潘星丞

受賄罪“為他人謀取利益”(下稱“謀利”)的認(rèn)定一直是困擾我國司法的難題，相關(guān)的理論爭議不斷，司法解釋制定頻繁。2016年4月18日，“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第13條對“謀利”進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，它體現(xiàn)了對該問題的最新理論成果與最權(quán)威司法認(rèn)知，是進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)。但是，《解釋》是否起到了預(yù)期效果？本文以此為切入點，通過實證考察揭示所存在的問題，進(jìn)而展開理論反思與重構(gòu)，在研究路徑上轉(zhuǎn)向教義分析，在研究結(jié)論上轉(zhuǎn)向職務(wù)屬性說。

一、“謀利”認(rèn)定的實用主義嘗試及其結(jié)果之不盡如人意

(一)“謀利”認(rèn)定的新嘗試：由理論爭議轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x

關(guān)于受賄罪的“謀利”，現(xiàn)有研究存在四種代表性學(xué)說，最初的舊客觀說要求實施謀利行為(實施說),難以滿足處罰需要，遂發(fā)展出新客觀說(承諾說)、主觀說及取消論。本文如加入論戰(zhàn)，易造成研究重復(fù)；如全然不顧現(xiàn)有研究，亦不合適。而以《解釋》作為考察標(biāo)本，則可事半功倍，因為《解釋》全面體現(xiàn)了當(dāng)前的理論認(rèn)知，還反映了一種新的司法嘗試，具有研究標(biāo)本的意義。

第一，《解釋》第13條規(guī)定了四種謀利情形，分別對應(yīng)四種學(xué)說：(1)客觀謀利：“實際或者承諾謀利的”(第1款第1項)，這體現(xiàn)了舊客觀說與新客觀說；(2)主觀謀利：“明知他人有具體請托事項的”(第1款第2項)，這明顯采取了主觀說；(3)事后受賄：“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”(第1款第3項)；(4)禮金受賄：“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾謀利”(第2款)。事后受賄與禮金受賄以司法解釋的形式變相取消了刑法規(guī)定的謀利要件[注]陳興良：《為他人謀取利益的性質(zhì)與認(rèn)定——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心》，《法學(xué)評論》2016年第4期。。

第二，《解釋》體現(xiàn)了對“謀利”認(rèn)定的新嘗試：由理論爭議轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x。(1)它擱置爭議，兼采四種學(xué)說，以求最全面地擴(kuò)大處罰。(2)事后受賄與禮金受賄被認(rèn)為突破了立法限制，有批評者認(rèn)為這不是“釋法”，而是“造法”[注]葉良芳：《“為他人謀取利益”的一種實用主義詮釋——〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋 〉第13條評析》，《浙江社會科學(xué)》2016年第8期。。為了應(yīng)對這一詰難，兩種新學(xué)說已悄然產(chǎn)生：①客觀處罰條件說：謀利行為只是受賄罪的客觀處罰條件，不需要與非法收受財物的故意相對應(yīng)[注]孫國祥：《“禮金”入罪的理據(jù)與認(rèn)定》，《法學(xué)評論》2016年第5期。。這樣，對于事后受賄而言，行為人實施謀利行為時不需要具有對應(yīng)的受賄故意；事后受財時只要意識到該財物是先前的謀利行為的對價，就具備受賄故意，該當(dāng)受賄罪。②心理聯(lián)想說：事后受賄只要求行為人在履職時具有“事后收受職務(wù)行為對價的期待或心理聯(lián)想”，禮金受賄只要求行為人受財時產(chǎn)生將來為對方謀利的“心理聯(lián)想”[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財行為的定性》，《中國法學(xué)》2017年第4期。。該說仍承認(rèn)“謀利”屬構(gòu)成要件，但為了與受賄故意對應(yīng)，將受賄故意擴(kuò)大解釋為“心理聯(lián)想”。新學(xué)說是否正確，暫且不論，但可以說明罪刑法定的詰難是可以通過理論創(chuàng)新來化解的，因而更重要的是實用主義的目標(biāo)能否達(dá)成。

(二)實用主義嘗試的結(jié)果不盡如人意：基于實證素材的假設(shè)與檢驗

《解釋》的目標(biāo)有二：(1)統(tǒng)一司法適用，這是一切司法解釋的主觀目標(biāo)，旨在約束司法人員；(2)提高反腐效益，這是《解釋》所特有的客觀目標(biāo)。但經(jīng)實證檢驗，這兩個目標(biāo)的結(jié)果都不盡如人意。

