華 倩

（安徽財經(jīng)大學(xué)教務(wù)處，安徽 蚌埠 233041）

我國電子商務(wù)管轄權(quán)制度的現(xiàn)狀與完善

華 倩

（安徽財經(jīng)大學(xué)教務(wù)處，安徽 蚌埠 233041）

我國應(yīng)在借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，分析網(wǎng)絡(luò)案件的特性，結(jié)合我國實際，平衡當(dāng)事方利益，并注意國際范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，完善我國的電子商務(wù)管轄權(quán)制度。

電子商務(wù)；管轄權(quán)；完善

基于互聯(lián)網(wǎng)的“電子商務(wù)”，加快了跨國交易的速度，產(chǎn)生了新的交易類型和方式，必將引發(fā)一場全球性商事交易的革命。管轄權(quán)問題在國際民事訴訟中占有重要地位，是法院審理案件的前提，也是判決能否獲得其他法院承認與執(zhí)行的重要因素。管轄權(quán)的決定總是建立在一定的管轄基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性、全球性、非中心化等特性，動搖了傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎(chǔ)，使國際私法的管轄權(quán)規(guī)則在運用于電子商務(wù)領(lǐng)域時陷入困境，因而電子商務(wù)管轄權(quán)問題成為各國司法管轄中的一個難點。各國在設(shè)計網(wǎng)絡(luò)行為管轄規(guī)則時，都面臨如何與傳統(tǒng)規(guī)則相協(xié)調(diào)的問題。

一、電子商務(wù)管轄權(quán)的實踐探索

發(fā)達國家的電子商務(wù)比較發(fā)達，對于電子商務(wù)糾紛的解決積累了豐富的司法實踐經(jīng)驗。美國對于網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)分析的基礎(chǔ)經(jīng)歷了以下發(fā)展過程：第一階段，以網(wǎng)站作為管轄依據(jù)。第二階段，“進一步活動”說。被告除了在網(wǎng)站上提供一些信息或產(chǎn)品之外，還實施了能夠顯示其有服務(wù)于某一特定法院地市場的故意或意圖的行為，只有這樣才能符合“有意利用”的管轄權(quán)標準。第三階段，“滑動標尺”標準。該標準將網(wǎng)絡(luò)案件分為三類：第一類是主動的網(wǎng)址，被告通過特定的網(wǎng)址與特定管轄權(quán)的客戶交易。第二類是互動的網(wǎng)址，被告通過互動的網(wǎng)址與客戶交流被告的貨物或服務(wù)信息，這一類是介入在網(wǎng)上從事商業(yè)活動和僅僅在網(wǎng)上進行廣告宣傳之間的灰色區(qū)域。通過分析，如果一案件的具體情況更接近第一類，便可以對被告行使管轄權(quán)；反之，便不能對其行使管轄權(quán)。第三類是被動的網(wǎng)址，被告只是通過網(wǎng)址發(fā)布信息卻沒有與客戶交易，該條件下法院極少主張管轄權(quán)。目前最新的管轄權(quán)確定方法是目標指向檢驗標準。目標指向檢驗標準試圖通過考察為進入或規(guī)避一個管轄權(quán)所采取的措施以確定被告的意圖，倘若法院所在地受到被告的意圖所指向或鎖定，法院才能主張管轄權(quán)［1］。

歐盟網(wǎng)絡(luò)管轄規(guī)則的確定傾向于考查人的主動行為，歐盟于2000年通過的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)與判決承認及執(zhí)行的規(guī)則》 （簡稱《布魯塞爾規(guī)則》）在處理消費者合同管轄問題時采用了“定向行為”標準，即商家指向消費者住所地國實施商業(yè)或職業(yè)行為時，適用保護性管轄［2］。歐盟之所以對消費者合同管轄規(guī)則進行這種修改，就是為了使其能運用于電子商務(wù)合同。因此，“定向行為”標準其實是專為解決互聯(lián)網(wǎng)上的管轄權(quán)問題而設(shè)計的。但是，《布魯塞爾規(guī)則》第十五條對“定向行為”并沒有進行界定，因此應(yīng)如何理解與運用便成了一個問題。

二、我國電子商務(wù)管轄權(quán)的法律規(guī)定與司法實踐

（一） 法律規(guī)定

有關(guān)電子商務(wù)管轄權(quán)問題，我國尚沒有特別的或相對系統(tǒng)的、新的相關(guān)立法，此方面的法律規(guī)定散見于對有關(guān)涉網(wǎng)案件處理的司法解釋之中。最高人民法院于2000年11月出臺了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，隨后，2001年6月最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予“侵權(quán)行為地”新的含義，即一般情況下，“侵權(quán)行為地”是指“實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地”；當(dāng)以上兩地都難以確定時，“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地”。

