劉玉峰

(北京師范大學(xué)法學(xué)院,北京 100875)

一、警察圈套概述

(一)警察圈套概念

在美國(guó)刑法上,警察圈套 (entrapm ent)是指警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得指控某人犯罪的證據(jù)而積極誘使他實(shí)施某種犯罪行為的行為。

警察圈套在美國(guó)刑法上是一種合理的辯護(hù)理由,被指控人可以以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的代理人誘使下產(chǎn)生的為理由做免罪的辯護(hù)。警察圈套作為辯護(hù)理由的目的是防止政府司法官員制造犯罪[1]。警察圈套產(chǎn)生于美國(guó) 20世紀(jì)初,當(dāng)時(shí)的無被害人犯罪案件如吸毒、賣淫、酗酒等等嚴(yán)重地?cái)_亂了美國(guó)正常的社會(huì)秩序,由于這類案件沒有被害人報(bào)案,警方很難獲得有關(guān)案件的證據(jù),為了案件偵查的需要,警察開始采用新的偵查方式,即制造陷阱誘惑犯罪人使其上當(dāng)受騙,從而實(shí)施逮捕。但是,有時(shí)被告人根本沒有犯罪意圖,遵紀(jì)守法,沒有犯罪記錄,他是在警方的誘騙之下才實(shí)施了犯罪,這就嚴(yán)重地侵害了公民的個(gè)人權(quán)利,這是注重個(gè)人自由的美國(guó)人所不能容忍的,于是 1932年索里爾斯案最先確立了“警察圈套”的辯護(hù)事由。在該案中,被告經(jīng)不住警方代理人的再三請(qǐng)求,賣酒給他并被其抓捕,并被控告違反了禁酒法。最高法院判決,被告在面臨向政府代理人賣酒而違反禁酒法的指控時(shí),應(yīng)該擁有使用警察圈套之辯護(hù)理由[2](P158),法院將“警察圈套”表述為:“警察圈套是指,犯罪行為處于官員的構(gòu)想、計(jì)劃之下,如果不是因?yàn)樵摴賳T的詭計(jì)、勸說、欺騙,行為人就不會(huì)實(shí)施犯罪”[2](p96)。

(二)警察圈套辯護(hù)的意義

1.從理論基礎(chǔ)來說,警察圈套作為辯護(hù)理由是有其理論基礎(chǔ)的,即社會(huì)契約說。這一學(xué)說主張自由和安全之間存在著沖突和矛盾,個(gè)人不可能享受完全的自由或完全的安全,為了得到安全,他們將一部分自由讓渡于國(guó)家,但是,與此同時(shí)國(guó)家不能侵入公民私人領(lǐng)域。但是有時(shí)公民的權(quán)利會(huì)受到國(guó)家的威脅甚至侵犯,因此,為了限制國(guó)家權(quán)力,保護(hù)公民的私人領(lǐng)域不受侵犯,警察圈套便獲得了寬恕事由。

2.從設(shè)置圈套的主體來說,警察是打擊犯罪的主要力量,其執(zhí)行任務(wù)時(shí)應(yīng)該遵循警察這一角色所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé),“它應(yīng)該在公正的指導(dǎo)下,使集體的利益和個(gè)人的權(quán)利之間保持一種合理的平衡”,而不能以打擊犯罪為名,來制造犯罪[3]。

3.從圈套的對(duì)象來說,個(gè)人與強(qiáng)大的國(guó)家偵查機(jī)關(guān)相比,明顯處于弱勢(shì)地位,如果國(guó)家恣意行使權(quán)力,個(gè)人的權(quán)益和自由是難以得到有效保障的。同時(shí),一般認(rèn)為人的本性都是惡的,不可避免地存在缺陷和不足,被告作為普通人 ,其面對(duì)由執(zhí)法機(jī)關(guān)精心設(shè)計(jì)的圈套,就很有可能陷入圈套中。