1.客觀目標(biāo)之不盡如人意：《解釋》無助于受賄預(yù)防

《解釋》對于“謀利”的突破在于事后受賄與禮金受賄，二者的賄賂均為禮品禮金，《解釋》將這兩種情形納入刑法[注]裴顯鼎、苗有水、劉為波等：《〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法(應(yīng)用)》2016年第19期。，如果說《解釋》的效果符合預(yù)期，則“違規(guī)收送禮品禮金”現(xiàn)象會大為減少(假設(shè)1)。為檢驗該假設(shè)，我們以《解釋》實施前1年(2015年4月-2016年4月)與實施后1年(2016年4月-2017年4月)的情況進(jìn)行對比，根據(jù)中紀(jì)委發(fā)布的違反中央八項規(guī)定精神情況月報表，制作關(guān)于禮金問題的絕對值與相對值的線狀圖與趨勢線(線性)，見圖1、圖2。

圖1 《解釋》實施前后各1年的禮金問題絕對值

圖2 《解釋》實施前后各1年的禮金問題相對值

以上圖表揭示，《解釋》實施后，禮金問題不降反升?！督忉尅穼嵤┣?年的月均禮金問題數(shù)為583件，占月均“違反八項規(guī)定”總問題數(shù)3697件的15.78%，《解釋》實施后1年的月均禮金問題數(shù)為634件，占總問題數(shù)3343件的18.96%。《解釋》實施后，總問題數(shù)下降了，但禮金問題的絕對值與相對值卻上升了。這表明，“假設(shè)1”被證偽，《解釋》對于事后受賄、禮金受賄并未產(chǎn)生預(yù)期效果。

另外，客觀謀利與主觀謀利的規(guī)定原已有之，《解釋》未做任何修改，其效果亦不可能改觀。因此可得出結(jié)論：《解釋》未能產(chǎn)生預(yù)期效果。

2.主觀目標(biāo)之結(jié)果不盡如人意：《解釋》幾乎被法官虛置

若《解釋》能統(tǒng)一司法適用，則“謀利”的認(rèn)定均應(yīng)適用之(假設(shè)2)。為檢驗這一假設(shè)，本文從中國裁判文書網(wǎng)采樣分析。(1)樣本A：案由為“受賄”，以“關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋”為關(guān)鍵字進(jìn)行全文檢索，并將樣本的裁判日期設(shè)置為“2016.4.19-2017.4.18”，由此形成《解釋》實施的第1年的全樣本[注]采集日期為2018年9月10日。該關(guān)鍵字可將《解釋》實施后的所有受賄案納入，因為《刑法修正案(九)》后受賄罪的定罪量刑必須適用《解釋》；同時，《解釋》已實施3年，以第1年為樣本，是因為：可避免裁判文書上網(wǎng)的滯后性，形成全樣本；可避免非法治因素(如后續(xù)出臺的反腐政策)的影響；仍具備隨機(jī)性，在任何時期均可作為觀察樣本。。(2)樣本B：以“第十三條”為關(guān)鍵字進(jìn)行第二次全文檢索，這是《解釋》實施后1年內(nèi)被適用于“謀利”認(rèn)定的全樣本。如“假設(shè)2”為真，則樣本B與樣本A應(yīng)完全相同或大致相同。但實際上，樣本A為5024例，樣本B為508例[注]搜索到裁判文書540份，除去重復(fù)的31份，以及無關(guān)的1份，共508份。，僅占10.11%，這表明法官在認(rèn)定“謀利”時，適用《解釋》第13條的熱情不高，援引率極低，“假設(shè)2”被證偽。

這或是由于大多情形(89.89%)下法官可無爭議地認(rèn)定“謀利”，無須援引《解釋》，必須援引的情形主要是：(1)事后受賄與禮金受賄(這是《解釋》的“突破”)，這樣，樣本B應(yīng)多為事后受賄與禮金受賄(假設(shè)3)；(2)對“謀利”存在爭議的情形，這樣，樣本B中的援引應(yīng)集中在“判決說理”部分(假設(shè)4)。

為檢驗這兩個假設(shè)，我們深入這508件受賄案內(nèi)部，查明第13條的具體援引內(nèi)容及對應(yīng)的謀利情形(檢驗“假設(shè)3”)，并查明具體援引位置(檢驗“假設(shè)4”)，統(tǒng)計結(jié)果如下(表1)：

