韓曉燕

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

一、海峽兩岸親屬相盜法律制度的內(nèi)容

(一)大陸地區(qū)的親屬相盜法律制度

大陸地區(qū)主要采用司法解釋的方式對親屬相盜作出規(guī)定。1997年新刑法典實施以后，最高人民法院發(fā)布的司法解釋中有兩個涉及了對發(fā)生在親屬間的盜竊行為應(yīng)如何定性與處罰的問題。它們分別是1997年11月4日公布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2006年1月23日實施的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第4項規(guī)定:“偷拿自己家的財物或近親屬的財物，一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時也應(yīng)與在社會上作案的有所區(qū)別?！卑凑者@一司法解釋，親屬相盜的定性與處罰應(yīng)注意三點。第一，親屬相盜不同于其他社會成員之間的普通盜竊。普通盜竊構(gòu)成盜竊罪，但是親屬相盜一般情況下不構(gòu)成犯罪;即使出現(xiàn)特殊情況構(gòu)成犯罪，在處刑上也要輕于普通盜竊。第二，適用親屬相盜法律制度的主體有限，只包括“家庭成員和近親屬”。第三，即使同為親屬相盜，處斷上也有區(qū)別。有的親屬相盜不作為犯罪處理，有的則成立犯罪，判斷標(biāo)準(zhǔn)為“是否確有追究刑事責(zé)任的必要”。

《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定:“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”本著對未成年人“教育為主、懲罰為輔”的精神，這一司法解釋的核心是對未成年人適用親屬相盜法律制度的主體進行了擴充，從以往的“家庭成員和近親屬”擴充至“家庭成員、近親屬及其他親屬”。

(二)臺灣地區(qū)的親屬相盜法律制度

臺灣地區(qū)選擇在其刑法典中對親屬相盜的罪與罰作出規(guī)定。臺灣刑法典第324條:“于直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑;前項親屬或其他五等親內(nèi)血親或三等親內(nèi)姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。”臺灣刑法典第324條針對親屬相盜也明確了三個問題。第一，親屬相盜不同于其他社會成員之間的普通盜竊。親屬相盜為親告罪，奉行“不告不理”的訴訟程序發(fā)動原則，而且關(guān)系較為密切的直系血親、配偶或同財共居親屬之間的盜竊做免刑處理，但是普通盜竊卻沒有此種優(yōu)遇。第二，適用親屬相盜法律制度的主體是“直系血親、配偶、同財共居親屬和除此以外的其他五等親內(nèi)血親及三等親內(nèi)姻親”。第三，親屬相盜內(nèi)部的處斷有區(qū)別。同為告訴的情況下，有的親屬相盜之被告人被免除刑罰，有的則依法量刑。區(qū)別的關(guān)鍵在于“被告人與被害人之間是否為直系血親、配偶或同財共居親屬的關(guān)系”。

二、海峽兩岸親屬相盜法律制度之比較

(一)海峽兩岸親屬相盜法律制度的相同點

從上文對大陸及臺灣地區(qū)親屬相盜法律制度的立法規(guī)定上看，盡管兩者的表述有很大的區(qū)別，但是在內(nèi)容上還是有很多共同之處的。

1.對親屬相盜均持寬容的態(tài)度

在大陸，親屬相盜一般不作為犯罪處理，即使確有追究刑事責(zé)任必要的，也應(yīng)當(dāng)同社會上的作案有所區(qū)別?！耙话悴蛔鳛榉缸锾幚怼北砻髁肆⒎ㄉ系囊环N除罪化傾向，即原則上，大多數(shù)情況下是不認(rèn)定為犯罪的?！按_有追究刑事責(zé)任必要的，也應(yīng)當(dāng)同社會上的作案有所區(qū)別”表明即使在特殊情況下，必須作為犯罪處理時，在處刑上也要與普通盜竊區(qū)別開來。這里的區(qū)別顯然是要求“從輕、減輕或者免除處罰”。以上分析可以清晰地表露大陸對親屬相盜的寬容態(tài)度。在臺灣，這種寬容表現(xiàn)得更加明顯。首先，臺灣刑法規(guī)定親屬相盜屬于“親告罪”，這也就意味著把是否追究行為人刑事責(zé)任的決定權(quán)交給了被害人一方。實踐中，被害人往往從穩(wěn)定家庭關(guān)系、保護家族榮譽的角度出發(fā)并不希望追究行為人的刑事責(zé)任，自然也就不會主動地向法院提出告訴。這樣一來，實際上有很多盜竊親屬財物的行為人根本就沒有進入刑事程序，當(dāng)然也不會受到處罰。其次，臺灣刑法還明確規(guī)定進入刑事程序的盜竊直系血親、配偶、同財共居親屬財物的行為人免除刑罰的處罰。