4.從公共政策角度考慮。法律是公民行為的準(zhǔn)則,國(guó)家應(yīng)該培養(yǎng)公民對(duì)法律的尊重。如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利,那就不能夠重建人們對(duì)法律的尊重。警察設(shè)圈套,在某種程度上就是鼓勵(lì)犯罪的行為,這將導(dǎo)致公眾對(duì)法律的不滿,從而破壞法律的有效性。

二、構(gòu)成要件

根據(jù)美國(guó)最高法院 1932年索里爾斯出售烈性酒案 (Sorrells v.United States)和 1958年謝爾曼出售麻醉品案(Sherm an v.United States)兩個(gè)判例,警察圈套作為合法的辯護(hù)理由需要具備以下三個(gè)條件。

(一)主體條件

誘使他人犯罪的人只能是執(zhí)行法律職務(wù)的警察、其他司法人員和他們的代理人,普通公民不能成為設(shè)圈套者。如果被告人是因?yàn)橐粋€(gè)普通公民誘惑而實(shí)施犯罪,被誘惑者與誘惑者一般以共同犯罪論處,在這種情況下,被誘惑者當(dāng)然不能免罪。在實(shí)踐中,執(zhí)行法律職務(wù)的一般是警察或者其他司法人員,但有時(shí)也會(huì)有司法人員以外的人員來協(xié)助司法人員執(zhí)行職務(wù),即常說的“耳目”或者“線人”。

(二)行為條件

即警察、其他司法人員和他們的代理人除了提供犯罪機(jī)會(huì)外,還必須實(shí)施了誘使或者鼓動(dòng)被告人犯罪的積極行為。如果只是提供了犯罪機(jī)會(huì)而沒有積極誘使或鼓動(dòng)犯罪的行為,也不能成立警察圈套辯護(hù)。例如由警察喬裝打扮乘坐犯罪嫌疑人經(jīng)常實(shí)施盜竊的公車,并將手機(jī)等放在口袋里,而在犯罪嫌疑人實(shí)施盜竊行為時(shí)將其發(fā)現(xiàn)并抓獲的情形,就不應(yīng)該成立警察圈套。美國(guó)的《模范刑法典》第 213條也規(guī)定了積極行為的具體表現(xiàn)形式,積極的舉動(dòng)是指具有以下情形的:一是有意識(shí)地告知他人足以使人相信他所實(shí)施的行為沒有被禁止的虛假事實(shí);二是用說服或誘導(dǎo)的手段,造成足以使本無犯罪意圖的人實(shí)施犯罪的高度危險(xiǎn)。

(三)主觀條件

構(gòu)成警察圈套辯護(hù)的主觀條件是指被告人本來沒有犯罪意圖,其犯罪念頭是因?yàn)樗痉ㄈ藛T的引誘而產(chǎn)生的。如果行為人在司法人員進(jìn)行引誘之前已經(jīng)有犯該罪的意圖,就不能成立警察圈套的辯護(hù)。

三、警察圈套合法辯護(hù)的認(rèn)定規(guī)則

關(guān)于警察圈套作為合法辯護(hù)理由的認(rèn)定,在美國(guó)刑法理論上存在著分歧,主要有兩種觀點(diǎn),即主觀標(biāo)準(zhǔn)說與客觀標(biāo)準(zhǔn)說。

(一)主觀標(biāo)準(zhǔn)說

主觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為,判斷是否成立警察圈套的合法辯護(hù),應(yīng)以被告人在被引誘前是否具有犯罪意圖或傾向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn),如果被告人在被設(shè)計(jì)的圈套引誘時(shí),就已經(jīng)存在著犯罪傾向,則不成立警察圈套的合法辯護(hù),反之則成立。判別被告人是否具有犯罪傾向,通常是根據(jù)被告人以前有無類似的犯罪記錄。這一標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重考慮被告人的心理狀態(tài),是目前美國(guó)聯(lián)邦法院和多數(shù)州法院采納的主流觀點(diǎn)。

