冷晶

（中國民生銀行上海分行，上海 200000）

共有中應有部分及其處分問題研究

冷晶

（中國民生銀行上海分行，上海 200000）

共有中應有部分的問題歷來就是物權法中一個爭議頗多的問題，隨著我國《物權法》的制定與施行，我們更有了一個探討的平臺。筆者認為應有部分的存在與否不應是共同共有與按份共有的主要區(qū)別，共同共有中同樣具有應有部分，按份共有的應有部分基本上可以自由處分，共同共有的應有部分的處分則受到了很大的限制。

應有部分；應有部分處分；共同共有；按份共有

1 應有部分本體問題探討

應有部分，通說上認為是按份共有上的一個重要概念，按份共有的成立以應有部分的存在為前提。而所謂應有部分是指各共有人對于同一所有權于分量上享有的部分。此應有部分既不是所有權標的物的劃分，也不是所有權作用的割裂，而是各共有人行使其權利范圍的比例[1]。

應有部分在按份共有中自然不生疑惑，但在共同共有中的有無則學界上的看法頗有不同，因為這涉及到共同共有的性質(zhì)問題，共同共有的性質(zhì)大致有以下幾種意見：其一是不分割的共同所有權說。認為共同共有為無應有部分的共同所有權。即便有應有部分，其應有部分也是潛在的存在，僅在解散共同共有關系時，才能實現(xiàn)共同所有權；其二是社員權說，又稱人身權說。認為在共同共有關系中，個人享有應有部分。但該應有部分并不是物權法上的應有部分，而屬于人格法上的應有部分，類似于社員權；其三是結合的共有權說。認為共同共有雖然也屬于共有權，各共有人也有其應有部分，但這種共有權與一般意義上的共有權并不完全相同。這就是，在共同共有，各共有人不得自由處分自己的應有份額。

筆者認為，共同共有的本質(zhì)仍然在于共同關系上，因而需對共同共有中各種不同的共有關系先行考察。共同共有的種類無外乎合伙的共同共有，夫妻共有財產(chǎn)的共同共有，遺產(chǎn)的共同共有，家庭財產(chǎn)的共同共有等,其中合伙中共有的性質(zhì)學界有爭論。筆者認為，在未清楚地界定共同共有是否有應有部分之前妄下合伙不符共同共有的要件而僅憑其斷為按份共有未免有失武斷。而就合伙的諸多性質(zhì)而言確實與共同共有吻合，撇開是否存在應有份額這一點不論，則完全符合共同共有。從共有形態(tài)的起源上來看，羅馬法上的共有實際上都是按份共有，在羅馬人的思想上，每個共有人的權利似乎表現(xiàn)為一種抽象的、觀念的上的部分，也就是我們今天習慣講的所有權的份額，這一思想也反映在一句頗有影響的格言中：“兩人或數(shù)人不可能分別擁有完整的權利”。

依尹田先生的介紹，在法國法上拿破侖法典否認共有可以被適用于財產(chǎn)的利用關系，它既不承認共有，也不承認共有財產(chǎn)的狀態(tài)，而僅僅考慮各共有人的個人權利[2]，而隨著社會的發(fā)展法國在1976年法律對一般的共有作了具體規(guī)定，同時實踐上也承認一些較為特殊的共有關系。在法國法共有是一種臨時狀態(tài)，法國學者為共有下的定義就是：“共有是針對同一財產(chǎn)的同一性質(zhì)的數(shù)個權利的集合?！边@樣基本上可以得出法國法中的一般共有（區(qū)別于建筑物不動產(chǎn)共有和共同基金）是普遍性地存在應有部分的，約定的共有關系只是在一定程度上延緩了對共有命運的結束，本身沒有構成對應有部分的否定。