以上兩個司法解釋均以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地或侵權(quán)計算機終端所在地作為侵權(quán)行為地，這是有一定道理的。但是進一步分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國立法實際上還是在套用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則，并沒有將其靈活適用，存在諸多缺點。首先，“計算機終端等設(shè)備所在地”有時會難以確定。由于無線網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，大量手持和車載的終端設(shè)備投入使用，這給確定“計算機終端等設(shè)備所在地”帶來很大困難。其次，“原告就被告”的傳統(tǒng)原則忽視了網(wǎng)絡(luò)空間超越國界、跨越時空等特點。如果發(fā)生跨越國境的糾紛，這一原則就不可避免地暴露了其先天不足的問題。

再次，該解釋沒有區(qū)別不同性質(zhì)、不同場所的服務(wù)器在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施以及產(chǎn)生結(jié)果過程中的作用大小和關(guān)聯(lián)度。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地很難確定，因為從網(wǎng)上得知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地的途徑是通過IP地址識別，即使判斷出在某個市，也難以確定它到底托管在哪一處，而且這類信息都是不公開的［3］。

（二）司法實踐

我國的司法實踐中，目前尚未出現(xiàn)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，但是在我國國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了多起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，其中已有管轄權(quán)爭議的提出。由于新規(guī)則的缺乏，通過法律解釋等方法，在一定條件下將原有的規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)案件似乎是一種必然的選擇。在上述案件中，法院實際上通過擴大解釋“侵權(quán)行為地”與“侵權(quán)結(jié)果地”，使得“侵權(quán)之訴由被告住所地或侵權(quán)行為地法院管轄”這條傳統(tǒng)沖突規(guī)則得以適用。

我國著名國際私法專家黃進先生考察了我國與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的司法實踐后，得出一個結(jié)論：法院在審理案件的進程中存在明顯的簡單化傾向。法院一般都只是局限于對案件的簡單認定和對現(xiàn)有法律的簡單適用，而未能像國外法院那樣通過深入、透徹的法理分析，權(quán)衡利弊，對現(xiàn)有的法律做出革命性的發(fā)展。我國法院沒有很好考慮互聯(lián)網(wǎng)法律性質(zhì)的獨特性，而是簡單地將現(xiàn)有法律制度延伸到互聯(lián)網(wǎng)案件中。然而，問題的關(guān)鍵不在于“侵權(quán)行為地”能否擴大至互聯(lián)網(wǎng)中，而在于“侵權(quán)行為地”這一連結(jié)因素在網(wǎng)絡(luò)空間中是否仍然合理有效。

三、完善我國電子商務(wù)管轄權(quán)制度的若干建議

筆者認為，我們應(yīng)該持保守立場，將現(xiàn)有法律制度延伸到網(wǎng)絡(luò)案件時，注意網(wǎng)絡(luò)糾紛案件的特性，并且注意國際范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的協(xié)調(diào)。

（一）確立電子商務(wù)普通管轄規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)爭議和一般民事爭議相比，被告的身份和所在地更難確認，當(dāng)被告身份和地理位置不明確時，可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商找到電腦終端的位置；當(dāng)出現(xiàn)該電腦處于局域網(wǎng)或公共信息服務(wù)場所的情形時，通過公共信息服務(wù)者，找到分支的電腦終端位置，從而找到該電腦終端的真正所有者。同時，可為涉網(wǎng)案件的被告住所地尋找可替代性地址，諸如服務(wù)器所在地、IP地址所對應(yīng)的地理位置等；或者通過對網(wǎng)絡(luò)參與者附加義務(wù)，來完成被告信息的搜集工作，如實名登記制。如果通過以上方法仍然不能確定被告的身份和住所地，造成了原告行使權(quán)利和法院啟動管轄權(quán)的障礙，這時，為了方便訴訟和保護原告利益，可以適用原告住所地管轄規(guī)則。國際上雖然沒有明確適用原告住所地管轄規(guī)則，但出現(xiàn)了適用原告所在地國管轄的趨勢。如海牙國際私法會議在2000年2月28日加拿大渥太華召開“電子商務(wù)與管轄權(quán)”工作組會議，在這次會議上，電子消費者合同是四個主要議題之一，關(guān)于電子形式的消費者合同的爭議，法、德、丹麥、歐洲消費者聯(lián)盟等主張由消費者慣常居所地法院管轄［4］。

綜上，電子商務(wù)管轄以被告國籍國或住所地國管轄為原則，如不能確定被告的國籍或住所，則以原告住所地國或慣常居所地國管轄為例外。

（二）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)糾紛案件的不同性質(zhì)確定特殊管轄規(guī)則

對于不便適用普通管轄規(guī)則的案件，比如為了調(diào)查取證的便利、利于判決的承認與執(zhí)行以及實現(xiàn)各方利益的平衡，可以通過特別管轄規(guī)則來彌補一般管轄規(guī)則的不足。在確定特殊管轄規(guī)則前，可對案件的不同性質(zhì)進行區(qū)分，因為民事糾紛案件性質(zhì)不同，會導(dǎo)致案件的訴訟原因不同，從而形成依訴因發(fā)生地來確定管轄權(quán)的管轄規(guī)則。基于此，合同性質(zhì)的糾紛往往以合同締結(jié)地、合同履行地為標準確定管轄權(quán)；而侵權(quán)性質(zhì)的案件則普遍以侵權(quán)行為地為標準來確定管轄權(quán)［5］。