表1 《解釋》第13條的適用情況統(tǒng)計

①508份裁判文書中,有5份存在不同犯罪事實,援引了兩項“第13條”的具體條款,故援引頻次總計513次。

從該統(tǒng)計可發(fā)現(xiàn)幾個結(jié)論：(1)“假設(shè)3”被證偽。事后受賄援引頻次為21次，占樣本B的4.09%，占樣本A的0.41%；禮金受賄的援引頻次為47次，在樣本B中占9.16%，在樣本A中僅占0.94%，這表明《解釋》對于擴(kuò)大法網(wǎng)幾無助益。(2)“假設(shè)4”被證偽。在508份裁判文書中，“謀利”仍是最重要的爭點，但法官較少援引《解釋》。從援引位置看，“判決說理”僅占24.95%，“判決依據(jù)”則為73.10%，可以說，《解釋》對于“謀利”爭議的解決并無明顯作用，判決援引更多是象征性的。例如，在508例中，有10例在“判決說理”與“判決依據(jù)”均未提及《解釋》第13條，僅是在正文后的“判決附錄”列出。(3)“假設(shè)2”被進(jìn)一步證偽。從援引內(nèi)容看，司法較少按《解釋》區(qū)分四種謀利情形，援引頻次最多的僅指明“第13條”(包含四種情形)，共240次，占46.69%；其次是“第13條第一款”(包含三種情形)，共113次，占22.03%。二者合計68.72%。這從實質(zhì)上“架空”了《解釋》第13條，因為不加區(qū)分的粗線條援引，與不適用《解釋》而直接適用《刑法》并無區(qū)別。

基于以上，我們得出一個讓人意想不到的結(jié)論：《解釋》第13條在司法中實際上已被虛置，對統(tǒng)一司法適用幾無助益，這進(jìn)一步表明：其所采納的四種代表學(xué)說對于實務(wù)的影響極為有限。

二、“謀利”認(rèn)定實踐效果不理想的原因

實證數(shù)據(jù)表明，在“謀利”的認(rèn)定上，代表現(xiàn)有研究成果的《解釋》其實踐效果并不理想。對此，有必要追問原因，包括直接原因(是何種制度缺陷導(dǎo)致失敗)與深層原因(制度缺陷是如何形成的)。

(一)“統(tǒng)一司法適用”目標(biāo)未達(dá)的原因

1.直接原因?！督忉尅反嬖凇叭胱镫y”與“區(qū)分難”。(1)“入罪難”。有些謀利情形符合權(quán)錢交易的本質(zhì)，但按《解釋》卻難以入罪，這表明《解釋》存在“遺漏子項”。例如，主觀謀利要求“明知他人有具體請托事項”，這是從“明知”推定“謀利意圖”，強(qiáng)調(diào)“具體”是因為“謀利意圖”必然指向具體事項。但若符合權(quán)錢交易的本質(zhì)，即使請托事項不“具體”，法官仍傾向于定罪。(2)“區(qū)分難”。不少謀利情形難以區(qū)分究竟是《解釋》中的哪一種，它可能既是客觀謀利也是主觀謀利[注]相關(guān)案例可參見四川省資陽市雁江區(qū)人民法院(2015)雁江刑初字第318號刑事判決書。，或既是事后受賄也是禮金受賄[注]相關(guān)案例可參見四川省青川縣人民法院(2015)青川刑初字第90號刑事判決書。，這表明《解釋》第13條存在“子項重疊”?！督忉尅吠瑫r采納四種學(xué)說，而這些學(xué)說都企圖涵攝所有的謀利情形，“子項重疊”在所難免，如欲適用《解釋》，就必須進(jìn)行學(xué)說選擇，這一直是個難題，因此不得不回避對《解釋》第13條的適用，或粗線條地形式上“適用”。

2.深層原因?！督忉尅吩馐芾溆?，實際上是《解釋》背后的四種學(xué)說遭受冷遇。而這些學(xué)說均是基于擴(kuò)大處罰的研究考量而提出的，《解釋》將這一考量升華到極致，兼采眾說，卻仍然不能奏效，這表明擴(kuò)大處罰的研究路徑已不合適。