通過考查了兩種共有關系的歷史由來以及德、法兩國大陸法系的源頭似乎我們不能夠斷然得出“財產(chǎn)不分份額，這是共同共有與按份共有的主要區(qū)別”的結論[3]，而似乎應該得出的反倒是應有部分在從歷史到現(xiàn)在的各個經(jīng)典的大陸法傳統(tǒng)中都是真實存在的，而這一存在并不因是否屬于按份共有或者是共同共有而有所不同，筆者認為共同關系本質(zhì)上并非物權法上而是身份法上的內(nèi)容，其效果仍然在于對于共有的種種限定上，這并不能夠成為物權法上共有應有部分存在與否的障礙，只是將作為一般狀態(tài)下按份共有中的應有部分產(chǎn)生的某些效力隱卻或者是阻斷了罷了。其實在合伙中存在有應有部分這已是不爭的事實，在繼承中的共有無論是羅馬法、日耳曼法、德國法、法國法都難謂其沒有應有部分的存在。其實，真正最大的障礙仍然在于夫妻共同財產(chǎn)制上，夫妻共同財產(chǎn)中許多人謂無份額的存在，但筆者以為首先夫妻財產(chǎn)制度形式繁多，如吸收財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制，分別財產(chǎn)制等等。如果我們認為各個共有人在屬于共同共有的財產(chǎn)的各個單個的財產(chǎn)中也有一定的份額時，這種份額就決定于在他整個特別財產(chǎn)中的份額，而后者又決定于（在大多數(shù)情況下）他在這種身份法上的共同關系（如合伙關系和夫妻關系）中成員的地位[4]。因而，筆者贊同謝在全先生與史尚寬先生的看法，共同共有中仍然是有應有部分的。

2 按份共有中的應有部分處分

依現(xiàn)代各國民法，按份共有中的共有人可以無需經(jīng)其他共有人的同意而直接出賣自己的應有部分。但是，在同等條件下，其他共有人有優(yōu)先購買權。我國《物權法》第101條也做了如此規(guī)定。這里不再贅述。只是我國物權法并未規(guī)定應有部分是否可以抵押、出質(zhì)，但《擔保法》司法解釋第54條則明確規(guī)定了按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效，這也是符合各國通例的，亦不多言，不過查《擔保法》及其司法解釋卻并未規(guī)定應有部分是否可以出質(zhì)。筆者認為法律之所以做了如此的安排，就立法意旨上應當來說并不主張應有部分可以出質(zhì)。

實際上應有部分是否可以出質(zhì)也是一個較為復雜與有爭議的問題。傳統(tǒng)學說通說認為按份共有人得就其應有部分設定抵押權，但設定其他物上負擔，例如依其內(nèi)容，由權利人就具體的標的物為使用或收益的典權、地上權、永佃權及地役權，或依其成立的條件，須由權利人就具體的標的物為占有的質(zhì)權，或雖非物權，系由權利人就標的物為使用收益的租賃權等，系就不動產(chǎn)或動產(chǎn)即物而為設定，而應有部分則為所有權的比例，故性質(zhì)上已不得為上述權利之客體。況上述權利均須占有標的物，或進而就標的物為排他的使用收益，而共有人基于應有部分對于共有物的使用收益，恒須受他應有部分之限制，其使用收益方法，更大多須由共有人協(xié)議定之，故應有部分如得設定上述權利，亦無從為排他的用益，倘許其得為排他用益，則將有害他共有人之權益，足見兩者本質(zhì)上已相沖突，應有部分自無從作為以用益為內(nèi)容之權利的客體。然而謝在全先生認為之所以能夠就“物”設定用益物權是因為有所有權之故，設定后不過是將用益權能賦予用益物權人，應有部分性質(zhì)上與所有權相同，且對共有物有用益權，則不能將應有部分排除在用益物權的客體之外[5]，而在設定質(zhì)權時，須使質(zhì)權人與其他共有人共同占有其物。留置權僅有法定而無因設定而生自不生就應有部分設定留置權的問題。謝在全先生在注釋中引用梅仲協(xié)、曹杰等均泛稱按份共有人得就其應有部分設定擔保物權，而未將質(zhì)權除外，并舉瑞士民法第646條第3項規(guī)定各共有人得按其應有部分設定擔保，奧地利民法第829條規(guī)定各共有人得隨意就其應有部分獨立設定質(zhì)押[5]。史尚寬先生則明確指出各共有人就自己應有部分上得自由且單獨設定質(zhì)權或抵押權，其方式與所有權相同，但共有物為土地時，其各自應有部分之上不得設定伴有全土地占有之地上權、永佃權或典權，因為此項設定為共有物的處分，應得全共有人的同意[6]。似乎史尚寬先生采取較前二者折中的態(tài)度。