網(wǎng)絡(luò)爭議案件和普通民事案件一樣，需要區(qū)分案件的不同性質(zhì)來確定管轄權(quán)，對于網(wǎng)絡(luò)消費者合同糾紛，應(yīng)采取有限的消費者住所地或慣常居所地管轄，即：當(dāng)網(wǎng)站行為已與消費者所在國構(gòu)成充分聯(lián)系時，由消費者住所地或慣常居所地管轄；僅網(wǎng)站的可進入性造成的聯(lián)系并不充足，還要看網(wǎng)站的具體特征及其行為與交易是否有必要聯(lián)系；商家可采取措施避免受消費者住所地或慣常居所地管轄，但此措施必須足以阻隔網(wǎng)站與該特定國家的聯(lián)系。對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，侵權(quán)行為地或被告住所地是優(yōu)先適用的管轄權(quán)基礎(chǔ)，只有在其無法確定或難以確定的前提下，才可以實施侵權(quán)行為的計算機設(shè)備所在地和原告住所地作為補充。以上連結(jié)點，如果缺乏與案件的實際聯(lián)系，既沒有侵權(quán)行為發(fā)生的關(guān)聯(lián)，也沒有損害后果的關(guān)聯(lián)，就不適合作為管轄權(quán)根據(jù)。

（三）適用不方便法院原則，保證判決的承認與執(zhí)行

不方便法院原則倡導(dǎo)的是在保障司法公正的基礎(chǔ)上，權(quán)衡國際民商事訴訟中原告、被告和管轄法院的利益，如果別國法院管轄更能方便當(dāng)事人訴訟和提高司法效率，則受訴法院應(yīng)當(dāng)主動放棄管轄。對于避免和解決管轄權(quán)沖突而言，這是一種自我抑制的手段［6］。同樣，在網(wǎng)絡(luò)案件中，由于網(wǎng)絡(luò)的跨國界和全球性，加上管轄權(quán)確定標準的不一致，使得網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的積極沖突更加突出，而不方便法院原則在一定程度上淡化了互聯(lián)網(wǎng)因素對管轄權(quán)本身的影響，更多地從訴訟公正和經(jīng)濟的角度來判斷管轄權(quán)確立的合理性，也使得法院有更多的空間來權(quán)衡訴因本身以及各方利益。在跨境交流日益頻繁的今天，我國管轄權(quán)制度中有必要吸收該項原則，尤其是在電子商務(wù)民商事訴訟中，不方便法院原則的確立，有利于各國管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，有利于實現(xiàn)訴訟的公正與效益，也有利于判決的承認與執(zhí)行。

［1］Geist，Michael A.Is There a There There？Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction［J］.Berkeley tech.L.J.2001，16 （1380-1386）.

［2］劉仁山，夏曉紅.互聯(lián)網(wǎng)消費者合同的管轄權(quán)問題—消費者原地管轄規(guī)則的新發(fā)展及其前景［A］.中國國際私法與比較法年刊（7）［C］.北京：法律出版社，2005.323-329.

［3］張楚,王祥,歐奎.電子商務(wù)法案例分析［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.2.

［4］衛(wèi)蓓蓓.試論電子商務(wù)管轄權(quán)及B2C合同的特別管轄［EBOL］.http://www.lawtime.cn/info/shangwu/guanxia20081119455.html，2010-10-2.

［5］劉想樹.國際私法基本問題研究［M］.北京：法律出版社，2001.374.

［6］劉力.國際民事訴訟管轄權(quán)研究［M］.北京：中國法制出版社，2004.216.

On the Present State and Improvement of Our E-commerce Jurisdiction System

HUA Qian
（Anhui University of Financeand Economics，Bengbu 233041，China）

We should learn from experience of the developed countries， analyze the characteristic of the network case，combine with the practice of China and balance the interests of parties，and pay attention to the coordination ofnetwork’s jurisdiction intern ationally to improveoure-commerce jurisdiction system.

electronic commerce；jurisdiction；improvement

D923.99

A

1009-6566（2011）01-0094-03

本文系作者主持的安徽省教育廳優(yōu)秀青年人才基金項目“論我國電子商務(wù)管轄權(quán)制度的構(gòu)建”（項目編號：2009SQRS065），安徽省教育廳人文社會科學(xué)研究項目“論非內(nèi)國仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行”（項目編號：2009sk154）和安徽財經(jīng)大學(xué)重點項目（項目編號ACKYQ0914ZD）的階段性成果。

2010-11-17

華 倩（1976—），女，安徽蚌埠人，安徽財經(jīng)大學(xué)教務(wù)處講師，碩士，研究方向為國際私法。