大陸和臺灣地區(qū)的刑事立法之所以均對親屬相盜持寬容態(tài)度取決于以下幾點考慮:首先，一定范圍內(nèi)親屬之間的盜竊，其社會危害性要比同等情節(jié)之下的普通盜竊小。親屬彼此之間一般不存在普通人之間的提防之心，所以親屬之間的財產(chǎn)往往不設(shè)防。實踐中，親屬相盜的行為人也是輕而易舉地“拿”到親屬的財物，而他們一般都不認(rèn)為自己偷拿親屬財物的行為是盜竊。在這樣的情況之下，很難將親屬相盜與普通盜竊等同起來。其次，親屬相盜從寬處斷順應(yīng)被害人的意志。人出生之后，最先接觸到的人是自己的父母、兄弟姐妹和其他親屬，最先體會的情感就是親屬之間的情感。在接受親屬之愛的同時，人漸漸地學(xué)會了愛自己的親屬進而愛其他人，所以，親屬之愛是人類一切情感的最原始表現(xiàn)。當(dāng)被害人知道盜竊自己財產(chǎn)的是自己親人的時候，他們往往最先考慮的不再是如何懲處犯罪分子，如何恢復(fù)自己對財產(chǎn)的占有，而是如何為自己的親人開脫罪責(zé)、如何不讓他們受到法律的制裁。安撫被害人是刑罰的功能之一，但是，如果給予親屬相盜與普通盜竊同等的對待，不僅不會安撫到被害人，反而還會違背被害人的意志，引起被害人的不滿。而親屬相盜從寬處斷則可以避免上述的尷尬。最后，親屬相盜從寬處斷有助于維護家庭的穩(wěn)定和社會的和諧。盜竊發(fā)生后，如果立法對親屬相盜和普通盜竊一視同仁，勢必會激化被害人與行為人之間的矛盾，從而引發(fā)家庭關(guān)系的動蕩。家庭是社會的細胞，家庭關(guān)系不穩(wěn)定，社會也不可能和諧。相反，對親屬相盜從寬處斷則可以將行為人與被害人之間的矛盾降至最低程度，有效地維護家庭的穩(wěn)定，進而帶動社會的和諧。

2.對親屬相盜法律制度適用主體的范圍均有具體規(guī)定

大陸的司法解釋和臺灣的刑法典均對親屬相盜法律制度的適用主體范圍作出了明確的限定。在大陸，這一制度的適用主體包括“家庭成員和近親屬”(未成年人親屬相盜的，還包括其他親屬)。在臺灣，親屬相盜的適用主體則包括直系血親、配偶、同財共居親屬和除此以外的其他五等親內(nèi)血親及三等親內(nèi)姻親。親屬相盜與普通盜竊在“盜”的本質(zhì)上并無區(qū)別，但是兩者在定罪處刑上卻有很大的差異，親屬相盜的定罪處罰要比普通盜竊輕得多。既然如此，就必須明確規(guī)定親屬相盜的適用主體，將從寬處斷限制在一定的范圍內(nèi)。這樣一來，既體現(xiàn)了刑法的人性化，又不至于縱容犯罪。

3.均對親屬相盜構(gòu)成犯罪的條件進行了限制

大陸及臺灣地區(qū)均沒有絕對否定親屬相盜可以構(gòu)成犯罪。在大陸，發(fā)生在家庭成員和近親屬之間的盜竊行為如果符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，而又滿足“確有追究刑事責(zé)任必要”的條件時，可以認(rèn)定為成立盜竊罪。由此，大陸主要是在實體上限制了成罪的條件，采用的是“符合基本犯罪構(gòu)成+確有追究刑事責(zé)任必要”的模式。在臺灣，如果直系血親、配偶、同財共居親屬和除此以外的其他五等親內(nèi)血親及三等親內(nèi)姻親之間互相盜竊，符合盜竊罪成立條件的，只要被害一方提起告訴即可追究行為人盜竊罪的刑事責(zé)任。可見，臺灣采取的是“符合基本犯罪構(gòu)成+被害一方告訴”的實體與程序并用的模式。

