張帥梁

(河南農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院河南鄭州450002)

由于存在各國社會(huì)價(jià)值、道德觀念和文化理念的不一致,以及國際刑法性質(zhì)、立法政策和標(biāo)準(zhǔn)的模糊所決定的立法技術(shù)的不精確性,國際刑法經(jīng)常要受到代表狹隘政治利益的國家的影響。但在一體化趨勢明顯加強(qiáng)的今天,國際社會(huì)成員的國家之間在預(yù)防和處罰國際國內(nèi)犯罪,維護(hù)國際秩序等方面存在著共同價(jià)值的現(xiàn)實(shí)推動(dòng)著國際刑法不斷向前發(fā)展?！霸诓煌娜藗兯餐J(rèn)可的價(jià)值和期望與國家政治利益之間存在緊張關(guān)系,而國際刑法規(guī)則卻要在這種緊張關(guān)系下發(fā)展……在國際刑法的執(zhí)行機(jī)制的特征中表現(xiàn)得最為明顯”[1]19。或引渡或起訴原則就是這樣的執(zhí)行機(jī)制之一。

一、或引渡或起訴是國際司法合作的重要原則

條約法在推動(dòng)或引渡或起訴原則向前發(fā)展的同時(shí),又受到各種例外情形以及各國國內(nèi)法的阻礙,但總的趨勢是朝著各國間加強(qiáng)司法合作的方向發(fā)展的。1929年《禁止偽造貨幣公約》第一次規(guī)定了或引渡或起訴的義務(wù)。該公約沒有規(guī)定被請求引渡國在拒絕將罪犯引渡給請求國的任何情況下都要對罪犯行使刑事管轄權(quán),被請求國是否提起訴訟程序取決于其國內(nèi)法以及行使域外管轄權(quán)時(shí)所持的態(tài)度。1961年《麻醉品單一公約》也有類似規(guī)定。

1970年《關(guān)于制止非法劫持航空器公約》(《海牙公約》)規(guī)定了在被請求國拒絕引渡罪犯的任何情況下都應(yīng)行使管轄權(quán),這其實(shí)是在法律原則層面上確立了或引渡或起訴原則。公約第7條規(guī)定:“在其境內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指稱的罪犯的締約國,如不將此人引渡,則不論罪行是否在其境內(nèi)發(fā)生,應(yīng)無例外地將此案件提交其主管當(dāng)局以便起訴。該當(dāng)局應(yīng)按照本國法律以對待任何嚴(yán)重性質(zhì)的普通罪行案件的同樣方式做出決定?！庇纱丝梢?與前兩個(gè)公約不同的是,《海牙公約》將或引渡或起訴規(guī)定為一種絕對的義務(wù),即只要罪犯沒有引渡給請求國,則被請求國就必須擔(dān)負(fù)起案件的管轄權(quán)。雖然《海牙公約》確立了具有示范意義的或引渡或起訴原則,但由于受“政治犯不引渡”原則的限制,被請求國可以保護(hù)人權(quán)為借口而拒絕引渡請求的同時(shí)也不行使刑事管轄權(quán)。

為彌補(bǔ)這一漏洞,《反恐怖主義公約》中在引渡制度中加入了共同性條款,以達(dá)到對或引渡或起訴原則起到補(bǔ)充性作用的目的?！肮餐瑮l款規(guī)定恐怖主義罪行應(yīng)包含在現(xiàn)有或者將來的引渡條款中,或在缺乏雙邊引渡條約時(shí),《反恐怖主義公約》可被看作引渡條約,或者將恐怖主義犯罪排除出政治犯罪的例外情形”[2]。2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》第44條第4款是關(guān)于該原則的較新規(guī)定:“本條適用的各項(xiàng)犯罪均應(yīng)當(dāng)視為締約國之間現(xiàn)行任何引渡條約中的可以引渡的犯罪。締約國承諾將這種犯罪作為可以引渡的犯罪列入它們之間將締結(jié)的每一項(xiàng)引渡條約,在以本公約作為引渡依據(jù)時(shí),如果締約國本國法律允許,根據(jù)本公約確立的任何犯罪均不應(yīng)當(dāng)視為政治犯罪。”雖然公約在排除對腐敗犯罪適用政治犯不引渡的例外原則方面有所突破,但卻是受條件限制的——締約國本國法律允許,從這點(diǎn)來說,該規(guī)定的意義就打折扣了。