筆者認為上述幾種觀點均有一定道理，但首先質(zhì)權之設定需要取得占有，這時讓質(zhì)權人與其他按份共有人共同占有質(zhì)物也并無不可，而且質(zhì)權之目的在于取得價值上的擔保而不是實際的用益，其實現(xiàn)也可以通過將應有部分出讓而獲得價款，本身根本無害于其他共有人的利益，故筆者認為應有份額的出質(zhì)應當予以承認，即可以考慮對擔保法的現(xiàn)有規(guī)定作出一定的擴大解釋。至于設定用益物權，筆者認為在國外和臺灣地區(qū)土地私有的前提下，只要這種用益沒有超過應有部分的范圍，實際上也無礙設立，共有人本身也是要在土地上用益的，只不過將這種用益的權能交給了他人而已，也就是說共有人就共有物用益應受他人應有部分的限制是應有部分的本質(zhì)使然[5]，這與究竟是誰來用亦沒有關系。

3 共同共有中應有部分的處分

已如前文所述，共同共有中也是有應有部分存在的，然而因為共同共有中因共同關系的存在，其處分行為相較而言就要不自由與復雜的多。筆者并不能贊同梁慧星與陳華彬先生“在共同共有，則無應有部分處分之可言”[1]的觀點。

考察共同共有的處分情況，必須基于共有關系的不同而加以分別研究。首先，在羅馬法中合伙是一種合意契約，根據(jù)它，兩人以上的相互承擔義務將物品或勞作集中在一起，以實現(xiàn)某一合法的且具有共同功利的目的。合意應當是持續(xù)存在而且是相互的，合伙人可因缺乏合伙意愿而隨時退伙（盡管他應當對退伙行為作出合理的解釋），而由于合伙同伴的選擇是特定的，即使是在多人合伙的情況下，一個合伙人的退貨或死亡一般將導致整個合伙關系的終止，“除非在合伙的締結中另有約定”[7]。合伙人的身份也不能繼承，已死亡者的繼承人要想成為合伙人必須與其他人達成新的合意，重新締結合伙協(xié)議?！叭绻匣锶嗽谠O立合伙時未對合伙人的份額作出規(guī)定，那么，顯然這一合伙是按均等份額設立的?！盵7]合伙根據(jù)范圍的不同可以分為概括合伙（共有合伙）和個物合伙，前者要求合伙人以各自現(xiàn)在的和未來的全部財物參加合伙，后者指合伙人以自己的某一單個物品或者某一特定勞作參加的、并且追求特定目的的合伙[7]?！叭我缓匣锶硕疾荒苻D讓超過自己所占份額的財物。即使是共有合伙人，也不允許這么做。”[7]羅馬法通過了合伙合意的持續(xù)性和相互性以及對二者的一些修補來實際上也可以達到接近于今天合伙中的制度安排的效果，只是現(xiàn)在認為合伙是由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分構成的，在合伙協(xié)議未有約定的情況下一些細節(jié)問題上并不一樣而已。這樣，可以看出在羅馬法中合伙人實際上是不能夠隨意處分自己的應有部分的（盡管達到這一目的的手段與現(xiàn)代民法并不完全相同）。在《德國民法典》第719條中合伙人中之一人不得處分其在合伙財產(chǎn)中的應有部分和在屬于合伙財產(chǎn)的各個標的中的應有部分，合伙人中之一人無權請求分割合伙財產(chǎn)。我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)；但是，本法律另有規(guī)定的除外。合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉移或者處分合伙企業(yè)財產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人。（第21條）除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合伙人。（第22條）合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（第23條）合伙人以外的人依法受讓合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié)議即成為合伙企業(yè)的合伙人，依照本法和修改后的合伙協(xié)議享有權利，履行義務。（第24條）合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。（第25條）可見我國法律上對于合伙的規(guī)定基本理念與基本規(guī)則與其他國家?guī)谉o多少區(qū)別，身份的應有部分與物權的應有部分仍然清晰而強烈地區(qū)別并相互作用著。

