張 誠,陶 然

(湖北經濟學院 體育系,武漢 430205)

論我國體育領域隱性營銷的法律適用

張 誠,陶 然

(湖北經濟學院 體育系,武漢 430205)

隱性營銷隨著北京奧運會的舉辦開始進入我國的體育領域,作為一種新興的營銷方式,其合法性和利用價值一直倍受爭議。通過分析隱性營銷在我國體育領域的主要矛盾和隱性營銷侵權構成要件,探討隱性營銷在體育領域的法律適用。

隱性營銷;侵權;知識產權

隱性營銷是市場營銷領域里一種新興的營銷方式。從狹義上講,隱性營銷是指一方用各種方法削弱或攻擊競爭對手通過贊助而獲得的與體育組織的官方正式聯(lián)系。從廣義上講,隱性營銷不僅僅限于這種直接和故意的誤解,而是某些公司未經授權或未經相關當事人的同意而與某一事件或活動產生聯(lián)系,從而利用該活動的名譽和聲望的行為。

隱性營銷在國際體育領域出現(xiàn)較早,但直到1984年洛杉磯夏季奧運會,利用隱性營銷侵犯奧林匹克合作伙伴的專有排他權才引起特別關注。利用體育進行企業(yè)品牌宣傳和形象塑造已成為企業(yè)營銷的重要渠道,隨著互聯(lián)網、數(shù)字電視等技術的普及,隱性營銷在體育領域的運用越來越廣泛。

然而,隨著體育賽事商業(yè)化程度的逐步提高,賽事的知識產權保護、贊助商專有權和商業(yè)利益的維護促使限制隱性營銷侵權的法律、法規(guī)相繼出臺[1]。如,奧委會的《奧林匹克憲章》、美國的《蘭哈姆法案》、澳大利亞的《2000年悉尼奧運會標志和形象保護法案》、我國的《奧林匹克標志保護條例》等,對非贊助企業(yè)在奧運會中的隱性營銷行為進行規(guī)制。

對于隱性營銷的法律限制,國內學者進行了深入的探討,主要研究集中在對北京奧運會隱性營銷行為的法律規(guī)制與保護。然而,隱性營銷作為一種特殊的營銷方式,有著低成本和低資金風險的商業(yè)價值,絕對化的限制隱性營銷行為必將損害絕大多數(shù)企業(yè)利用體育商機開展公平競爭的權利,忽略了其存在的合法性和合理性。本文主要從隱性營銷的行為方式及在體育領域的主要矛盾來探討法律對隱性營銷行為限制的適用界限。

1 體育領域的隱性營銷行為

由于大型體育賽事的標志、口號等具有巨大的影響力,賽事贊助商數(shù)量有限,且具有排他性,導致絕大數(shù)企業(yè)只能采取隱性營銷方式來爭奪體育商機。隱性營銷在體育領域的運用主要包括贊助營銷、隱性廣告營銷、行為營銷和網絡營銷。

1.1 贊助營銷

體育贊助作為營銷領域里最為重要的一種手段,早已被許多大企業(yè)嫻熟地加以運用。尤其針對奧運會、世界杯這類具有國際影響力的賽事,贊助權的爭奪更為激烈。但是,此類賽事高昂的贊助費、贊助商數(shù)量的有限性使絕大數(shù)企業(yè)采用了更為經濟的隱性贊助方式獲得體育商機。

隱性贊助主要包括媒體贊助和參與性贊助。由于大型賽事主要通過電視、網絡、新聞等媒體向大眾傳播,媒體贊助已成為隱性營銷的重要方式。如,贊助在賽事報道中頻頻亮相的記者、主持人,贊助參與賽事轉播的電視臺、報紙等新聞媒體。

參與性贊助是指對參與比賽的運動員、觀眾、賽事組織進行商業(yè)贊助。如,2008年新日電動車贊助北京奧運會期間電動車服務;2010年南非世界杯,有9支運動隊穿耐克球衣出場,國外尼爾森公司的調查顯示,耐克關注度為30.2%,阿迪達斯居次,比率為14.4%,使得球迷誤認為耐克是南非世界杯的官方贊助商。

1.2 隱性廣告營銷

隱性廣告營銷指企業(yè)利用體育賽事為自己的產品做廣告,造成自己與體育賽事具有某種關聯(lián)的假象,從而達到宣傳企業(yè)和削弱賽事贊助商的目的[2]。其方式主要包括購買體育賽事廣告時段、在賽場周邊發(fā)布廣告、利用或模仿賽事專有標志進行產品宣傳等方式。