二、或引渡或起訴原則是對國家司法主權(quán)的合理限制

或引渡或起訴原則的理論源于荷蘭學(xué)者格老秀斯在17世紀(jì)提出的“或引渡或懲罰”法諺。他在《戰(zhàn)爭與和平法》中提到:“由于通常情況下一個(gè)國家不會(huì)允許另一方的武裝力量進(jìn)入其領(lǐng)土以懲罰犯罪,所以罪犯所在的王國就有必要基于受害方的控訴,或者自己對罪犯進(jìn)行懲罰,或者將他移交給受害方處置……所以這些例子應(yīng)被理解為并沒有嚴(yán)格要求一個(gè)國家或君主必須移交罪犯,而是允許他們選擇懲罰或者移交罪犯?！盵3]318需要注意的是,格老秀斯觀點(diǎn)的另一個(gè)特征卻經(jīng)常被忽略,即引渡或懲罰的義務(wù)僅僅在“被發(fā)現(xiàn)有罪的人”的前提下才存在。也就是說,引渡或懲罰的前提是司法調(diào)查,沒有經(jīng)過調(diào)查的罪犯不適用或引渡或懲罰這條法諺。因此,或引渡或懲罰的法諺與或引渡或起訴原則二者間并無質(zhì)的區(qū)別。格老秀斯認(rèn)為,“或引渡或者懲罰”罪犯的義務(wù)并非來自各國在預(yù)防和懲罰犯罪方面的共同利益,而是由個(gè)人行為引起的國家責(zé)任,受害國基于維護(hù)自身利益的動(dòng)機(jī)向罪犯的控制國主張引渡或由罪犯控制國懲罰該罪犯,而罪犯控制國為免予向受害國承擔(dān)責(zé)任才向受害國引渡或自行起訴該罪犯。

而謝里夫·巴西尼奧認(rèn)為,國家的自身利益并不是其愿意遵守國際法規(guī)定的唯一原因。人道主義利益、人權(quán)保護(hù)主張等人類共同價(jià)值極大地促進(jìn)了國際刑事司法需求的急劇增長?！案鲊g至少在抑制國際犯罪時(shí)存在共同利益,已經(jīng)成為了支持引渡(或起訴)的新觀點(diǎn)”[1]291。

由上可知,格老秀斯和巴西尼奧觀點(diǎn)的相同之處在于都主張對國家主權(quán)進(jìn)行限制,不同的是限制的方式——前者是自限主權(quán),后者是被動(dòng)地接受限制。從對主權(quán)加以限制時(shí)的主觀心態(tài)而言,自限主權(quán)更多地是一種道德責(zé)任而非法律義務(wù),因?yàn)樗试S國家隨時(shí)自動(dòng)解除限制;而后者認(rèn)為如果解除限制將要承擔(dān)國際社會(huì)的否定性評價(jià),如聯(lián)合國的制裁。所以,要在國家主權(quán)和國家責(zé)任之間保持權(quán)力和義務(wù)的平衡,巴西尼奧的觀點(diǎn)是比較合適的。為了維護(hù)國際社會(huì)秩序和價(jià)值,限制國家主權(quán)是不可避免的,當(dāng)然,這和主權(quán)過時(shí)論在本質(zhì)上是不同的。

三、或引渡或起訴原則的前提性問題——先引渡,還是先起訴?