無論采用哪種模式，它們都表明了大陸及臺灣地區(qū)認(rèn)可親屬相盜可能構(gòu)成盜竊罪的立場。事實上，世界范圍內(nèi)有一些國家是承認(rèn)一定范圍內(nèi)親屬之間盜竊絕對不構(gòu)成犯罪的。比如，《法國刑法典》就規(guī)定了直系親屬之間及同居的配偶之間的盜竊，不引起刑事追訴［1］。《加拿大刑法典》也規(guī)定，正處于同居時期的夫妻之間盜竊不構(gòu)成盜竊對方合法財產(chǎn)罪［2］。對此，筆者認(rèn)為，大陸及臺灣的作法是妥當(dāng)?shù)摹！氨I竊”本身有千差萬別的情節(jié)，危害性大小及給被害人造成的傷害也各不相同，不應(yīng)當(dāng)將其“等量視之”。不加區(qū)別地統(tǒng)一認(rèn)定一定范圍內(nèi)的親屬之間發(fā)生的盜竊絕對不構(gòu)成犯罪實在有放縱犯罪的嫌疑，有損刑法的公正性。

(二)海峽兩岸親屬相盜法律制度的不同點

1.立法形式不同

從立法形式上看，兩岸存在明顯的差異。臺灣地區(qū)選擇在刑法典中對親屬相盜作出明確規(guī)定，而大陸則采用司法解釋的方式予以明確。

之所以有這種差異，筆者認(rèn)為與我國大陸地區(qū)97年刑法典的整體立法理念有關(guān)系。親屬相盜法律制度本身彰顯的精神是“法亦有情”，它考慮行為人與被害人之間的特殊關(guān)系，體諒人性中某些利己的情感，更傾向于人權(quán)的保護。但是，97年刑法典反映出的卻是“刑法是維護社會秩序、穩(wěn)定社會環(huán)境的強有力的法律武器”的基本理念［3］。這在刑法任務(wù)的規(guī)定中可以明顯地體現(xiàn)出來。依據(jù)刑法第2條:“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行?！痹谛谭ㄈ蝿?wù)還主要是“懲罰犯罪、維護社會秩序”的前提下，形成“法不容情”的立法基調(diào)就不足為奇了。在這樣的背景之下，大陸親屬相盜的有關(guān)規(guī)定沒有被納入刑法典也就是理所當(dāng)然的了。

2.適用主體范圍有差異

在大陸地區(qū)，適用親屬相盜法律制度的主體包括“家庭成員和近親屬”，未成年人實施親屬相盜的，還包括其他親屬。家庭是以血緣、婚姻和扶養(yǎng)關(guān)系為基礎(chǔ)而形成的社會生活單位。所以，能夠成為家庭成員的必須是那些彼此之間有血緣、婚姻和扶養(yǎng)關(guān)系的人，同時還要以共同生活為必要。而近親屬的范圍則在《刑事訴訟法》中有明確的規(guī)定，具體包括:配偶、父母、子女和同胞的兄弟姐妹。至于未成年人親屬相盜場合下的“其他親屬”則指向除了家庭成員和近親屬之外的所有基于婚姻和血緣而相關(guān)聯(lián)的人。在臺灣，適用親屬相盜法律制度的主體具體包括:“直系血親、配偶、同居共財親屬、其他五等親內(nèi)血親及三等親內(nèi)姻親”。顯然，除了未成年人親屬相盜場合下的“其他親屬”外，大陸地區(qū)的適用主體范圍要比臺灣地區(qū)窄。

3.具體定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)不一致

盡管大陸及臺灣地區(qū)的刑事立法均承認(rèn)親屬相盜有可能構(gòu)成盜竊罪，但是它們之間在何種情況下構(gòu)成盜竊罪和構(gòu)成盜竊罪該當(dāng)如何處罰的問題上有不同的規(guī)定。

