征收行為不具有排除效力,但可以對抗依據(jù)人民法院的判決和仲裁機構的仲裁裁決而發(fā)生的強制執(zhí)行,同時也具有破產(chǎn)保護的效力。其次,在不動產(chǎn)征收過程中,對于預告登記權利人必須依照市場價格給予補償。在補償方案上,對于定限物權預告登記權利人可以由其與原物權人同時得到補償;對于以取得所有權為目的的預告登記權利人,應當由征收人直接對其補償。再次,對于違法不動產(chǎn)征收,預告登記權利人可以恢復預告登記;恢復不足以填補損害或者無法恢復的,可以依據(jù)《侵權責任法》獲得損害賠償。