張建軍，魏志宇

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210046)

人權保障與社會保護是刑法機能的兩個重要方面，猶如車之兩輪，鳥之雙翼。由于知情不報行為在我國刑法中的闕如，致使我國懲治貪污賄賂犯罪的實踐受到很大的掣肘，不利于社會保護機能的實現(xiàn)。當前，貪污賄賂犯罪在我國社會生活中呈高發(fā)且普遍存在之態(tài)勢，所查處的相關犯罪僅僅是冰山一角，犯罪黑數(shù)極大，其中一個重要原因知情人對犯罪事實隱瞞不報，司法機關發(fā)現(xiàn)案件線索難。 那么，知道貪污賄賂犯罪事實的人(尤其是國家工作人員)，故意隱瞞不報他所掌握的事實，應否對其追究刑事責任？目前理論界對該問題尚未進行深入細致、專門全面的探究，在各種版本的刑著述中，要么根本未曾論及，要么只做粗略的介紹，寥寥數(shù)語，一筆帶過?？梢哉f，貪污賄賂犯罪知情不報的行為犯罪化目前在理論上還處于有待發(fā)掘的狀態(tài)。事實上，對貪污賄賂知情不報的行為犯罪化將有力地促進我國反貪污賄賂工作進一步向縱深發(fā)展，對廉潔政風的養(yǎng)成和社會正氣的弘揚將發(fā)揮積極的推動作用，因此，研究貪污賄賂犯罪知情不報行為入罪問題具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、知情不報行為概述

顧名思義，所謂“知情不報”，是指知曉犯罪事實或犯罪人的情況而不主動或自覺向司法機關舉報的行為。顯然，這種知情不報行為是有礙于國家刑事偵查活動的。刑事偵查的目的是抓獲犯罪嫌疑人和獲取犯罪證據(jù)，從妨礙國家刑事偵查活動的角度分析，除知情不報行為之外，還有其他一些妨礙刑事偵查活動的行為，如偽證行為、妨害作證行為、打擊報復證人行為以及窩藏、包庇行為等等。這些行為在不同角度或不同層面上妨礙了國家刑事偵查活動，被許多國家的行政法律和刑法列入控制或打擊之列。

雖然我國刑法分則及多個修正案中并未設定知情不報罪，知情不報行為一般不構成犯罪，但相關法律中一些特殊的規(guī)定已將知情不報犯罪化。例如，《人民警察法》第9條和第19條規(guī)定，如果人民警察明知是逃匿的犯罪分子而不履行職責的，可構成玩忽職守罪。又如，根據(jù)刑法第311條規(guī)定，明知他人犯有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據(jù)時拒絕提供，情節(jié)嚴重的，構成拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。但是，這些為數(shù)極少且散見于刑法和其他法律中的規(guī)定，還不能滿足打擊現(xiàn)實生活中危害較大的犯罪的需要。如貪污賄賂、故意殺人、綁架、交通肇事逃逸、恐怖組織犯罪及其他一些情節(jié)惡劣、危害嚴重的犯罪。在現(xiàn)實生活中，某些危害嚴重的犯罪，愈演愈烈或是久偵查不破、久拖不決的重要原因之一就是知情不報現(xiàn)象的大量存在。在我國對知情不報行為追究法律責任最先在漢律中規(guī)定，在漢代，見知故縱罪被作為官吏瀆職犯罪的主要罪名之一，所謂“見知故縱”罪，指治安官吏凡得知“賊盜”犯罪真情，不及時舉告者，要與罪犯判處同等刑罰，如抓到“賊盜”重犯而不及時嚴辦者，照(見知故縱法)判處死刑。 跟據(jù)《漢書·刑法志》記載，漢武帝時，“作見知故縱，監(jiān)臨部主之法?！睅煿旁唬骸耙娭朔阜ú慌e告為故縱?！奔礋o論是民眾與官員，見知有人犯法，特別是“盜賊”，必須舉告，否則就是“故縱”，依律與犯法者同罪。[1]這些法律強制人們互相監(jiān)督，形成一個監(jiān)視網，以防止官吏的違法行為。以后為中國歷代封建王朝所沿用，在近代法律理念的推動下，中國拋棄了對知情不報行為追究法律責任的傳統(tǒng)。世界上其他國家的刑法中，也有對知情不報行為予以犯罪化的立法例。例如，俄羅斯《刑法典》就規(guī)定了不檢舉罪，不檢舉罪是指行為人確知有人預備實施或已經實施刑法所列舉的故意殺人罪，情節(jié)嚴重的強奸罪、偷竊罪、搶奪罪、強盜罪、詐騙罪、賄賂罪等犯罪情況而不檢舉的，構成不檢舉罪，要負刑事責任。英國、日本等國則有“知情不報罪”。2005年，負責調查倫敦未遂爆炸案的英國警方就曾以此罪分別起訴若干名本國公民。[2]此外，根據(jù)2005年2月23日人民網報道，寧波市政府制定的《預防職務犯罪條例》對知情不報給予行政處分，情節(jié)嚴重的將追究刑事責任。對知情不報行為追究法律責任的做法在中國古代國家治理和打擊官吏犯罪中起到了一定的作用，而且在當代一些國家中，對及時查處違法犯罪行為起到了一定的積極作用。