首先，在定罪層面。大陸地區(qū)的態(tài)度是“原則上不認(rèn)為犯罪，特殊情況下可作為犯罪處理”。此處的“特殊情況”司法解釋未作規(guī)定，但是在實踐中，其主要指向那些盜竊造成嚴(yán)重危害結(jié)果或盜竊情節(jié)惡劣的情形。即盜竊行為本身不僅符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，而且還必須要達到一定的程度。比如，多次盜竊家庭親屬財產(chǎn)，經(jīng)教育不改，引起家庭成員和親屬不安的，或者盜竊無生活來源的親屬財產(chǎn)，造成其生活困難，或造成其他嚴(yán)重危害后果的，或者盜竊數(shù)額特別巨大，揮霍浪費，無法追回，給家庭成員和親屬造成重大損失的，或者盜竊主觀惡性深，多次在社會上盜竊，因種種原因限制而盜竊數(shù)額不大，而又轉(zhuǎn)為盜竊家庭財產(chǎn)親屬財產(chǎn)的，或者因盜竊造成家庭成員和親屬財產(chǎn)關(guān)系劣變和其他嚴(yán)重后果的等等［4］。未成年人盜竊其他親屬財物的，欲追究其刑事責(zé)任，則需要滿足“其他親屬并沒有要求不予追究”的條件。在臺灣，由于親屬相盜被列入“親告罪”范疇，所以對其定罪的前提條件是被害人一方提起了告訴。只要被害人一方提起告訴，而盜竊行為本身又符合盜竊罪規(guī)定之條件的，即可認(rèn)定為盜竊罪。換言之，臺灣地區(qū)對親屬相盜是否定罪的關(guān)鍵在于被害人是否告訴，而對盜竊行為本身則無過多的要求，只要符合盜竊罪成立的條件即可。

其次，在量刑層面。在大陸地區(qū)，親屬相盜構(gòu)成犯罪的，對被告人的處刑要輕于普通盜竊的被告人，而在親屬相盜的內(nèi)部則沒有刑罰輕重的區(qū)分。言外之意，在量刑上，法律對親屬相盜制度的各個適用主體是一視同仁的。只要盜竊情節(jié)類似，危害程度相當(dāng)，無論被告人與被害人親屬關(guān)系遠近均給予同等的對待。而臺灣則有不同的規(guī)定。首先，臺灣并不普遍認(rèn)可親屬相盜構(gòu)成犯罪后的處刑一定會輕于普通盜竊罪。從法律規(guī)定上看，除了直系血親、配偶及同居共財親屬外，其他五等親內(nèi)血親及三等親內(nèi)姻親之間盜竊財物成立犯罪的，其處刑標(biāo)準(zhǔn)與普通盜竊并無二致。其次，在親屬相盜的內(nèi)部，被告人與被害人親屬關(guān)系的遠近對量刑有重大影響。如果盜竊發(fā)生在直系血親、配偶及同居共財親屬之間，免除刑罰的處罰。

4.刑事程序的發(fā)動有區(qū)別

在刑事程序的發(fā)動上，大陸及臺灣地區(qū)的刑事立法對親屬相盜的規(guī)定是有明顯差異的。臺灣地區(qū)明確規(guī)定親屬相盜奉行“不告不理”的原則，即把是否發(fā)動刑事程序的決定權(quán)交由被害人一方。只有被害人一方提起告訴的，才有可能追究行為人的刑事責(zé)任。除此之外，不論盜竊行為有多么嚴(yán)重，公權(quán)機關(guān)都不能主動介入追究行為人的責(zé)任。而在大陸地區(qū)，親屬相盜采取公訴罪的模式，是否發(fā)動刑事程序追究行為人刑事責(zé)任由公權(quán)機關(guān)決定。

三、臺灣地區(qū)親屬相盜法律制度對大陸的啟示

(一)將親屬相盜法律制度寫入刑法典

筆者認(rèn)為，盡管司法解釋同樣可以彰顯親屬相盜法律制度的立法精神，其在司法實踐中也能夠得到貫徹執(zhí)行，但是臺灣地區(qū)的親屬相盜法律制度法典化的模式值得我們借鑒。親屬相盜法律制度法典化具有必要性。