或引渡或起訴原則規(guī)定的雙重管轄權(quán)旨在確保罪犯得以懲罰,但它本身并沒有明確不同管轄權(quán)間的內(nèi)部關(guān)系。究竟請求引渡國和被請求引渡國的刑事管轄權(quán)是選擇性的還是順序性的?如果二者間是選擇性的關(guān)系,就意味著被請求國對請求國的引渡請求負(fù)擔(dān)的是一種責(zé)任;若是順序性的,那么被請求國將對請求國的引渡請求進(jìn)行審查以確定是否符合該國允許引渡的條件,而只有在不具備引渡的要件時(shí),被請求國的刑事管轄權(quán)程序才會(huì)啟動(dòng)。“決定國際刑法未來發(fā)展的,是被刑法國際合作的現(xiàn)實(shí)需要所推動(dòng)的法律全球化及在此過程中出現(xiàn)的緊急情況,而不是學(xué)說和概念”[1]16。因此,對國際刑法中的“緊急情況”的考慮或許有助于解決或引渡或起訴原則中重疊的管轄權(quán)的關(guān)系問題。這里就從著名的洛克比空難案展開來談。

1988年發(fā)生的洛克比空難案從美英兩國根據(jù)《蒙特利爾公約》要求利比亞將嫌疑犯引渡給兩國到1999年兩名嫌疑犯在海牙接受審判將近用了11年。利比亞是在聯(lián)合國制裁決議的重壓下才同意引渡的,但也并未按英美的要求將嫌疑犯引渡給兩國,而是將其交給了設(shè)在荷蘭的蘇格蘭法庭。

1971年《蒙特利爾公約》第8條第2款規(guī)定:“如一締約國規(guī)定只有在訂有引渡條約的條件下才可以引渡,而當(dāng)該締約國接到未與其訂有引渡條約的另一締約國的引渡要求時(shí),可自行決定認(rèn)為本公約是對該罪行進(jìn)行引渡的法律根據(jù),引渡應(yīng)遵照被請求國法律規(guī)定的其它條件?！钡?款規(guī)定:“締約國如果沒有規(guī)定只有在訂有引渡條約下才可引渡,則在遵照被請求國法律規(guī)定的條件下,應(yīng)承認(rèn)上述罪行是它們之間可引渡的罪行?！庇缮峡梢钥闯?締約國有沒有引渡義務(wù)與締約國是否采取條約前置原則有所不同。

根據(jù)條約前置原則,利比亞與英美兩國之間并未簽訂引渡條約,因此也不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的引渡義務(wù)。利比亞常駐聯(lián)合國代表表示要將兩名涉嫌該案的利比亞人交給阿拉伯國家聯(lián)盟處理。但國際社會(huì)并未對利比亞行使對洛克比空難案的刑事管轄權(quán)給予尊重。安理會(huì)在繼第731號決議后,又通過了748號決議,限令利比亞15日內(nèi)交出嫌疑犯,否則將對實(shí)行一系列制裁措施。

雖然“洛克比空難案”沒有從正面回答刑事管轄權(quán)競合時(shí)的順序問題,但引人深思的是,引渡是條約法發(fā)展的制度產(chǎn)物,而在實(shí)際運(yùn)行引渡這套機(jī)制時(shí),條約的規(guī)定卻又遭到了拋棄。通過對該案的分析,可以發(fā)現(xiàn)或引渡或起訴原則背后隱藏的是戴著人類價(jià)值、國際社會(huì)良好秩序面罩的強(qiáng)國的政治利益(這并非是指人類價(jià)值和國際社會(huì)秩序是虛無縹緲的東西,而是說,在前者和后者進(jìn)行價(jià)值排序時(shí),后者的位權(quán)高于前者,盡管二者所代表的價(jià)值有時(shí)是統(tǒng)一的,比如反恐)。因此,在國際社會(huì)的強(qiáng)者和弱者間,或引渡或起訴原則中競合的管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)是順序性的關(guān)系,它是對被請求國強(qiáng)加的無條件的引渡義務(wù),被請求國可以置該原則于不理,但要付出極高的成本。利比亞就是在“成本—收益”理論中盤旋了一圈后,不得不將兩名本國人引渡。而在兩個(gè)強(qiáng)國間,或引渡或起訴原則將會(huì)回歸其規(guī)范性質(zhì),發(fā)揮其維護(hù)國際社會(huì)秩序、促進(jìn)國家間利益的功能。既然是規(guī)范,則當(dāng)事國必然受其約束。大膽設(shè)想一下,如果“洛克比空案”的當(dāng)事國是美俄兩國,除非二者間存在引渡條約,并且被請求一方有引渡該嫌疑人的意愿,否則將不會(huì)發(fā)生嫌疑犯被引渡的問題。和1971年《蒙特利爾公約》相同的是,很多國際條約如《聯(lián)合國反腐公約》規(guī)定,即使締約國間有引渡條約,仍然要受到當(dāng)事國國內(nèi)法的限制。因此,是否引渡的關(guān)鍵在于被請求國一方,因?yàn)樗梢酝ㄟ^解釋國內(nèi)法以確定引渡是否合法,而解釋的標(biāo)準(zhǔn)卻是相對任意的。

