陳謙信

現(xiàn)行刑法第399條第4款的規(guī)范解讀

陳謙信

介紹和分析了學(xué)界對《刑法》第399條第4款規(guī)定的幾種不同的理解。認(rèn)為《刑法》的這款規(guī)定，屬于牽連犯形態(tài)。它屬于針對司法工作人員的特別性規(guī)定，對其他類似犯罪行為不具有普遍意義。具體分析了在司法實踐中適用此款時，正確判斷“從一重罪定罪處罰”與“數(shù)罪并罰”的情形。

刑法；司法人員；受賄；徇私枉法；瀆職；罪數(shù)形態(tài)

2002年刑法修正案（四）出臺后，《刑法》第399條第4款規(guī)定：司法工作人員收受賄賂，有前3款行為的（即徇私枉法行為，民事、行政枉法裁判行為，執(zhí)行判決、裁定失職行為，濫用執(zhí)行判決、裁定職權(quán)行為），同時又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪（即受賄罪）的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是對此條規(guī)定，學(xué)界還存在不同的理解。因此，受賄后瀆職的情形還值得進(jìn)一步研究。

一、幾種不同的觀點及分析

對《刑法》第399條第4款的理解，主要有三種不同的觀點：

第一，想象競合犯形態(tài)說。高銘暄、王作富在各自主編的刑法學(xué)教材中，均認(rèn)為這種受賄后瀆職的情形屬于想象競合犯?！靶袨槿嗽谛袨檫^程中收受他人財物，如果沒有達(dá)到受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的，只分別按前二罪處理；如果達(dá)到或超過受賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的，則屬于一行為觸犯數(shù)罪名的情況，應(yīng)按一重罪處罰。”［1］受賄罪是復(fù)雜行為的犯罪，由為他人謀利行為和受財行為共同結(jié)合成為一個受賄犯罪行為，在為他人謀利行為觸犯其他罪名的情況下，該謀利行為既是受賄罪客觀要件的一個組成部分，又是其他罪名的客觀行為，即該謀利行為事實上觸犯了數(shù)個罪名，即發(fā)生了競合［2］。具體到受賄后瀆職的情形，行為人收受賄賂為他人謀取利益，這個為他人謀取利益就是進(jìn)行徇私枉法。因此，“為他人謀取利益”的行為觸犯了兩個罪名，即受賄罪與徇私枉法罪，是想象競合犯。若認(rèn)定為數(shù)行為或者數(shù)罪，則違反“同一行為禁止重復(fù)評價”原則。

第二，牽連犯形態(tài)說。對牽連犯形態(tài)說，大多數(shù)學(xué)者持支持的態(tài)度。認(rèn)為司法工作人員收受賄賂以后，其為行賄人謀取利益的行為，又觸犯其他罪名，屬于犯罪的結(jié)果行為觸犯其他罪名。第一，牽連犯的基本特征之一是具備兩個以上的行為，它的手段行為或結(jié)果行為觸犯了其他罪名。受賄罪是一個復(fù)合行為犯，由為他人謀利與收受財物這兩個行為構(gòu)成，這兩個行為之間有明顯的牽連關(guān)系。比如，受賄中徇私枉法就是牽連犯。受賄罪包容了其他罪，所以要依一重罪論處。第二，牽連犯的另一個基本特征為牽連關(guān)系的行為之間具有一種邏輯上的相關(guān)性。司法工作人員收受賄賂之后，必然會為他人謀取利益，而為他人謀取利益本來就是受賄罪構(gòu)成的一部分。因為受賄是結(jié)果行為觸犯其他罪名，當(dāng)結(jié)果行為（為他人謀利）觸犯其他罪名，它與原因行為（收受財物）之間就有一個必然關(guān)系［3］。