因此，知情不報首先應該是一種在法律上可以獨立的行為，有獨立的立法價值，不可替代，不可覆蓋； 其次，從性質上講，知情不報行為是一種應當予以嚴厲禁止或打擊的行為，它背離了公民對國家忠誠的最基本的原則，妨礙了國家刑事訴訟活動，因此有必要在法律中做出明確的行為規(guī)定并設立相應的處罰規(guī)則。

二、 知情不報行為的適用范圍

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第48條規(guī)定： “凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！钡?5條又規(guī)定： “人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)?！绷硗狻秶野踩ā返?8條規(guī)定： “在國家安全機關調查了解有關危害國家安全的情況、收集有關證據(jù)時，公民和有關組織應當如實提供，不得拒絕?！蓖ㄟ^上述相關法律條文，我們可以了解到，知道案件情況的人有作證的義務，這是我國法律確立的“知情應報”的法律規(guī)定。因此，可以推知“知情不報”行為就其性質而言是一種違反義務的行為，是法律上應當予以譴責和否定的行為。但是對知情不報行為入罪也要有一定的限制和具體條件，不能對所有的知情不報者統(tǒng)統(tǒng)定罪，否則，不利于保護民眾的法自由與法安全。

(一)對知情不報行為追究法律責任所適用的范圍： 貪污賄賂犯罪

依《中華人民共和國憲法》第33條、《中華人民共和國公務員法》第12條第7項、第8項、《刑事訴訟法》第84條規(guī)定，國家工作人員對于自己掌握的他人的一切違法犯罪行為都負有控告、檢舉、申訴的義務。但要不折不扣地落實該義務在現(xiàn)實生活中既無必要亦無可能，國家工作人員第一職責應當是依法履行自己的法定職責，而不是去監(jiān)督他人的違法犯罪行為； 其次，基于職責法定原則，追究違法犯罪行為人法律責任的有專門的公檢法部門； 再次，優(yōu)于信息不對稱，國家工作人員對本部門或單位外的國家工作人員的違法犯罪行為很難知曉；最后，如果國家工作人員對于國家工作人員或單位部門的一切違法犯罪行為都負有舉報義務，會破壞人與人之間最起碼的信任關系，勢必造成同事關系和上下級關系的緊張，不利于國家的管理和公務的履行。職是之故，欲對知情不報行為入罪，首先須界定其范圍。近年來，貪污賄賂犯罪越來越復雜化和嚴峻化，呈現(xiàn)出多發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢，造成了國家經濟利益的重大損失，給國家機關及其工作人員清正廉潔形象造成了極大的損害，民眾對此深惡痛絕，成為影響現(xiàn)代化進程的重要因素。盡管國家一再加大懲治該類犯罪的力度，但一直收效甚微，貪污賄賂犯罪卻一直高居不下，部分貪污賄賂犯罪潛伏期極長，造成的國家經濟損失動輒上千萬，成為國家機關、國有企事業(yè)單位身上的一顆惡性腫瘤。為了有效地治理國家工作人員利用職務之便所實施的貪污賄賂犯罪，筆者認為國家工作人員對其知曉的他人貪污賄賂行為負有舉報的法律義務，對其知情不報的行為追究法律責任。對于國家工作人員的除貪污賄賂罪外的其他犯罪，知情不報的國家工作人員可以不追究法律責任，只需給予黨紀處分即可。