首先，親屬相盜法律制度法典化契合刑法的發(fā)展方向。近年來，大陸刑法學(xué)界一直在提倡刑事立法中親情因素的回歸，并把它納入了刑法應(yīng)然性的討論當(dāng)中。越來越多的學(xué)者傾向于認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對人性和親情的理解和尊重。比如就有學(xué)者指出:“法律的生命力，在于合乎倫理親情，不超出人之本性的思考范圍，不強求不鼓勵做出超出人本性之行為，悖逆?zhèn)惱砗陀H情的法律必然早晚會被摒棄?！保?］規(guī)律表明，學(xué)界對某一問題的深入研究和廣泛討論將會引發(fā)立法內(nèi)容的變更。由此不難預(yù)見，親情因素的回歸將成為大陸地區(qū)刑法未來的發(fā)展方向。親屬相盜法律制度對親屬之間的盜竊行為給予從寬的處斷，本身折射出的是刑法對人性的體諒、對親情的尊重和寬容，將其納入刑法典恰好契合刑法的發(fā)展方向。

其次，親屬相盜法律制度法典化時機已經(jīng)成熟。在大陸地區(qū)，從1984年至今，關(guān)于親屬相盜問題的司法解釋已經(jīng)有五個。它們分別是:1984年11月2日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，1985年3月21日最高人民檢察院單獨發(fā)布的《關(guān)于“要把偷竊自己家里或近親屬的，同在社會上作案的加以區(qū)別”如何理解和處理的請示報告》的批復(fù)，1992年12月11日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體問題應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，1997年11月4日公布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2006年1月23日實施的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。雖然這五個司法解釋對親屬相盜的規(guī)定在具體措辭上有差異，但大體的內(nèi)容和反映的精神卻是同一的，即均對其持寬容態(tài)度。五個精神一致的司法解釋加上27年的從寬處斷的司法實踐不能不說明我國在親屬相盜及其處理的問題上已經(jīng)形成了確定的觀念。與此同時，理論界對這一立法精神也持肯定的態(tài)度。學(xué)者們或在專著中、或在學(xué)術(shù)論文中從不同的角度對其合理性進行了大量的論證。這些都說明親屬相盜不同于普通盜竊的認(rèn)定和對其從寬處斷的規(guī)定是科學(xué)合理的，是符合民意的。以上事實從不同角度證明了現(xiàn)階段大陸地區(qū)將親屬相盜法律制度納入刑法典的時機已經(jīng)成熟。

最后，親屬相盜法律制度法典化順應(yīng)刑法的發(fā)展潮流。在當(dāng)代，世界上大多數(shù)國家、地區(qū)都選擇在刑法典中規(guī)定親屬相盜，這已然成為親屬相盜的立法潮流。事實上，經(jīng)過這么多國家和地區(qū)多年的檢驗也并未發(fā)現(xiàn)法典體例有何不妥。相反，法典體例有助于進一步穩(wěn)定及完善這一制度。我國大陸地區(qū)采取的司法解釋形式雖然在立法精神的彰顯和司法實踐的貫徹中并無實質(zhì)問題，但是司法解釋畢竟不同于刑法典，其在效力、權(quán)威性及穩(wěn)定性方面均不及刑法典。效仿臺灣地區(qū)的做法，將親屬相盜法律制度寫入刑法典順應(yīng)刑法的發(fā)展潮流，有助于我國大陸地區(qū)的刑法進一步走向世界，同國際接軌。

(二)擴充親屬相盜法律制度適用主體的范圍

親屬相盜法律制度適用主體范圍的大小應(yīng)取決于所屬國家(地區(qū))的具體情況。大陸地區(qū)親屬相盜法律制度的適用主體僅限于“家庭成員及近親屬”(未成年人盜竊親屬財物的除外)的規(guī)定明顯與我國重家庭、重倫理親情的歷史傳統(tǒng)相矛盾。眾所周知，中國是一個有幾千年重視人倫親情傳統(tǒng)的國家。一定范圍內(nèi)的親屬之間，諸如非共同生活的祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹(非同胞)、叔、伯、姑、舅、姨等親屬之間經(jīng)常性往來，關(guān)系十分密切，明顯不同于常人之間的關(guān)系。司法解釋將他們排除于親屬相盜法律制度適用主體范圍之外的做法與歷史傳統(tǒng)和社會風(fēng)俗相割裂，背離了公眾的情感。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)予以糾正。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃诂F(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上予以擴充。