(二)“提高反腐效益”目標(biāo)結(jié)果不理想的原因

1.直接原因：《解釋》存在“取證難”。這是從舊客觀說以來就存在的司法難題，舊客觀說將謀利要件的認(rèn)定系之于“謀利行為”，為區(qū)分“謀利行為”與“履職行為”，就要證明“履職行為”時的謀利意圖，主觀意圖的證明是困難的，《解釋》規(guī)定的主觀謀利為此提供了一個新方案：將“謀利意圖”的證明難題轉(zhuǎn)移到對具體請托事項的“明知”上，通過“明知”來推定“謀利意圖”。如果取證難是一個普遍問題，那么，轉(zhuǎn)移處理也將是一個普遍現(xiàn)象，換言之，認(rèn)定為主觀謀利的案件，有很多是由已實施履職行為的客觀謀利轉(zhuǎn)移而來(假設(shè)5)。但主觀謀利的“明知”也是極難證明的，這將導(dǎo)致適用主觀謀利的案件大多未能證明“明知”，支撐法官定罪的理由仍是“實施履職行為”，從而其判決也重在描述“實施履職行為”(假設(shè)6)；同時，由于“明知”的證明難度大，主觀謀利的適格情形(即未實施履職行為，只能適用主觀謀利來定罪的情形)極為有限(假設(shè)7)。以下我們結(jié)合實證素材對假設(shè)5-7加以檢驗。

在上述樣本中，主觀謀利僅有36例，占樣本B的7.20%，占樣本A的0.74%，這也與“明知”證明難導(dǎo)致適用率不高的推測吻合。而且，深入這36例內(nèi)部，更讓人震驚：(1)“假設(shè)5”被證實。36例主觀謀利中的33例(占91.67%)，被告人已實施履職行為或已作出承諾[注]相關(guān)案例可參見安徽省廬江縣人民法院(2016)皖0124刑初251號刑事判決書。。(2)“假設(shè)6”被證實。該33例均未展現(xiàn)對“明知”的證明，而重在描述行為人已實施履職行為。(3)“假設(shè)7”被證實。36例中只有3例是被告人沒有實施職務(wù)行為的，法院的認(rèn)定非常謹(jǐn)慎，對“明知”往往要求有行、受賄方一致的證言，但證據(jù)如此充分的情形并不多見，一年僅3例，相對于5204個受賄案而言，幾無統(tǒng)計學(xué)上的意義。可見，為了證明“謀利行為”，就要證明“謀利意圖”，由于取證難，《解釋》以“明知”來代替(假設(shè)5)；但仍存在取證難，適例不多(假設(shè)7)。為了定罪，法官往往在無法證明“明知”時仍根據(jù)履職行為來定罪(假設(shè)6)，這就又回到了問題的原點：如何證明履職行為是謀利行為？

2.深層原因：將行為屬性說作為研究原點。從實質(zhì)上看，“取證難”源于這樣的觀點：將“謀利行為”作為謀利要件的必要要素，各種學(xué)說只不過是為了擴(kuò)大處罰范圍而不斷改變“謀利行為”前的限定語，但從未改變“謀利行為”這個中心詞，例如，謀利要件由“實施謀利行為”(舊客觀說)變?yōu)椤俺兄Z實施謀利行為”(新客觀說)、“意圖實施謀利行為”(主觀說)，無論如何，“謀利行為”始終是一個必要要素。在這個要素中，“謀利”是依附于“行為”而存在的行為屬性，可稱之為行為屬性說?？梢哉f，行為屬性是各種學(xué)說的研究原點，它可理解為“謀利意圖+履職行為”，客觀說重“履職行為”，但并非無視“謀利意圖”，而是將之作為客觀構(gòu)成要件之外的主觀意圖來討論，否則就是“履職行為”而非“謀利行為”；主觀說重“謀利意圖”，但其“謀利意圖”必然以“履職行為”為內(nèi)容，否則就不具備受賄的主觀特征。因此，主、客兩大陣營只是側(cè)重點不同，但內(nèi)部要素都包含“履職行為”與“謀利意圖”，由“謀利意圖”導(dǎo)致的“取證難”也就一直存在。這說明：只要繼續(xù)將謀利行為作為研究原點，將“謀利”當(dāng)作行為屬性(行為屬性說)，無論理論如何創(chuàng)新，均不可能解決問題。

綜上，“謀利”認(rèn)定遭遇失敗的直接原因是《解釋》及現(xiàn)有學(xué)說存在制度缺陷(“入罪難”“區(qū)分難”“取證難”)，但深層原因則在于現(xiàn)有學(xué)說的研究路徑與研究原點存在問題。