要確立對知情不報行為進行法律處罰，必須明確國家應當對哪些知情不報的行為追究法律責任。國家工作人員自己參與的或知曉的他人貪污賄賂應當追究刑事責任的，或者自己握有他人貪污賄賂證據(jù)，依該證據(jù)該貪污賄賂行為應該追究刑事責任的，或者自己知曉他人握有國家工作人員貪污賄賂證據(jù)，依該證據(jù)貪污賄賂應該追究刑事責任的，或者知道他人有行賄行為，構成犯罪的，或者自己握有他人行賄行為證據(jù)，構成犯罪的，對于以上情況，國家工作人員負有舉報名義，對知情不報者應該追究法律責任。[4]

(二)對國家工作人員知情不報行為追究法律責任的法律依據(jù)

《中華人民共和國憲法》第33條規(guī)定： 凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！缎淌略V訟法》第84條規(guī)定：任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。從以上法律規(guī)定可以看出，中國公民都有向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報犯罪事實或者犯罪嫌疑人的義務。據(jù)此有學者從“從嚴治腐”的角度考慮主張建立知情不報追究制。[5]有學者基于《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第1條第4 項的規(guī)定，主張對犯罪人員和犯罪事實知情的直接主管人員，主要是指犯罪分子所在單位、上級主管部門對犯罪分子的違法犯罪事實知情并負責的主管人員追究知情不報的法律責任。[6]

《中華人民共和國公務員法》第12條第7項要求公務員遵守紀律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會公德；第8項則要求公務員清正廉潔，公道正派。因此，公務員對于國家和人民，不僅具有普通和民眾一樣遵守憲法和法律，和向公安機關、人民檢察院或者人民法院舉報和控告犯罪行為和犯罪行為人的義務，公務員還有恪守職業(yè)道德，清正廉潔，公道正派的義務。公務員的恪守職業(yè)道德、清正廉潔、公道正派義務要求和公務員身份的特殊性，使公務員不但自己不應該違法犯罪，不應有貪污賄賂、濫用職權的行為，而且還應該敢于和各種不正之風做斗爭，對于其所掌握或知曉的違法犯罪行為、貪污賄賂行為有舉報的義務。

另外根據(jù)《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第23條規(guī)定： 包庇他人貪污賄賂行為包括： (1)隱瞞、掩飾他人貪污賄賂事實； (2)出具假證明或毀滅證據(jù)的； (3)窩藏、轉移贓物、贓款的； (4)擅自減輕或免除有貪污賄賂行為人員處分的。同時第24條規(guī)定： 對包庇貪污賄賂行為的責任人應給予警告或撤職處分； 情節(jié)或者后果嚴重的給予撤職至開除處分。[7]

再有《寧波市預防職務犯罪條例》已于2005年3月1日開始實施。根據(jù)該《條例》，對職務犯罪行為知情不報者將受處分。《條例》規(guī)定： 國家工作人員明知其他國家工作人員有職務犯罪行為的，應當向檢察機關或者其他有關國家機關舉報。知情不報者，將有可能受到行政處分，構成犯罪的，還要依法追究刑事責任。《條例》還規(guī)定： 有關行政主管部門要會同檢察機關建立賄賂行為記錄檔案(俗稱“黑名單”制度)，在公共投資建設項目、經營性土地使用權出讓、政府采購、國有資產產權交易等招標活動中，招標單位可以向有關機關查詢賄賂行為記錄檔案。[8]

國家對公務員義務的規(guī)定也適用于享有公務員待遇的其它國家工作人員。以上憲法、刑事訴訟法、公務員法對公務員知曉的他人的違法犯罪行為設定的舉報、檢舉義務，構成了對國家工作人員知情不報的行為追究法律責任的法律基礎。