具體說來，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在親屬相盜法律制度的適用主體中放棄使用近親屬的說法，而代之以“一定范圍內(nèi)的親屬”。為什么是“一定范圍內(nèi)的親屬”而不是“親屬”?筆者認(rèn)為，親屬相盜從寬處斷的立法原則決定了其適用主體的范圍不應(yīng)當(dāng)過于寬泛，而應(yīng)當(dāng)從血緣或婚姻的角度出發(fā)僅將其中關(guān)系較為密切的親屬規(guī)定為主體。事實上，前文所述的2006年實施的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》為我們提供了很好的適用主體樣本，它規(guī)定了未成年人盜竊除了家庭成員、近親屬以外的“其他親屬”的財物的，在“其他親屬”認(rèn)可不追究的情況下，對該未成年人可以不作為犯罪處理。筆者認(rèn)為，既然未成年人盜竊“其他親屬”財物被認(rèn)為是親屬相盜，那么成年人盜竊其他親屬財物也有理由被認(rèn)為是親屬相盜。只是在具體規(guī)定上為了體現(xiàn)對未成年人的特殊保護，可以適當(dāng)限制成年人盜竊其他親屬財物中的“其他親屬”的范圍，而“一定范圍內(nèi)的親屬”恰好可以滿足此要求。至于“一定范圍內(nèi)親屬”范圍的劃定，則應(yīng)當(dāng)本著既符合中國人的倫理道德情感，又不能不考慮現(xiàn)行法律有關(guān)于親屬的規(guī)定的原則。綜合之下，筆者認(rèn)為“一定范圍內(nèi)的親屬”應(yīng)包括:配偶、直系血親、三代以內(nèi)的旁系血親以及近姻親。“配偶、直系血親”之間要么共同生活、同居共財，要么因“血濃于水”而關(guān)系非比尋常，他們應(yīng)當(dāng)被涵蓋于親屬相盜法律制度的適用主體中，這一點不證自明，筆者在此不加贅述。三代以內(nèi)旁系血親之間的血緣關(guān)系是除了直系血親之外最近的，其間人與人的關(guān)系也因此相對親密。而且，中國歷來都是重視“家族”的國家，家族主義在中國有著根深蒂固的傳統(tǒng)。三代以內(nèi)的旁系血親的同源性決定他們是家族或是大家庭當(dāng)中不可缺少的成員?，F(xiàn)實生活中，三代以內(nèi)的旁系血親之間的關(guān)系也確實是密切的，有的公民因父母雙亡或離異而由叔、伯、姑、舅、姨等親屬扶養(yǎng)和照顧的情況是很常見的［6］。所以，筆者認(rèn)為，將三代以內(nèi)的旁系血親納入親屬相盜法律制度的主體范圍具有合理性。而近姻親是指一定范圍內(nèi)的姻親屬。具體包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內(nèi)旁系血親的配偶。近姻親之間雖無血緣關(guān)系，但是基于婚姻的關(guān)系而使所涉其中之人關(guān)系密切，明顯區(qū)別于普通人。將近姻親納入親屬相盜法律制度適用主體的范圍之內(nèi)有助于維護家庭的穩(wěn)定，并不會違背人們的道德情感。

綜上所述，筆者認(rèn)為，大陸地區(qū)親屬相盜法律制度的適用主體應(yīng)當(dāng)包括家庭成員和一定范圍內(nèi)的親屬，而未成年人盜竊的場合則可直接認(rèn)定為家庭成員和親屬。

(三)處罰上考慮行為人與被害人之間的親疏關(guān)系

量刑上的區(qū)別對待是臺灣地區(qū)親屬相盜法律制度給我們的又一個重要啟示。在構(gòu)成犯罪的前提下，大陸地區(qū)的司法解釋全然不顧行為人與被害人之間的親疏遠近關(guān)系而規(guī)定統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)的做法是不合理的。由此，筆者認(rèn)為應(yīng)在量刑時考慮行為人與被害人之間的親疏關(guān)系。一般而言，判斷行為人與被害人之間的親疏關(guān)系有兩個標(biāo)準(zhǔn):第一是身份標(biāo)準(zhǔn)，第二是感情標(biāo)準(zhǔn)。臺灣地區(qū)對配偶、直系血親及同居共財親屬免刑之規(guī)定依據(jù)的是身份標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者認(rèn)為，感情狀況同樣不應(yīng)當(dāng)被忽略。同樣是兄弟姐妹，但一個平日與被害人關(guān)系甚密，另一個卻與被害人素?zé)o來往，其二人同樣盜竊被害人且危害性相當(dāng)時，如果處刑標(biāo)準(zhǔn)一致，顯然不甚公平。再比如夫妻之間，處于同居狀態(tài)的夫妻之間關(guān)系的親密程度高于已處于分居狀態(tài)下的夫妻，如果處刑同等對待顯然不合理。所以，筆者認(rèn)為，大陸地區(qū)親屬相盜法律制度應(yīng)在量刑標(biāo)準(zhǔn)上效仿臺灣，確立區(qū)別對待的原則。同時，我們還應(yīng)當(dāng)揚棄臺灣的做法，把行為時行為人與被害人之間的感情狀況考慮在內(nèi)。即確立“身份標(biāo)準(zhǔn)為主、感情標(biāo)準(zhǔn)為輔”的原則，全面考察行為人與被害人之間的親疏關(guān)系，依親疏關(guān)系設(shè)定處刑的梯度。