三、“謀利”認(rèn)定的理論重構(gòu)：教義分析的研究路徑

經(jīng)驗素材表明，現(xiàn)有的各種學(xué)說以及兼收并蓄追求實用的《解釋》均未取得理想效果，但司法實踐仍需理論供給，理論重構(gòu)就成為必然選項。而實證分析同時揭示，擴(kuò)大處罰的研究路徑已遭遇失敗，因此，理論重構(gòu)的路徑就應(yīng)轉(zhuǎn)向教義分析。擴(kuò)大處罰的研究路徑是根據(jù)實踐需要來確定謀利要件的內(nèi)涵，其進(jìn)路是由果至因。相反，教義分析則是由因至果的刑法解釋，再將解釋結(jié)論適用于司法實踐，其進(jìn)路是受賄罪法益(罪之基礎(chǔ))→受賄罪構(gòu)成(罪之整體)→謀利要件(罪之部分)，這三個環(huán)節(jié)逐層細(xì)化，缺一不可。舊客觀說僅就謀利要件自身進(jìn)行形式解釋，未能充分體現(xiàn)受賄罪法益，處罰范圍過窄；對舊客觀說進(jìn)行修補的新客觀說、主觀說、取消論雖根據(jù)受賄罪法益對謀利要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，但忽視了受賄罪構(gòu)成這一中介環(huán)節(jié)，往往違背罪刑法定原則。受賄罪法益并不是由謀利要件單獨體現(xiàn)的，而是由受賄罪構(gòu)成整體來體現(xiàn)的；對謀利要件的實質(zhì)解釋(基于受賄罪法益)一定要以形式解釋(基于受賄構(gòu)成整體而非謀利要件自身)為前提。

(一)教義分析之起點：受賄罪法益

對于受賄罪法益，存在三種不同觀點：源于羅馬法的不可收買說、源于日耳曼法的公正性(純潔性)說，以及在二者基礎(chǔ)上形成的其他學(xué)說，其中最著名的是清廉義務(wù)說。我國通說原為廉潔性說(該說與清廉義務(wù)說同源)，現(xiàn)為不可收買性說。

本文無意就具體觀點進(jìn)行辯論，而嘗試從論證思路切入。本來，三者所指示的刑罰圈由小至大分別為公正性說、不可收買說、廉潔性說，分別對應(yīng)瀆職犯罪、受賄犯罪、貪污犯罪(尤其是巨額財產(chǎn)來源不明罪)。就受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)看，不可收買說是最適合的，其他兩種學(xué)說欲成為受賄罪法益，往往據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，例如，廉潔性說本意指“公職人員身份的廉潔性”，后限縮為“職務(wù)行為的廉潔性”[注]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016年，第629頁。，這就與不可收買說區(qū)別不大了。公正性說通過擴(kuò)張，亦可達(dá)到同樣效果。例如，近期有學(xué)者認(rèn)為，公正性不僅包括傳統(tǒng)的職務(wù)行為裁量結(jié)果的公正性，還包括裁量過程的公正性，甚至包括裁量過程中不當(dāng)使用裁量權(quán)的危險性[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財行為的定性》，《中國法學(xué)》2017年第4期。，這就與不可收買說實質(zhì)等同了，侵害不可收買性就產(chǎn)生了不公正的危險。可見，三種觀點并無實質(zhì)區(qū)別，“都認(rèn)為賄賂罪的基本成立要件是設(shè)定了‘職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系’”[注]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第719頁。。因此，與其限縮廉潔性說或擴(kuò)張公正性說，不如直接采納不可收買說。

但是，為了對現(xiàn)行立法有足夠的解釋力，不可收買說也受到了挑戰(zhàn)：(1)為了解釋普通受賄中的謀利要件，有學(xué)者將“職務(wù)行為的不可收買性”擴(kuò)張到“公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴”(信賴說)，未實施謀利行為也可侵害該“信賴”[注]張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第1204頁。。(2)為了解釋斡旋受賄、影響力受賄中的“謀取不正當(dāng)利益”，有學(xué)者主張公正性說[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財行為的定性》，《中國法學(xué)》2017年第4期。。該等觀點之內(nèi)容于后文評析，但其思維方式存在缺陷：①倒果為因。不是根據(jù)受賄罪法益來解釋謀利要件，而是根據(jù)謀利要件來選擇受賄罪法益。②偷換概念。根據(jù)法定的謀利要件來確定的法益是方法論法益，重在解釋立法；而作為受賄罪立法基礎(chǔ)的法益是政策性法益；以在后的方法論法益之結(jié)論來修改在先的政策性的法益預(yù)設(shè)，既是概念詭辯，也是以司法層面之需求來修改立法層面之預(yù)設(shè)，已侵入立法權(quán)范疇。③邏輯斷層。它跨越了作為中間環(huán)節(jié)的受賄罪構(gòu)成，而我們既不能直接根據(jù)受賄罪法益來解釋謀利要件，也不能直接根據(jù)謀利要件來選擇受賄罪法益。