三、 知情不報行為犯罪化的構想

當前，我國正處在體制轉軌和社會轉型的全面變革時期，各種利益、資源不斷分化組合，伴隨著物質文明建設的快速發(fā)展，社會領域發(fā)生了深刻的變化，貪污賄賂犯罪居高不下，呈現(xiàn)出多發(fā)態(tài)勢，已經成為我們黨必須解決的兩大歷史性課題之一。[9]知情不報行為實質上是一種妨礙刑事偵查工作的行為，從司法實踐出發(fā)，應當在立法上規(guī)定相應條款，盡可能地減少或排除這類妨礙偵查的行為。在立法上主要表現(xiàn)為，規(guī)定知情不報行為的主體和報告機關。加大對檢舉者的人身保護，對于貪污賄賂犯罪案件要求知情的國家工作人員知情報告等。應當重點從以下幾個方面來完善貪污賄賂犯罪的知情不報行為：

(一)嚴格限制知情不報行為的主體范圍

就實質來看，不作為犯罪是主體負有特定義務，能夠履行該義務卻拒絕履行，因而危害社會的行為。故將不作為行為犯罪化的一個重要前提就是有法律賦予公民的作為的義務。當然，如果普遍要求公民在知情的情況下，一定要主動地向公安司法機關檢舉、揭發(fā)、提供犯罪線索，也是不可能的。但是，法律可以使之有限地義務化，尤其是在貪污賄賂犯罪日益猖獗、嚴重危害社會公平的當下，我國刑法中很有必要作出這樣的規(guī)定，以符合打擊嚴重犯罪、提高司法效率的需要。將知情不報有條件、有限度的犯罪化，意味著將不作為行為作為包庇罪的行為方式之一規(guī)定下來，賦予公民與嚴重危害社會的犯罪作斗爭的義務，把專門機關的工作和人民群眾的監(jiān)督結合起來，這也是群眾路線在司法工作中的具體體現(xiàn)。

但是要嚴格限定知情不報行為的主體，在立法上明確規(guī)定知情不報行為的主體。知情不報在我國立法中分為兩種情況，即一般知情不報和特別情況下的知情不報。所謂一般知情不報，是指明知犯罪嫌疑人或犯罪情況證據(jù)，而不主動向國家有關部門舉報的行為。對于這種情況的知情不舉，目前法律保持了寬容的態(tài)度，不做強制性要求，即在“報”與“不報”之間允許當事人自行選擇，法律沒有設立相應懲罰性規(guī)定。所謂特別情況下的知情不報，是指法律對案件性質、是否被偵察機關明確告知等情況做了特別規(guī)定，當事人在這種特別情況下仍然不檢舉的行為。對這種特別情形的知情不報行為，國家應通過行政立法和刑事立法設立相應的處罰規(guī)則。隨著社會的發(fā)展，貪污賄賂犯罪有團伙化的趨勢，這樣的趨勢給貪污賄賂犯罪的偵查工作帶來一定的難度。當貪污賄賂在一個部門或單位內成為一種大面積的現(xiàn)象后，沒有參與貪污賄賂行為的個別國家工作人員出于自身利益的考慮而不敢舉報，在偵察機關介入偵查后，這些貪污賄賂者們互相包庇隱瞞。[10]公務員的恪守職業(yè)道德、清正廉潔、公道正派義務要求和公務員身份的特殊性，使公務員不但自己不應該違法犯罪，不應有貪污受賄、濫用職權的行為，而且還應該敢于和各種不正之風做斗爭，對于其所掌握或知曉的違法犯罪行為，貪污賄賂行為有舉報的義務。對于國家機關和企事業(yè)單位的國家工作人員，如果知曉或應該知曉其上下級或同事有貪污受賄行為的，應當及時向有關機關舉報。所以，知情不報的主體應該是知道貪污賄賂犯罪的國家工作人員。