1.3 行為營銷

行為營銷是指利用體育比賽參與者的行為活動吸引注意力的營銷方式。例如,比賽場外或現(xiàn)場銷售、贈送附帶非贊助商標志的球迷用品、食品;利用商業(yè)體育活動宣傳非贊助企業(yè);借用名人行為宣傳產品等方式。

1.4 網絡營銷

隨著互聯(lián)網技術的普及,知名網站的廣告插件、博客、網絡視頻、網絡社區(qū)等被廣泛運用于產品營銷,同時也為體育賽事提供了隱性營銷的平臺。例如,企業(yè)將自己的網站與國際奧委會網站、中國奧委會網站或北京奧組委網站以及與這些網站相關的票務、志愿者、市場開發(fā)等方面的公益網站、官方網站進行鏈接、超級鏈接等。其目的是試圖從奧運會在公眾中的良好信譽中受益,或試圖使公眾對其與奧運會或相關機構、賽事之間的商業(yè)關聯(lián)產生聯(lián)想。

2 隱性營銷應用在我國體育領域導致的沖突

隱性營銷的運用在商界取得了一定的成功,但這一概念是隨著北京申奧成功和奧運會的舉辦而進入我國體育領域的。對于體育領域隱性營銷的限制,在國外已積累了一定的經驗,尤其在曾經舉辦過奧運會等國際賽事的國家,各國出臺了相關的法規(guī)對侵權性的隱性營銷行為進行規(guī)制。隱性營銷這一營銷方式的應用在我國體育領域導致的主要沖突體現(xiàn)在隱性營銷方式應用與知識產權保護沖突及隱性營銷與合法贊助商權益之間的沖突兩個方面,這也是隱性營銷應用于我國體育領域中造成的“制約與反制約”博弈的集中體現(xiàn)。

2.1 隱性營銷與知識產權保護的矛盾

隱性營銷在我國體育領域集中體現(xiàn)在利用賽事標志、口號等進行營銷。利用這些專屬標志與口號進行宣傳可以提升企業(yè)品牌形象,擴大影響力。但同時,標志與口號的冒用也容易給觀眾形成誤導,損害賽事的形象。隨著大型體育賽事影響力的不斷擴大,賽事知識產權的保護與隱性營銷之間的矛盾越發(fā)明顯。

北京奧運會以前,我國對于知識產權的保護主要依據(jù)《商標法》、《著作權法》、《民法通則》等法規(guī),自我國成功申辦08奧運會后,我國政府加大了對奧林匹克知識產權的保護力度。為保護奧林匹克標志、商標以及類似“奧林匹克”、“奧運會”、“北京2008”等術語,北京市人民政府于2001年10月頒布了《北京市奧林匹克知識產權保護規(guī)定》,國務院在2002年2月頒布了《奧林匹克標志保護條例》。這些行政法規(guī)和規(guī)章的出臺,使我國在原有知識產權保護的基礎上加大了對奧林匹克知識產權保護的力度,為隱性營銷在奧運會的運用設置了法律紅線。受此影響,國內大型比賽,如全運會、城運會、農運會等也開始重視賽事知識產權的法律保護。

從知識產權角度來考量隱性營銷涉嫌侵犯他人權益有兩種主要表現(xiàn):一種是未經授權而使用一些相關的標志、名稱等,侵犯了商標權等知識產權權益;一種則是設法與某一重大活動建立虛假或未經授權的聯(lián)系,構成了不正當競爭。第一種侵權行為在隱性營銷中主要表現(xiàn)為未經授權直接將賽事專有標志、密切相關的口號以及捆綁贊助商等運用于廣告、宣傳等。第二種行為主要運用于大型活動的舉辦過程中。比如,蒙牛舉辦“城市之間:激情08現(xiàn)在出發(fā)”的營銷活動,并把活動宣傳為“老百姓的奧運會”。而“奧運會”同樣是《奧林匹克標志保護條例》保護的知識產權,奧組委認為蒙牛未經授權而進行商業(yè)使用,構成侵權。