(二)教義分析之中介：受賄罪構(gòu)成

1.受賄罪構(gòu)成之解釋基礎(chǔ)：受賄罪法益“職務(wù)行為的不可收買性”的厘清。(1)它區(qū)別于以實際職務(wù)行為(履職行為)為基礎(chǔ)的公正性說。不可收買說的“職務(wù)行為”是否實施或是否意圖實施均無關(guān)緊要，只要就該“職務(wù)行為”設(shè)定對價進(jìn)行買賣，就侵犯了不可收買性。作為收買對象的“職務(wù)行為”無須是事實層面的，只需是規(guī)范層面的。事實層面的職務(wù)行為是履職行為，它是具體的，重點在“行”，既可存在于客觀事實(實施履職行為)，也可存在于主觀事實(意圖實施履職行為)中；而規(guī)范層面的職務(wù)行為重點在“權(quán)”，即職務(wù)權(quán)限，它是抽象的，存在于單位內(nèi)部的職責(zé)規(guī)定中，該規(guī)定往往列出有權(quán)實施的職務(wù)行為，其內(nèi)容及有無完全可以由一般人從該職責(zé)規(guī)定來判斷，與案件的具體事實(被告的行為或意圖)無關(guān)。例如，日本受賄罪中“就職務(wù)上的事項”就重在強(qiáng)調(diào)公務(wù)員所擁有的、能成為賄賂對價的職務(wù)權(quán)限[注]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第382-384頁。；規(guī)范層面的職務(wù)權(quán)限可轉(zhuǎn)化為事實層面的履職行為，但在轉(zhuǎn)化之前，已可設(shè)定對價進(jìn)行交易。如要求規(guī)范上的職務(wù)權(quán)限轉(zhuǎn)化為事實上的履職行為，則是行為與金錢之間的“行錢交易”，而非“權(quán)錢交易”，不但可能推后受賄既遂的時點，還可能縮小處罰范圍。(2)它也區(qū)別于以職務(wù)身份為基礎(chǔ)的廉潔性說。受賄罪法益之所以被表述為“職務(wù)行為的不可收買性”，而不是“職務(wù)的不可收買性”，這是因為，后者更為抽象，具有身份屬性；能成為賄賂對價的，不是職務(wù)身份，而是因該職務(wù)身份而享有的職務(wù)權(quán)限。從職務(wù)身份到職務(wù)權(quán)限，再到履職行為，是逐層具體化的。將受賄罪法益中的“職務(wù)行為”誤解為事實上的履職行為，是現(xiàn)有研究常有的誤解。

2.受賄罪構(gòu)成之解釋結(jié)論：由于受賄罪法益的“職務(wù)行為”只是規(guī)范上的職務(wù)權(quán)限，受賄構(gòu)成中謀利要件似乎就是多余的了。即使不存在事實層面的謀利行為(行為人未實施、未承諾實施、甚至未意圖實施謀利行為)，仍可能成立受賄罪。但是，我國如取消“謀利”，單靠“利用職務(wù)上的便利”卻無法表征對“職務(wù)行為不可收買性”的侵害。國外受賄罪一般不規(guī)定謀利要件，只有職務(wù)要件，但其職務(wù)要件強(qiáng)調(diào)職務(wù)與賄賂的對價性(對于行賄人而言)，而我國的職務(wù)要件卻更注重職務(wù)的便利性(對于受賄人而言)。例如，立法上，職務(wù)要件表述為“利用職務(wù)上的便利”(不同于日本刑法的“就其職務(wù)上的事項”)；理論上，對于貪污罪與受賄罪職務(wù)要件的區(qū)別，學(xué)界關(guān)注的也只是兩罪中職權(quán)者“便利”的差異[注]王作富：《貪污受賄“利用職務(wù)便利”有何不同》，《檢察日報》2003年5月8日，第03版。。可見，我國的受賄罪的職務(wù)要件并不能涵蓋對價性的內(nèi)容，就需要另外一個概念來補充，這就是謀利要件。因此，“謀利”仍應(yīng)是我國受賄罪的必要要件，其功能在于與職務(wù)要件結(jié)合，使之能體現(xiàn)權(quán)錢交易的本質(zhì)，這使我國受賄罪構(gòu)成與域外立法或國際公約只存在形式差異，卻保持實質(zhì)一致，這是在不修改我國立法的前提下履行《聯(lián)合國反腐敗公約》的有效方法。