(二)設立獎勵機制，引導知情即舉

獎勵和處罰一樣，都是規(guī)范行為，維持秩序的工具或手段，只不過獎勵是從正面引導和激勵，而懲罰是從反面督促和鞭策，所采用的方法有所不同而已，兩者所追求的目標卻是殊途同歸的。作為一種導向，獎勵的方式可以多種多樣，既可以是職務的升遷，也可以是物質報酬，還可以使精神鼓舞，視舉報的貢獻大小而定。要“為知情即行為添加利益的柴薪”，以促成知情人舉報貪污賄賂行為的積極性。當然，獎勵作為一種積極的調控手段，既要符合相對人的利益需求，又要符合其內心道德化的精神需要，極具人性化色彩，它是傳統(tǒng)法律中消極性處罰手段的必要補充。國家立法的目的是維護國家安全和社會政治穩(wěn)定，應該注意運用積極的法律手段來引導和鼓勵這種知情舉報的行為。因此，要對于知情舉報的行為進行獎勵，鼓勵國家工作人員進行積極舉報，有利于偵查活動的順利進行。

(三)加大對舉報者的人身保護

知情者往往害怕打擊報復，因此，應該在立法和司法上對知情者提供必要的保障，以消除他們的恐懼心理，使知情者敢于檢舉和揭發(fā)。針對當前職務犯罪分子作案手段日趨隱蔽、案發(fā)環(huán)節(jié)與他人的接觸點少，舉報線索數(shù)量少、質量差，獲取線索的難度不斷加大的現(xiàn)狀，加強反貪立法，用法律來規(guī)范和約束查辦案件工作，特別是對舉報行為的法律內涵加以明確和深層次的界定，這將為拓展案件線索在法制軌道上運行提供堅強后盾，其意義也顯得更為重大。通過立法來確定舉報行為的義務性特征，讓全體成員明確認識提供案件線索不僅是法律賦予公民的一項權利，更重要的還是一種義務，公民個人以及有關單位對于自己知曉或掌握的犯罪事實(包括犯罪嫌疑人)都有義務向有關司法機關舉報或提供情況，知情不報者應承擔相應的法律責任，并且以法律的形式將這一責任進行細化和具體化。明確規(guī)定那些負有監(jiān)督管理職責的行業(yè)監(jiān)管部門、審計部門等職能部門，不依法向司法機關提供或移送案件線索、對涉嫌犯罪的案件線索隱瞞不報的法律責任，明確規(guī)定向司法機關提供線索的必要性和責任意識，相關部門不得隨意對涉嫌犯罪的作“內部消化”、以行政處分取代刑事處罰，否則，將受到法律制裁，從而用法律規(guī)范來約束單位和個人的舉報行為。

“它山之石，可以攻玉”。從中國古代和俄羅斯、英國、日本等國家的立法中尋求一些有益資源，借鑒古代和域外對知情不報行為追究法律責任的做法，將該實踐和法律制度納入到反貪污賄賂機制中來，在官員內部形成相互監(jiān)督和制衡，建成一個監(jiān)督犯罪網絡，必將會促成國家工作人員犯罪行為及時查處，防止重大貪污賄賂大案要案的形成。

參考文獻：

[1] 曾憲義. 中國法制史[M]. 北京: 法律出版社, 2003: 106.

[2] 新華網. 又有兩名倫敦爆炸案的知情不報者受到警方指控[EB/OL].(2010-03-27)[2010-12-28]http://news.xinhuanet.com.

[3] 天涯法律網. 預防職務犯罪條例—知情不報者將受處分[EB/OL].(2010-05-18)[2010-12-28]http://www.hicourt.gov.cn.

[4] 車承軍. 職務犯罪控制論[M]. 法律出版社, 2003:155.

[5] 李國基. 論從嚴治腐[J]. 桂海論叢. 2000(5)： 24-25.

[6] 龔培華. 徇私舞弊司法適用若干問題探討[J].法學, 1995(11)： 16-19.

[7] 孟慶華. 貪污罪定罪量刑案例評析[M]. 北京: 中國民主法制出版社, 2002: 434.

[8] 曾祥生, 寬和, 劍平.對職務犯罪知情不報者將受處分[N]. 檢察日報, 2005-6-19，(6).

[9] 詹復亮. 貪污賄賂犯罪及其偵查實務[M]. 人民出版社, 2006: 2.

[10] 楊迎澤, 朱全景. 貪污賄賂犯罪懲治與預防應并重[J]. 檢察前沿, 2009(1)： 40-41.