第三，法條競合形態(tài)說。持法條競合形態(tài)說的學(xué)者認(rèn)為，既然從受賄罪的行為結(jié)構(gòu)來看，收受財物構(gòu)成受賄罪要以“為他人謀取利益”為要件，因此，如果“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪，這本身就屬于受賄罪的內(nèi)容，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪一罪。鑒于徇私枉法、枉法裁判、裁定失職、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)等行為，可以視為受賄罪中為他人謀利的行為，故而徇私枉法等又收受賄賂的行為可以歸入受財枉法的受賄類型中，其與受賄罪是一種特別條款與普通條款的法規(guī)競合關(guān)系［4］。對第399條第4款所指，可以理解為一行為，而不是兩行為。收受賄賂與枉法行為兩者是不可割裂的整體，不存在數(shù)行為上的牽連關(guān)系。

想象競合犯形態(tài)說認(rèn)為受賄罪客觀上是復(fù)雜行為，由為他人謀利行為和受財行為共同結(jié)合成為一個受賄犯罪行為。在為他人謀利行為觸犯其他罪名的情況下，該謀利行為既是受賄罪客觀要件的一個組成部分，又是其他罪名的客觀行為，即該謀利行為事實上觸犯了數(shù)個罪名，發(fā)生了競合。這種見解，實際上是對為他人謀利的行為在規(guī)范上進(jìn)行了重復(fù)評價。既然規(guī)范判斷上可以作為受賄罪犯罪行為的客觀組成部分，那么又如何獨立地能夠成為瀆職罪所評價的客觀行為？主張“為他人謀取利益”在受賄罪中不作為一個獨立的行為，而在瀆職罪中又作為一個獨立的行為，那么，“為他人謀取利益”到底是一個事實行為，還是規(guī)范評價上的獨立行為？作為受賄罪組成部分的客觀行為和瀆職罪中的獨立行為二者本質(zhì)上究竟有何區(qū)別？

法條競合形態(tài)說提出“徇私枉法又收受賄賂的行為可以歸入受財枉法的受賄類型中，其與受賄罪是一種特別條款與普通條款的法規(guī)競合關(guān)系”。既然是特別條款與普通條款的法規(guī)競合關(guān)系，那么根據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則，受賄后瀆職的行為應(yīng)當(dāng)定瀆職罪。而這與第399條第4款規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，顯然存在矛盾之處。

牽連犯形態(tài)說在對第399條第4款的結(jié)構(gòu)解讀上定性是正確的，但其論證仍有待進(jìn)一步完善。

綜上所述，筆者認(rèn)為三種觀點在結(jié)論或論證方面都存有缺憾。關(guān)鍵點在于行為的單復(fù)數(shù)判斷，也就是此種情形到底屬于“一行為”還是“兩行為”的問題。以下結(jié)合上述觀點進(jìn)行分析。

其一，想象競合犯形態(tài)說主張受賄后瀆職的情形只存在“一行為”，應(yīng)遵循“同一行為禁止重復(fù)評價”原則。但問題是受賄罪中“為他人謀取利益”能否涵蓋瀆職行為？如果該情形存在數(shù)行為，而不是一行為，則不違反“同一行為禁止重復(fù)評價”原則，受賄罪中“為他人謀取利益”不能涵蓋瀆職行為。如果該情形存在一行為，則受賄罪中“為他人謀取利益”能涵蓋瀆職行為，按想象競合犯擇一重罪處罰。若根據(jù)案情最后定徇私枉法罪，那么之前的收受賄賂的行為，又如何在規(guī)范意義上進(jìn)行評價？另外，對受賄罪是否是一個復(fù)雜行為的犯罪，也不無疑問。

其二，牽連犯形態(tài)說認(rèn)為受賄后瀆職的情形存在“數(shù)行為”，并且數(shù)行為之間有刑法上的牽連關(guān)系，一定程度上是正確的。但也存在同樣的問題：“為他人謀取利益”在規(guī)范評價上能否及應(yīng)否作為一個獨立的行為？