索里爾斯案是美國(guó)法上第一個(gè)成功的圈套辯護(hù)。1932年,政府禁酒機(jī)構(gòu)的一名調(diào)查人員隱瞞工作身份在被告索里爾斯的家中要求購(gòu)買烈性酒類——威士忌,在兩次要求都失敗后,調(diào)查人員設(shè)法使索里爾斯回憶起兩人在戰(zhàn)爭(zhēng)中的戰(zhàn)友之情,并利用這種感情最后成功地從索爾斯手中買到了威士忌。隨后索里爾斯被指控違反了聯(lián)邦禁酒令,索里爾斯提出的圈套辯護(hù)被一審和二審法院駁回,兩審法院均對(duì)其做出有罪判決,但是聯(lián)邦最高法院卻認(rèn)為決定本案的關(guān)鍵在于國(guó)家是否應(yīng)處罰由于偵查人員的行為而制造的原本清白的市民所實(shí)施的犯罪,于是做出了撤銷原判、發(fā)回重審的判決。

(二)客觀標(biāo)準(zhǔn)說

由于查明被誘惑者在遇到誘惑前是否具有犯罪意圖或傾向并不容易,而且將是否有過類似記錄作為判斷犯罪意圖的標(biāo)準(zhǔn)容易陷入“天生犯罪人”和“犯人無法矯正”的誤區(qū),致使一些確已改邪歸正的被告人受到不公平的待遇,因此,少數(shù)州法院和許多學(xué)者主張客觀說,美國(guó)的《模范刑法典》也采用這種學(xué)說。這種學(xué)說主要考慮圈套設(shè)計(jì)者的行為,認(rèn)為警察圈套合法辯護(hù)成立與否主要不取決于被告人的主觀心理狀態(tài),而是在于圈套設(shè)計(jì)者的行為是否足以引起一個(gè)假定沒有犯罪心理傾向的人去實(shí)行犯罪,如果警察的圈套本身不足以誘發(fā)他人產(chǎn)生犯罪意圖,則被告人不能以此作為辯護(hù)理由。

(三)觀點(diǎn)總結(jié)

綜合分析主觀說與客觀說,我們可以看到兩種學(xué)說都與一定的合理性,但是也都有各自的缺陷。

主觀說的缺陷在于在適用被告人犯罪傾向證明的規(guī)則下,被告人要?jiǎng)僭V是很困難的,理由在于用過去的犯罪記錄來證明被告人后來存在犯罪心理傾向,無異于承認(rèn)“天生犯罪人”這種犯罪學(xué)理論。同時(shí)犯罪心理傾向常常很難確定,為了“確定”這種傾向,不是求助于被告人過去的犯罪記錄,就是給法官留下過大的自由裁量權(quán)。

客觀說的不足在于其完全拋開被告人的主觀因素來判斷偵查行為是否構(gòu)成警察圈套。在司法實(shí)踐中有時(shí)會(huì)存在這樣的情況,即有的被告人的確是在陷入警察圈套前就已經(jīng)有犯罪念頭,如果采用客觀說,將調(diào)查的重點(diǎn)集中于誘惑的行為,在簡(jiǎn)化了調(diào)查程序的時(shí)候也減輕了被告人的責(zé)任,因此某些具有強(qiáng)烈犯罪傾向的犯罪分子也可能被宣告無罪,從而逃脫法律的懲罰,這是不公平的。

因此,根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則,應(yīng)該將主觀方面與客觀方面結(jié)合起來。在認(rèn)定是否構(gòu)成警察圈套辯護(hù)時(shí),應(yīng)該充分地考慮被告人的主觀心態(tài)和司法人員的行為。

四、警察圈套作為辯護(hù)理由的優(yōu)勢(shì)與弊端

(一)優(yōu)勢(shì)

將警察圈套作為辯護(hù)理由,是有著很大的優(yōu)勢(shì)的。由于國(guó)家偵查機(jī)關(guān)的特殊地位,其在司法實(shí)踐中也有著很大的權(quán)力,這種權(quán)力的行使一方面有利于追查犯罪、懲治犯罪嫌疑人,但另一方面也有可能侵犯到公民的合法權(quán)益。警察圈套便是具有這樣特點(diǎn)的偵查方式。偵查機(jī)關(guān)利用警察圈套,誘惑犯罪嫌疑人上鉤,從而能夠抓獲犯罪嫌疑人。但是這種方式有時(shí)卻侵犯了公民的合法權(quán)益。對(duì)于沒有犯罪意圖而受到偵查機(jī)關(guān)的誘惑而犯罪的人,受到追究是有違公平的。因此,將警察圈套作為合法的辯護(hù)理由,能夠有效地保證公民的合法權(quán)益。