2.2 隱性營銷與贊助商權益的沖突

體育市場開辟過程中,體育贊助發(fā)揮著重要的推動作用。然而,對于商業(yè)價值巨大的體育賽事,如奧運會、世界杯等,獲得賽事贊助的企業(yè)不僅數(shù)量有限且必須付出高額的贊助費。擁有賽事特許權的贊助商享有相關市場開發(fā)的專有權,而絕大多數(shù)企業(yè)無法直接從體育賽事中獲得商機。

隱性營銷成為非贊助企業(yè)參與體育賽事市場開發(fā)的主要方式。然而,這對賽事市場開發(fā)的贊助方、被贊助方的利益都產生不利的影響和威脅,主要表現(xiàn)在:貶低了真正的賽事市場開發(fā)贊助企業(yè)的合法權利和贊助價值,并給贊助企業(yè)帶來了極大的不公平;其次,干擾了體育賽事的市場開發(fā)計劃。因此,這些利益的競爭構成了贊助商與非贊助商的主要沖突[3]。

為保護贊助商的專有權與利益,可以通過《反不正當競爭法》(從維護公平交易的角度)、《消費者權益保護法》(從制止引人誤解的虛假宣傳)等予以規(guī)范,對各項重大賽事,有關部門也出臺相應法規(guī)限制非贊助商的隱性營銷行為。體育賽事營銷中法律關系的核心是特許經營權即特許權,它是一種特殊形態(tài)的知識產權,即知識產權的使用許可權。受許可企業(yè)獲得的是使用權,是由體育賽事的標志、會歌、圖形等構成體育比賽知識產權的各個要素在特許權中的有機結合,是與體育賽事知識產權相關的諸多權利的集合。我國目前尚未對特許經營予以立法,特許經營作為特殊的知識產權依然受到知識產權的相關法規(guī)的保護。此外,在特許經營合同關系中,特許經營權是合同標的,它受到合同的保護。但是,特許經營合同是以一種復合型的權利作為合同標的的,與一般的合同標的存在明顯區(qū)別。因此,嚴密的合同約定是保護贊助商權益的重要方式,也是限制和防范隱性營銷行為的法律武器。

3 隱性營銷侵權責任的構成要件

侵權行為的構成要件,是指構成具體侵權行為的各種作為必要條件的因素。行為人的某一行為只有具備了法律規(guī)定的相關要件,才構成侵權行為,行為人才可能承擔相應的民事責任。對于知識產權的保護,構成要件應包括行為的違法性、損害事實的存在、違法行為與損害后果之間的因果關系以及行為人的主觀過錯四個要件。判斷隱性營銷行為是否侵權,應從構成侵權行為的條件進行分析,才能正確把握有關行為定性的尺度。

行為違法是指行為人的行為違反了法律的規(guī)定,侵害了為法律所保護的權利人的合法權利和利益。不違法的行為不能認定為侵權行為。體育領域中限制隱性營銷行為主要依據(jù)《商標法》、《著作權法》等一般法,但是每逢國際大賽或影響力較大的國內賽事,組委會或政府機構都會出臺相應的賽事知識產權保護規(guī)定,如《奧林匹克標志保護條例》、《廣州市亞洲運動會知識產權保護規(guī)定》等,這些規(guī)定更加明確了侵犯體育知識產權的法律依據(jù)。

損害事實,是指因一定的行為或事件對他人的財產或人身造成的不利影響。違法行為與損害事實之間的因果關系,是上述兩個要件之間的引起與被引起的關系。在我國體育領域里違法性的隱性營銷行為主要包括:冒用或借用賽事保護的商標、圖案、口號等知識產權;利用贊助、廣告、網絡等行為方式宣傳產品等。由這些行為導致的損害事實主要表現(xiàn)在對賽事知識產權的侵害、對贊助商的經濟利益和市場行為構成干擾和威脅。

行為人的主觀過錯,指行為人決定其實施侵害賽事知識產權、進行隱性營銷等行為的心理或主觀狀態(tài)。行為人主觀過錯的心理狀態(tài)一般包括主觀故意和過失兩種類別或形式。故意,是指行為人預見到自己的行為可能發(fā)生某種不利的后果,而希望或者放任該不利后果發(fā)生的心理狀態(tài)。過失,是指行為人應當預見到自己的行為會引起某種不利后果的發(fā)生,而由于疏忽沒有預見或雖已預見但輕信其能夠避免的一種主觀心理狀態(tài)。故意與過失的區(qū)分是確定隱性營銷侵權行為人責任輕重的一個重要參考條件[4]。