(三)教義分析之終點：謀利要件

謀利要件在我國受賄罪構(gòu)成中的功能設(shè)定(體現(xiàn)職務(wù)要件的對價性)，決定了其體系地位：它是從屬于職務(wù)要件的子要件(二級要件)，而非與職務(wù)要件并列的獨立要件(一級要件)。體系地位又進(jìn)一步?jīng)Q定了其本質(zhì)屬性：謀利要件并非行為之屬性，而是職務(wù)之屬性?，F(xiàn)有研究將謀利要件定位于行為屬性，其作用在于使事實層面的履職行為被定性為謀利行為，不論“實施”“承諾實施”或“意圖實施”，其對象均是“謀利行為”。但若將謀利要件作為職務(wù)屬性，其修飾的就不是事實層面的履職行為，而是規(guī)范層面的職務(wù)權(quán)限。從而成為受賄罪構(gòu)成要件的，就不是事實上的“謀利之行為”，而是規(guī)范上的“職務(wù)權(quán)限的可謀利性”或“可謀利之職務(wù)權(quán)限”。這樣一來，受賄罪構(gòu)成就只剩下受財行為一個行為，“謀利行為”無論是客觀的還是主觀的，均是不必要的。這相當(dāng)于取消了“謀利行為”要件，同時在職務(wù)要件中添加了新的內(nèi)容，即在便利性之外增加了謀利性。

與原有研究相比，發(fā)生變化的不是“謀利”的文義，而是其體系地位(由獨立于職務(wù)要件的一級要件轉(zhuǎn)變?yōu)閺膶儆诼殑?wù)要件的二級要件)與性質(zhì)(由行為之屬性轉(zhuǎn)變?yōu)槁殑?wù)之屬性)。簡言之，謀利要件的核心由“具有謀利性之行為”變?yōu)椤熬哂兄\利性之職務(wù)權(quán)限”，可將該結(jié)論稱為職務(wù)屬性說。

四、職務(wù)屬性說之檢驗：教義分析路徑對各種理論爭議的回應(yīng)

教義分析的結(jié)論是否具有合理性，是需要檢驗的。檢驗可分別從立法論、解釋論、司法論三個層面展開。

(一)從立法論層面看，職務(wù)屬性說有利于平息受賄罪法益的理論爭議

1.就普通受賄而言，沒有必要采取信賴說。規(guī)范上的職務(wù)權(quán)限，可以作為賄賂的對價直接進(jìn)行權(quán)錢交易(禮金受賄)，也可以在收受對價后轉(zhuǎn)化為客觀的謀利行為(客觀謀利)，或轉(zhuǎn)化為實施謀利行為之意圖(主觀謀利)、還可先轉(zhuǎn)化為客觀的謀利行為后再收受該權(quán)限的對價(事后受賄)，從而可將所有的謀利情形納入處罰。在處罰范圍上，職務(wù)屬性說與信賴說大體一致，不同在于，職務(wù)屬性說是謀利要件理論，在堅持預(yù)設(shè)的受賄罪法益(不可收買說)的前提下，通過改變謀利要件的體系地位與性質(zhì)來擴(kuò)大受賄罪構(gòu)成的涵攝范圍；而信賴說則是受賄罪法益理論，為了將所有的謀利情形都納入處罰，將受賄罪法益由客觀的不可收買性擴(kuò)大到主觀信賴，但“信賴”內(nèi)容過于模糊，而且它是由結(jié)果倒推出來的，信賴說者從未正面論證民眾是否存在這種“信賴”法益，司法對于“侵害信賴”也根本無法取證；實際上，只有客觀的不可收買性受到較全面的保護(hù)，民眾才會產(chǎn)生這種信賴，因此，只要將重點放在客觀的不可買性即可。而職務(wù)屬性說正好能擴(kuò)大謀利要件的涵攝范圍，使不可收買性受到更全面的保護(hù)。