(二)弊端

雖然警察圈套具有辯護(hù)優(yōu)勢(shì),但是它在適用上卻有很大的難度。關(guān)于警察圈套的適用標(biāo)準(zhǔn),正如前文所述,分為主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn),但是事實(shí)上這兩種標(biāo)準(zhǔn)很難區(qū)分,無論適用哪種標(biāo)準(zhǔn),又都有自己的缺陷,都會(huì)有不公平的地方。而這種適用規(guī)則的混亂,使得警察圈套這種正當(dāng)?shù)霓q護(hù)理由無法發(fā)揮正常有效的作用,這樣,警察圈套就無法發(fā)揮其保障公民權(quán)益的作用,這無疑有違設(shè)立的初衷。因此,如果要想使它真正發(fā)揮作用,就應(yīng)該對(duì)這一辯護(hù)理由的適用標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行完善。

五、我國(guó)刑事法上的警察圈套

(一)現(xiàn)狀

在我國(guó)理論界,關(guān)于警察圈套有不同的認(rèn)識(shí)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為警察圈套就是誘惑偵查,也有觀點(diǎn)認(rèn)為這兩者是不同的,認(rèn)為誘惑偵查可以包括兩種,一種是機(jī)會(huì)提供型,一種是犯意誘發(fā)型,而警察圈套即與犯意誘發(fā)型的誘惑偵查含義基本相同,是一種非法的偵查行為,在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)予以排除。雖然我國(guó)的警察圈套行為在實(shí)踐部門早就處于“已然”狀態(tài),但規(guī)范警察圈套行為的制度尚未形成,也沒有相關(guān)法律依據(jù),與此相關(guān)的規(guī)范性文件只有 1984年公安部制定的《刑事特情工作細(xì)則》,該《細(xì)則》雖然對(duì)特情的設(shè)置、使用及證據(jù)采納等問題做了一些規(guī)定,但因?yàn)橹贫〞r(shí)間早、原則性強(qiáng)、可操作性差,因此,已經(jīng)不適合形勢(shì)變化的發(fā)展需要了。

不過我們也看到,在現(xiàn)行刑法修訂研究過程中,最高人民檢察院刑法修改小組已經(jīng)注意到了這一問題,提出“有必要規(guī)定因誘使犯罪而犯罪的可以從輕、減輕或者免除處罰”,但是遺憾的是這一建議未被采納。因此,我國(guó)審判實(shí)踐中很少有辯護(hù)律師以警察引誘犯罪為由作無罪辯護(hù),法院也幾乎沒有因?yàn)閭刹槭侄尾划?dāng)而宣告被告人無罪。

(二)我國(guó)警察圈套辯護(hù)的完善

正如上文所述,由于警察圈套是由警察、司法人員實(shí)施的引誘他人犯罪的行為,這種行為有可能侵害公民的權(quán)利,警察應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò),將警察圈套納入辯護(hù)理由之中是有必要的,應(yīng)允許因?yàn)榫斓恼T惑行為才實(shí)施犯罪的被告人以此作為從輕、減輕或者免除處罰的辯護(hù)理由,甚至可以作為免罪的辯護(hù)理由。依照現(xiàn)代刑事立法的原則,如果要對(duì)罪犯減輕刑事責(zé)任,就必須有刑事法律明文規(guī)定,而我國(guó)刑法并沒有將警察圈套明文規(guī)定為罪犯刑罰從輕、減輕或免除乃至不成為犯罪的法定情節(jié)。因此,應(yīng)該在刑法中明文將警察圈套作為從輕、減輕、免除處罰或非罪處理的理由予以規(guī)定。