綜上所述,或引渡或起訴原則只有在實(shí)力相當(dāng)?shù)膰议g才有規(guī)范的意義。而解決該原則下的刑事管轄權(quán)競合的最終權(quán)力由被請求引渡國所掌握,因此,重疊著的管轄權(quán)間的關(guān)系是選擇性的,即在請求引渡國開啟或引渡或起訴程序后,由被請求國決定是將罪犯引渡還是由其行使刑事管轄權(quán)。

四、或引渡或起訴原則之“起訴”是權(quán)利還是義務(wù)?

1970年《海牙公約》第7條規(guī)定了締約國“應(yīng)無例外地將此案件提交其主管當(dāng)局以便起訴”。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為:“《海牙公約》為發(fā)現(xiàn)罪犯而不將其引渡的締約國規(guī)定了一種絕對的起訴義務(wù)……無論基于何種原因,只要罪犯沒有被引渡給其他國家,則罪犯發(fā)現(xiàn)地國就必須對其采取某種行動(dòng)?！盵4]若承認(rèn)該學(xué)者的觀點(diǎn),可以得出兩點(diǎn)結(jié)論:第一,《海牙公約》第7條規(guī)定的是普遍性管轄權(quán),這種管轄權(quán)并不以引渡的拒絕為條件。第二,普遍性管轄權(quán)的行使暗含了一個(gè)前提條件,即《海牙公約》下航空犯罪的去政治化。然而這種解釋與第7條的制定背景顯然是矛盾的。

《海牙公約》起初在引進(jìn)或引渡或起訴原則時(shí)是以《歐洲引渡公約》為模本的。而《歐洲引渡公約》規(guī)定締約國即使在拒絕請求引渡國的引渡時(shí)也不必然由其行使刑事管轄權(quán),而是在“主管機(jī)關(guān)認(rèn)為適當(dāng)時(shí)”。于是包括美國在內(nèi)的26個(gè)歐美國家提出了一項(xiàng)聯(lián)合修正案,主張“凡在其境內(nèi)發(fā)現(xiàn)所指稱的案犯的締約國,如不將他引渡,則不問犯罪動(dòng)機(jī)如何,不問犯罪是否發(fā)生在其境內(nèi),必須將案件為起訴目的送交主管當(dāng)局,該當(dāng)局應(yīng)以與本國法中其他任何嚴(yán)重性質(zhì)的普通犯罪同樣方式做出決定?！薄安粏柗缸飫?dòng)機(jī)如何”和“其他任何嚴(yán)重性質(zhì)的普通罪同樣方式”的表述清楚地反映出這個(gè)修正案的目的是要把劫機(jī)行為從政治犯罪的概念中排除出去[5]。最終該修正案在主張庇護(hù)權(quán)的國家的反對下才妥協(xié)為《海牙公約》第7條。因此,《海牙公約》并未跨過政治犯不引渡這道門檻,締約國在或引渡或起訴原則下對罪犯的起訴與其說是一種強(qiáng)制性的義務(wù),毋寧是其選擇性的權(quán)利。