因繼承產(chǎn)生的共同共有在羅馬法上是典型的按份共有，而現(xiàn)代繼承法中法國、日本采取此立法主張，實行遺產(chǎn)按份共有制。在繼承了日耳曼法傳統(tǒng)的德國法系，《德國民法典》第2033條規(guī)定“共同繼承人中的任何一人可以處分其在遺產(chǎn)中的應有部分。共同繼承人中之一據(jù)以處分其應有部分的合同，必須做成公證證書。共同繼承人中之一人不得處分其在個別遺產(chǎn)標的中的應有部分?！钡?034條規(guī)定了其他繼承人的優(yōu)先購買權。這里所體現(xiàn)的共同共有的原則不是很強，其原因在于繼承人共同體不是一個長期存在的人的共同體，而是一個很快就要解散的結合，它是基于一種“例外”的情況，即全體財產(chǎn)，也就是遺產(chǎn)，屬于全體繼承人，盡管他們每個人在財產(chǎn)中僅占一定的份額。從類型上看，繼承人共同體不僅僅表現(xiàn)了共同共有的特征，也表現(xiàn)了簡單共有的某些特征，因此它屬于兩種類型間的過渡形式[4]。在瑞士民法各繼承人得將其全部遺產(chǎn)之應繼分整個的為處分，以契約讓與第三人時，其第三人對于分割請求權并無權干預，惟對于因分割應歸屬于其出讓人的部分有請求權。因此應繼份的讓與，對于遺產(chǎn)債權人的關系，并不變更出讓人的地位，仍應由出讓人繼續(xù)負責。而遺產(chǎn)分割自由已為世界各國立法所確認，但均有一定的限制[8]，不過以自由分割為原則。我國《繼承法》中僅僅規(guī)定了可以放棄繼承，對于其他各種處分方式似未做規(guī)定，筆者認為當采納各國通例允許應有部分的轉讓與遺產(chǎn)的自由分割。

4 結語

本文主要考察了各國對于共有中應有部分的不同理解與規(guī)定，結合我國法律的現(xiàn)實狀況進行了分析，也有所建議與批駁。其中本文最主要者仍在于對共同共有的應有部分上的理解與我國民法學界的一些權威觀點并不一致。物權法博大精深，筆者深知所學之甚微，其堂奧實非筆者功力所能窺得，然大抵本著一種尋根究源的執(zhí)著不揣淺陋雌黃于先達，伏待斧鉞矣。

[1]梁彗星，陳華彬.物權法[M].北京：法律出版社，2005.

[2]尹田.法國物權法[M].北京：法律出版社，1998.

[3]王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[4](德國)卡爾·拉倫茨.民法通論[M].王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003.

[5]謝在全，民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[6]史尚寬，物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[7]黃風.羅馬私法導論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[8]郭明瑞，方紹坤，關濤.繼承法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

A Research on the Due Shareand ItsDisposal in JointOwnership

LENG Jing
(MinshengBankShanghaiBranch,Shanghai200000,China)

The Due share in co-ownership isa disputed issue in Property Law normally.With the draftand enforcing of the Property Law,wegota new discussion foundation.Inmy opinion,the existence of the Due share should notbe regarded as the key-distinction between Jointownership and Co-ownership since the Due share are also included in the Jointownership.Basically,the Due share in Co-ownership can be disposed freelywhile itw illbe highly limited in Jointownership.

due share;disposalof due share;jointownership;co-ownership

D923.2

B

1671-0142（2011）03-0052-04

冷晶（1981-），女，江蘇泰興人.

（責任編輯 劉 紅）