1.在立法上,確立有限度的警察圈套無罪辯護(hù)制度

警察圈套被運(yùn)用到偵破犯罪案件中并不僅僅因?yàn)樗褂梅奖阌行?其中更有深層次的社會(huì)原因。隨著現(xiàn)代社會(huì)犯罪類型的變化以及犯罪手段的智能化趨向,法律側(cè)重保護(hù)個(gè)人價(jià)值有讓位于側(cè)重保護(hù)群體價(jià)值的趨勢(shì)。因此,在重視追查犯罪的同時(shí),我們應(yīng)采取各種措施來對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查方式和手段予以限制。對(duì)于警察圈套來說,可以從立法上確認(rèn)警察圈套合法辯護(hù),并且規(guī)定警察圈套辯護(hù)理由的適用條件,應(yīng)當(dāng)允許律師對(duì)符合合法辯護(hù)要件的案件進(jìn)行無罪辯護(hù)。至于進(jìn)行合法辯護(hù)的要件可以參考國(guó)外的立法和司法經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國(guó)犯罪構(gòu)成要件原理來構(gòu)建。

2.在司法上,規(guī)定偵查人員應(yīng)該出庭接受質(zhì)證

由于警察圈套的主體是偵查機(jī)關(guān),因此,控方對(duì)于警察圈套的適用范圍以及審批程序的證明在通常情況下是比較容易的,但對(duì)于辯護(hù)方來說,要想舉證證明控方的行為顯然并非易事。從偵查人員實(shí)施警察圈套行為開始到被誘惑者“上鉤”進(jìn)而實(shí)施犯罪行為這一整個(gè)過程來講,偵查人員既是執(zhí)行公務(wù)的司法工作人員,又是被誘惑者實(shí)施犯罪行為的目擊者。在實(shí)踐當(dāng)中,一般是直接依靠被告人的口供來證明被誘惑者所實(shí)施的犯罪行為,而很少對(duì)誘惑偵查人員進(jìn)行取證,更不用說將誘惑偵查人員的證言提交法庭了。但實(shí)際上,作為特殊的“目擊證人”,讓偵查人員出庭作證也有利于案件細(xì)節(jié)的查明。

3.明確警察辯護(hù)理由的適用標(biāo)準(zhǔn)

借鑒美國(guó)刑法上的主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種學(xué)說,在規(guī)定警察圈套標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)盡量注意遵守主客觀相統(tǒng)一的原則,不僅要考慮到主觀心態(tài),而且要重視客觀上的行為,這里不僅要考慮犯罪嫌疑人的主客觀方面,而且要考慮偵查人員的主客觀情況,盡量做到公平公正。

4.明文規(guī)定刑事責(zé)任

應(yīng)在法律中明確規(guī)定,如果適用警察圈套作為辯護(hù)理由,根據(jù)不同的情形,可以對(duì)被告人從輕、減輕刑事處罰或免除刑事責(zé)任。不同情形的劃分,也要綜合考慮行為人的主客觀方面,以確定刑事責(zé)任的大小。

六、小結(jié)

作為一種辯護(hù)理由,行為人依據(jù)警察圈套為自己進(jìn)行辯護(hù)可以保障自己的合法權(quán)益不受侵犯。在我國(guó)的司法實(shí)踐中,警察圈套作為一種偵查手段這種現(xiàn)象也早已經(jīng)存在,但是卻沒有相應(yīng)的法律規(guī)制。因此,我國(guó)將此辯護(hù)理由引入刑事法中是有必要的,這樣不但可以完善我國(guó)的刑事法,而且能夠?qū)崿F(xiàn)保障人權(quán)的目的。

[1]A rno ld H.Loew y.C rim inal law 4 th Edition[M].北京:法律出版社,2003.196.

[2]R ichard G.Singer,John.Q.Lafond.Crim inal law[M].王秀梅,譯.北京:中國(guó)方正出版社,2003.28.

[3]廖萬里.略論美國(guó)刑法中的警察圈套及其借鑒意義 [J].法學(xué)家,2001,(3).