4 隱性營銷的法律適用性

對于體育競賽市場,贊助商享有市場開發(fā)和賽事商標利用的專有權,但不意味著其他企業(yè)完全沒有機會參與大型賽事的商業(yè)開發(fā)。隱性營銷作為一種商業(yè)運作技巧,必然會受到非贊助企業(yè)的青睞,也曾經造就了許多經典的營銷案例。如果絕對強調贊助商的利益保護,將損害絕大多數(shù)企業(yè)利用體育比賽商機開展公平競爭的權利。判斷和處理體育賽事的隱性營銷問題,必須尊重法治和專業(yè)性。

4.1 對違法行為的區(qū)分

對隱性營銷行為侵權責任的認定,違法行為是重要的法律依據(jù)。以北京奧運為例,盡管奧運期間,政府對隱性營銷侵權行為進行了嚴格的限制,但仍有部分企業(yè)成功開展隱性營銷。這些企業(yè)在運用隱性營銷時有幾個共同點:第一,合理合法地利用奧運資源;第二,非奧運贊助企業(yè)也可以與奧運贊助商開展形式多樣的商業(yè)合作。例如,網易公司聯(lián)合聯(lián)想舉行了“群眾體育運動”——“體育夢想中國行”;民生銀行聯(lián)合V ISA推出的“奧運福娃卡”;上海浩博椅業(yè)與北京奧組委簽訂合約,免費為“鳥巢”提供座椅。這些企業(yè)通過合法的方式參與奧運商業(yè)采購和與贊助商合作。但是如果企業(yè)的營銷行為觸犯相關法律、法規(guī)時,如,直接利用奧運商標進行廣告宣傳,就構成了違法行為。因此,對于非贊助商,判斷隱性營銷行為是否是違法行為的核心是是否利用體育賽事保護的相關信息開展相關廣告與宣傳。

4.2 對行為人主觀的認定

對行為人營銷行為的主觀心理的認定是判斷侵權行為的重要標志。由于體育領域有其特殊性,大型體育賽事的舉辦需要良好的社會動員機制和廣泛的群眾基礎。從法律上將“隱性營銷”泛濫化將會對體育賽事籌辦工作造成不利影響。只要企業(yè)主觀上并無故意,就沒有必要一律進行法律限制。例如,有些企業(yè)為表達對奧運會的支持,開展群眾體育活動,并非故意侵犯奧運會知識產權,對于這種行為,行政部門應加以區(qū)分。

5 結論

“隱性營銷”在我國體育領域一直被認為是法律限制的對象,而忽略了其存在的價值[5]。筆者認為,對隱性營銷的嚴重性和處理措施的認識要約束在必要而有限的法律范圍內?！氨匾笔侵?營銷行為本身不能夠誤導視聽,不能夠破壞體育賽事籌辦氣氛,不能夠破壞贊助企業(yè)合理、合法的獨家權益?！坝邢蕖笔侵?不能夠把一些企業(yè)的合法行為或其他性質的違規(guī)商業(yè)行為統(tǒng)一劃為“隱性營銷”,不能將隱性營銷泛濫化。

[1] 王明立.現(xiàn)代奧運會電視轉播權及其營銷問題研究[J].河北體育學院學報,2007,21(4):33-35.

[2] 韓勇.體育法的理論與實踐[M].北京:北京體育大學出版社,2009:115-126.

[3] 吳亞娟.2008奧運對我國體育贊助商權益保護的啟示[J].體育與科學,2010,31(1):28.

[4] 王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京:中國政法大學出版社,1996:250.

[5] 羅永泰.隱性營銷的形成與應用研究[J].中央財經大學學報,2004(12):47-50.

Law Application on the Implicit Marketing in the Sports Areas

ZHANG Cheng,TAO Ran

(Physical Education Department,Hubei Economics College,Wuhan 430205,China)

Implicit Marketing enters into sports areas during the Beijing Olympic Games.A s a new marketing app roach,its legality and utility value are argued.By analyzing themajor contradictions and implicitmarketing Infringement,it exp lores the ts marketing in the legal app licability.

imp licitmarketing;infringement;intellectual p roperty

G80-052

A

1008-3596(2011)02-0021-03

2010-10-08

張 誠 (1979-)男,湖北武漢人,講師,碩士,研究方向為體育法學。