其三，法條競合形態(tài)說與想象競合犯形態(tài)說存在相同的問題，即受賄罪中“為他人謀取利益”能否涵蓋瀆職行為，如果能則屬于法條競合。但此時同樣存在如何在規(guī)范意義上正確評價“收受賄賂”行為的問題。

二、對第399條第4款的再解讀

《刑法》第399條第4款的罪數(shù)形態(tài)到底應(yīng)該如何理解？筆者認(rèn)為，要從理解受賄罪中“為他人謀取利益”入手。受賄罪中“為他人謀取利益”不能涵蓋瀆職行為，且不能評價為行為。一般認(rèn)為，非法收受他人財物，同時具備“為他人謀取利益”的，才能構(gòu)成受賄罪。但是為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。所以，一旦受賄人索取或收受他人財物，同時許諾為他人謀取利益，即已滿足受賄罪的客觀要件，構(gòu)成受賄罪。即：收受型受賄罪犯罪構(gòu)成在客觀方面由兩部分構(gòu)成：一是非法收受他人財物的行為，二是為他人謀取利益。如果行為人利用職權(quán)非法收受他人財物而并不打算為他人謀取利益，那只是一種敲詐勒索或者詐騙行為；如果非法為他人謀取利益而并未收受他人財物，那只是典型的瀆職犯罪行為；兩者必須同時具備，受賄罪的客觀方面要件才告完整。在此，“為他人謀取利益”只是受賄罪客觀構(gòu)成要件要素，并不是客觀構(gòu)成要件行為。誠如有的學(xué)者所言，行為人收受他人財物構(gòu)成受賄罪，為他人謀取利益的行為本身又構(gòu)成他罪的，由于受賄罪中“為他人謀取利益”只要求承諾，而不要求利益的謀取甚至實現(xiàn)行為，后一行為超出了受賄罪的構(gòu)成要件范圍，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成數(shù)罪［5］。既然在規(guī)范評價上不是一個獨立的行為，那么受賄罪就不是一個復(fù)雜行為的犯罪，“為他人謀取利益”就不能涵蓋瀆職行為，也就不存在對同一行為重復(fù)評價的問題，想象競合關(guān)系自然就不復(fù)存在。同理，若“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪，其本身已超出受賄罪所能涵蓋的內(nèi)容，即受賄罪和相關(guān)的瀆職犯罪（即受賄罪中的“為他人謀取利益”的行為）沒有交叉重合，兩者之間并不存在法條競合關(guān)系。

基于以上對“為他人謀取利益”要素的分析，可以對受賄后瀆職情形作如下判斷：

（1）存在收受賄賂與徇私枉法等數(shù)行為。因為司法工作人員收受賄賂，只要承諾為他人謀取利益，就足以構(gòu)成受賄罪，就已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，存在一個受賄行為；行為人客觀上又實施“為他人謀取利益”行為的，實際是以其他犯罪的故意侵犯了相關(guān)法益，本質(zhì)上已是獨立的犯罪行為。因此存在收受賄賂與徇私枉法等數(shù)行為。

（2）數(shù)行為之間存在刑法規(guī)范上原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。行為人受賄是行為人實施的其他犯罪行為的原因，行為人所實施的其他犯罪行為是行為人受賄行為所產(chǎn)生的結(jié)果。兩個行為之間的這種因果關(guān)系，不是牽強(qiáng)附會的人為臆造出來的，而是內(nèi)在的、必然發(fā)生的。因而，上述情況實際上發(fā)生了刑法理論上所說的“牽連犯”問題［6］，故而認(rèn)定為牽連犯較為妥當(dāng)。

三、司法適用過程中需特別注意的問題

此款規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，屬于特別規(guī)定。它將原本屬于數(shù)罪并罰的情形擬制為以一罪論處，但只限于法律明文規(guī)定的場合，即司法工作人員受賄，有徇私枉法行為，民事、行政枉法裁判行為，執(zhí)行判決、裁定失職行為，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)行為的，同時又構(gòu)成受賄罪的，才適用本款。不能類比適用于其他情形，不具有普遍參照的效力。因此，第399條第4款的司法適用過程中，必須注意以下幾個方面的問題：