(四)采取親告罪的訴訟模式

刑事程序的發(fā)動模式是大陸與臺灣地區(qū)親屬相盜法律制度的重要區(qū)別。大陸將刑事程序的發(fā)動權(quán)交由公權(quán)機關(guān)，而臺灣地區(qū)則由被害人一方自行決定。對此，筆者的態(tài)度是可以有限度地借鑒臺灣地區(qū)的規(guī)定，設(shè)定相對親告的模式。

親屬相盜發(fā)生在家庭成員或一定范圍內(nèi)的親屬之間，作為對抗雙方的行為人與被害人之間存在較為密切的親緣關(guān)系，完全由公權(quán)機關(guān)決定是否追究行為人的刑事責(zé)任往往沒有回旋余地，極易導(dǎo)致行為人與被害人關(guān)系破裂、傷害被害人的情感、不利于家庭關(guān)系及一定范圍內(nèi)親屬關(guān)系的穩(wěn)定。中國人有很強的維護家族或家庭榮譽及穩(wěn)定的觀念，親屬相盜作為公訴案件處理，一來被害人會背上“六親不認(rèn)”的罵名，承受巨大的社會壓力，二來親屬或家庭成員的鋃鐺入獄極易使被害人產(chǎn)生自責(zé)的心理，因內(nèi)疚而遭受精神上的折磨，三來遭受刑罰處罰的犯罪人會在心理上憎恨被害人，直接導(dǎo)致被害人與之關(guān)系惡化，從而誘發(fā)家庭或家族內(nèi)部的動蕩。財產(chǎn)的損失、親人的背叛已使被害人遭受一次打擊，公權(quán)機關(guān)的強行介入可能令被害人遭再次受到傷害，如此一來，反而得不償失。相反，如果采用不告不理的模式，則可以最大限度避免上述負面后果。如果被害人選擇不告訴，可以避免家庭破裂、親屬關(guān)系動蕩，由于犯罪人沒有遭受刑罰的處罰，被害人也不必產(chǎn)生自我譴責(zé)的心理;如果被害人選擇告訴，則說明犯罪人的行為已經(jīng)超越了被害人承受的程度，意味著被害人對于上述所言的負面后果做好了承受的準(zhǔn)備，在此基礎(chǔ)上的定罪量刑也并不會給被害人造成傷害。

盡管筆者同意采取親告罪的訴訟模式，但也并不贊成臺灣地區(qū)絕對親告的設(shè)計模式。筆者認(rèn)為，可以效仿大陸對侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪及虐待罪的規(guī)定，在一般情況下由被害人自行決定是否告訴，而在行為嚴(yán)重侵害社會秩序或是造成極其嚴(yán)重后果的情況下由公權(quán)機關(guān)主動介入。這樣既可以體現(xiàn)保護尊重被害人、維護家庭和諧穩(wěn)定的立法精神又不至于過于寬宥而放縱犯罪。

［1］法國新刑法典［M］.羅結(jié)珍，譯.北京:中國法制出版社，2003.108－109.

［2］加拿大刑法典［M］.卞建林，等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.209－210.

［3］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)(上編)［M］.北京:中國法制出版社，1999.17.

［4］王禮仁.盜竊罪定罪量刑案例評析［M］.北京:中國法制出版社，2003.157

［5］于志剛.刑法總則的擴張解釋［M］.北京:中國法制出版社，2009.347.

［6］朱本欣，郭理蓉.侵犯財產(chǎn)罪的司法適用［M］.北京:法律出版社，2005.86.