具體地說,締約國的選擇權(quán)的行使分為兩個(gè)步驟:第一步,選擇引渡還是起訴;第二步,由主管當(dāng)局選擇起訴或不起訴。雖然《海牙公約》規(guī)定,“當(dāng)局應(yīng)按照本國法律以對待任何嚴(yán)重性質(zhì)的普通罪行案件的同樣方式做出決定”,但由于《海牙公約》未規(guī)定相關(guān)的刑事程序,因此這一規(guī)則總是由國內(nèi)法來完成操作的。而在適用國內(nèi)法的過程中,司法機(jī)關(guān)很有可能在法律之外考慮更多的國家政治利益,而這也是很多國際犯罪難以得到懲罰的根源所在。準(zhǔn)確地講,“或起訴”應(yīng)當(dāng)表述為“提交主管機(jī)關(guān)以確定是否起訴”。

五、或引渡或起訴原則與普遍管轄權(quán)的關(guān)系

或引渡或起訴原則要求或者將罪犯引渡給請求引渡國管轄,或者由被請求國行使刑事管轄權(quán),其目的在于通過羅織一張網(wǎng),使重疊的管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)有序的互補(bǔ)。但是政治犯不引渡原則卻是造成某些國際犯罪管轄權(quán)空白的原因中最為復(fù)雜和敏感的問題。將政治犯罪從普通刑事犯罪中排除出去而不適用或引渡或起訴原則的原因是,政治犯罪大多與追求自由、民主、反對專制等活動(dòng)有關(guān),這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是個(gè)人享有公民權(quán)利或政治權(quán)利。雖然很多國際公約都引入了該原則,但是對于政治犯罪的界定卻沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)?！安贿^對于故意殺人犯,或者那些曾擾亂了國家的和平秩序的人來說,他們將得不到任何保護(hù),即使是在上帝的祭壇上。斐洛在解釋這一法律時(shí)說,甚至連寺廟也不會(huì)為瀆神的人提供避難場所”[3]430。這一表述可以被認(rèn)為是有關(guān)普遍性管轄權(quán)的。

1970年《海牙條約》第4條第2款的表述同樣被認(rèn)為是與普遍性管轄權(quán)有關(guān)的?！爱?dāng)被指稱的罪犯在締約國領(lǐng)土內(nèi),而該國未按第8條的規(guī)定將此人引渡給本條第1款所指的任一國家時(shí),該締約國應(yīng)同樣采取必要措施,對這種罪行實(shí)施管轄權(quán)”。有人認(rèn)為或引渡或起訴原則與普遍管轄權(quán)的關(guān)系是“‘或引渡或起訴’原則被理解為普遍管轄的實(shí)現(xiàn)方式”[2]39。該觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是引渡是一個(gè)國家的義務(wù),在被請求國基于政治犯不引渡等理由拒絕引渡后,普遍性管轄原則開始生效。一言以概之,就是“引渡所代表的刑事管轄權(quán)比普遍管轄權(quán)優(yōu)先適用”[6]。

上文已分析了引渡和起訴是選擇性的關(guān)系,被請求國的刑事管轄權(quán)不必須經(jīng)過引渡這一環(huán)節(jié),因此普遍管轄權(quán)與或引渡或起訴原則不是并行互補(bǔ)的關(guān)系,兩者在內(nèi)容上雖有重疊但卻是互相獨(dú)立的,普遍管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)并不依賴或引渡或起訴原則的經(jīng)過。比如在國家主權(quán)管轄以外的地區(qū)如公海的犯罪就無從尋找或引渡或起訴原則的蹤影而只能設(shè)置普遍性管轄權(quán)。另外,普遍性管轄權(quán)的實(shí)施是一國司法主權(quán)的體現(xiàn),是適用國家刑法懲罰犯罪的行為,而或引渡或起訴原則與國家的政治利益導(dǎo)向密切相關(guān)。換句話說,前者是法律義務(wù),后者是政治責(zé)任,二者的性質(zhì)是迥異的。

將或引渡或起訴原則和普遍性管轄權(quán)進(jìn)行區(qū)分的適當(dāng)性說明了拒絕引渡并非起訴或普遍管轄權(quán)的前提,引渡和起訴二者是相互獨(dú)立的。這也許能夠揭示我國2000年底頒行的《引渡法》沒有規(guī)定或引渡或起訴原則的原因。