（一）此款不適用“瀆職后受賄”情形

只有當(dāng)司法工作人員先收受賄賂，然后犯徇私枉法等罪的，才以牽連犯論處。在司法工作人員犯徇私枉法等罪后又收受賄賂的情形下，根據(jù)行為人在瀆職當(dāng)時是否有受賄的故意，又分為兩種情況：（1）瀆職時已經(jīng)產(chǎn)生收受賄賂故意的。這種情形下，行為人出于一個受賄的意圖實施兩個故意的行為，徇私枉法等瀆職行為與收受賄賂行為之間存在刑法規(guī)范意義上原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，故而認(rèn)定為牽連犯較為妥當(dāng)。（2）瀆職時沒有受賄的故意，而是事后另起犯意受賄的，瀆職與受賄數(shù)行為之間難以認(rèn)定存在刑法規(guī)范評價上的牽連關(guān)系，不應(yīng)評價為牽連犯，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。

（二）此款不適用“索賄后瀆職”情形

司法工作人員索賄后瀆職的，不宜適用此款。因為刑法條文并沒有表述為“收受或者索取賄賂”或者“受賄”，只是表述為“收受賄賂”，說明此款的“收受賄賂”不包括索賄。另外，索取賄賂后犯徇私枉法等瀆職罪的，其社會危害性明顯重于收受賄賂后犯徇私枉法等瀆職罪。應(yīng)當(dāng)說，對于“索賄后瀆職”情形實行數(shù)罪并罰，具有合理性。故而，司法工作人員主動索取他人的賄賂，同時又犯刑法第399條前三款規(guī)定之罪的，不宜適用刑法第399條第4款的從一重罪處罰，而應(yīng)當(dāng)成立數(shù)罪，實行并罰。

（三）此款不適用“受賄后其他瀆職”情形

除了此款規(guī)定的情形之外，對于司法工作人員以及其他國家工作人員收受賄賂而實施其他犯罪的，均應(yīng)實行數(shù)罪并罰。例如：司法工作人員收受賄賂而徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的；稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員收受賄賂而徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅的；國家機(jī)關(guān)工作人員收受賄賂而辦理偷越國（邊）境人員出入境證件或者予以放行偷越國（邊）境人員的，均應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。

（四）此款不適用“受賄數(shù)額達(dá)不到起刑點”情形

如果行為人收受賄賂的數(shù)額達(dá)不到受賄罪的起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而為他人謀取利益的行為符合徇私枉法罪等瀆職犯罪的構(gòu)成要件，對行為人自然應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪等罪定罪處罰，收受賄賂的行為作為量刑情節(jié)考慮。但是，如果行為人的受賄行為符合受賄罪的構(gòu)成，而為他人謀取利益行為也達(dá)到了定罪標(biāo)準(zhǔn)的，對行為人應(yīng)依本款規(guī)定從一重罪定罪處罰。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2000：658.

[2]王作富.刑法[M].中國人民大學(xué)出版社，1999：533．

[3]孫國祥.貪污賄賂犯罪疑難問題學(xué)理與判解[M].北京：中國檢察出版社，2003：382.

[4]陳興良.刑法縱橫談：理論立法司法[M].北京：法律出版社，2003：445．

[5]黃奇中.刑法第399條第4款的理解與適用[J].中國刑事法雜志，2004（4）.

[6]謝望原，赫興旺.刑法分論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：477.

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1673-1999（2011）10-0122-03

陳謙信(1981-)，男，福建長樂人，中國社會科學(xué)院（北京100720）法學(xué)研究所博士后，中國人民大學(xué)刑法學(xué)博士，從事刑事法學(xué)研究。

2011-03-19