六、或引渡或起訴原則在中國適用時(shí)的審查機(jī)制

引渡在某種程度上是混雜著司法性質(zhì)的政治交易行為,而起訴則屬于純粹的主權(quán)國家法律適用程序。因此,在討論或引渡或起訴原則的適用問題時(shí)應(yīng)當(dāng)聚焦于“引渡”之上,而非“起訴”之上,因?yàn)楹笳咄话銍鴥?nèi)刑事法律的適用沒有什么區(qū)別。

《引渡法》規(guī)定了引渡的雙重審查機(jī)制,即行政審查和司法審查。根據(jù)第16、21、29條的規(guī)定,國務(wù)院、最高人民檢察院及最高人民法院各司其職。國務(wù)院行使行政審查職能,具體而言,由外交部接收并審查引渡請求,國務(wù)院在司法審查通過后還要行使最后的行政審查,以最終決定是否引渡。司法審查的具體分工是在經(jīng)過外交部行政審查后,最高人民檢察院就我國司法機(jī)關(guān)是否有管轄權(quán)及是否符合起訴的條件予以審查;最高人民法院指定高級人民法院進(jìn)行其他具體事項(xiàng)的司法審查,然后由其復(fù)核高級人民法院的裁定。

我國的審查機(jī)制模式可概括為:行政審查——司法審查——行政審查。這個(gè)過程說明了在我國引渡審查機(jī)制中,司法審查處于附屬地位,行政審查對于是否引渡的主導(dǎo)作用由始至終。而引渡不再是一種單純的政治事務(wù),引渡活動(dòng)所遵循的程序都是法定的,引渡在世界范圍內(nèi)已經(jīng)被認(rèn)為是一種法律制度,并且對引渡請求進(jìn)行行政審查具有法律適用性質(zhì),所以行政審查這一職能應(yīng)該主要由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé),在我國即主要應(yīng)由司法部負(fù)責(zé)[7]。因此,無論是第一次行政審查,還是第二次行政審查均可由司法部來行使,而無需擔(dān)心引渡偏離我國的政治利益導(dǎo)向,因?yàn)樗痉ú孔鳛槲覈淖罡咚痉ㄐ姓C(jī)關(guān),本身就具有較強(qiáng)的政治敏感性。

和行政審查在審查機(jī)制中占據(jù)主導(dǎo)地位相類似的是,在司法審查中,最高人民法院的司法審查權(quán)則居于主要地位。令人不解的是,引渡的司法審查應(yīng)當(dāng)屬于司法調(diào)查,而絕非審判。司法調(diào)查的目的在于發(fā)現(xiàn)被請求引渡人所犯的罪是否符合引渡或在國內(nèi)起訴的條件,檢查機(jī)關(guān)作為我國的公訴機(jī)關(guān),由其承擔(dān)起司法調(diào)查是其法定職責(zé)所在。否則,一旦案件在我國起訴,法院將會(huì)具有調(diào)查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的雙重身份,必然會(huì)違反其中立性要求。因此,我國的引渡審查模式應(yīng)當(dāng)為:由司法部接受引渡請求并最終決定是否引渡,最高人民檢察院則負(fù)責(zé)司法調(diào)查確定是否符合引渡的條件。

[1]謝里夫·巴西尼奧.國際刑法導(dǎo)論[M].趙秉志,王文華,等,譯.北京:法律出版社,2006.

[2]黃澗秋.論國際刑法中的或引渡或起訴原則[J].當(dāng)代法學(xué),2008(1).

[3]格老秀斯.戰(zhàn)爭與和平法[M].何勤華,等,譯.上海:上海人民出版社,2005.

[4]高健軍.國際恐怖主義與政治犯不引渡原則[J].法學(xué)論壇,2000(3).

[5]趙維田.論三個(gè)反劫機(jī)條約[M].北京:群眾出版社,1985:168-180.

[6]黃芳.國際犯罪國內(nèi)立法研究[M].北京:中國方正出版社,2001:132.

[7]周洪鈞,石育斌.完善《中華人民共和國引渡法》的若干思考[J].法商研究,2002(3).