2.就斡旋受賄與影響力受賄而言，沒有必要采取公正性說。不可收買性所針對的，既不是斡旋人的職務(wù)行為，也不是關(guān)系人之影響力，而是第三人(其他國家工作人員)的職務(wù)行為。刑法要求斡旋人具有“職權(quán)或地位所形成的便利條件”，表明其具有將第三人的職務(wù)權(quán)限設(shè)定對價、侵害其“不可收買性”的可能，若無此身份卻冒充并收受請托者財物，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪等其他罪?？梢姡豢墒召I說能統(tǒng)一適用于普通受賄、斡旋受賄、利用影響力受賄，沒有必要改用公正性說[注]黎宏：《受賄犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋》，《法學(xué)研究》2017年第1期。，也沒有必要區(qū)別對待，認(rèn)為普通受賄侵害不可收買性，而斡旋受賄與影響力受賄侵害公正性[注]張明楷：《受賄犯罪的保護(hù)法益》，《法學(xué)研究》2018年第1期。。當(dāng)然，后兩種受賄是對不可收買性的間接侵害，其危害性小于普通受賄的直接侵害，因而刑法以“謀取不正當(dāng)利益”來限制處罰范圍，這只是以侵害不可收買性為前提的限縮，不能認(rèn)為其法益轉(zhuǎn)變?yōu)楣?。否則將遭遇如下尷尬：(1)如行為人受財后不斡旋，只能成立詐騙罪，斡旋了反而成立更輕的受賄罪。(2)行為人受財后斡旋但第三人不同意的，如成立未遂，“已受財卻未遂”與受賄既遂的傳統(tǒng)法理相悖；如成立既遂，卻根本沒有發(fā)生侵害公正性的危險。(3)如第三人同意，則已具備侵害公正性之危險，應(yīng)成立既遂(危險犯)，但同意后實際謀利侵害公正性(實害犯)仍適用同樣刑罰，顯失均衡；而且，這種情形下，行為人還可能同時成為普通受賄罪或瀆職罪的教唆犯，根據(jù)想像競合從一重的原則，行為人可能不被認(rèn)定為斡旋受賄或影響力受賄，只能被認(rèn)定為處罰更重的普通受賄罪或瀆職罪的教唆犯，這導(dǎo)致斡旋受賄或影響力受賄的適用降低。

(二)從解釋論層面看，職務(wù)屬性說有利于消解受賄罪構(gòu)成的內(nèi)部沖突

行為屬性說往往根據(jù)受賄罪法益對謀利要件擴(kuò)大解釋，卻忽略了中間環(huán)節(jié)受賄罪構(gòu)成，使得謀利要件與受賄罪的其他要件發(fā)生沖突；只有將行為屬性說轉(zhuǎn)向職務(wù)屬性說，這些沖突才能消解。

1.謀利要件與職務(wù)要件的關(guān)系。傳統(tǒng)理論下，二者并列而獨立，受賄罪是職務(wù)犯罪，職務(wù)要件是必要要件，謀利要件則不然，它只是收賄受賄的要件，而非索賄受賄之要件，這受到不少學(xué)者的批評。其實，索賄與收賄只影響罪責(zé)程度，而不影響法益侵害的有無及大小，即使索賄，也必須將可謀利的職務(wù)權(quán)限作為對價，才存在受賄罪的法益侵害，否則就是敲詐勒索而不是受賄了。索賄時行為人無須承諾謀利，這是因為，行為人的索賄行為表明其已將“謀利”作為砝碼，無須再以“承諾”來建立對價關(guān)系；即使在收賄場合，“承諾”也只是設(shè)置對價的手段，而非對價關(guān)系本身，故亦非必備要素(如事后受賄)，而且“承諾”也以職務(wù)權(quán)限的可謀利性為前提，否則就是詐騙而非受賄。因之，無論是索賄受賄還是收賄受賄，“謀利”都是必要要件，而“承諾”皆非必要要件。只有將“謀利”由與職務(wù)要件并列的行為要件(行為屬性說)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐栏接诼殑?wù)要件的可謀利性(職務(wù)屬性說)，才能使之既是收賄與索賄皆必備的要件，又無須表現(xiàn)為行為(如承諾)。

2.謀利要件與受財要件的關(guān)系。在行為屬性說下，謀利要件與受財要件都是行為要件，這與瀆職型受賄的處罰原則不符：無論是按牽連犯從一重處(如刑法第399條第4款)，還是數(shù)罪并罰(如《解釋》第17條)，都要求存在兩個獨立成罪的行為、成立實質(zhì)數(shù)罪；但如果“謀利”是謀利行為(行為屬性說)，就不可能成立實質(zhì)數(shù)罪，因為受賄罪的謀利行為同時也被評價為瀆職罪的瀆職行為，受賄罪與瀆職罪只能是(交叉型的)法條競合或想象競合關(guān)系，是實質(zhì)一罪，按牽連犯或數(shù)罪并罰處理，都是對謀利行為進(jìn)行重復(fù)評價了。換言之，只要對瀆職型受賄按數(shù)罪并罰或牽連犯處理，受賄罪構(gòu)成就不可能包括謀利行為。而采職務(wù)屬性說，謀利行為并非受賄罪要件，受賄罪就只剩下受財行為一個行為要件，如有謀利行為，則應(yīng)評價為受賄罪之外的瀆職罪行為，這樣瀆職型受賄才存在兩個獨立成罪的行為，才能適用數(shù)罪并罰或牽連犯的處理原則。

3.謀利要件與故意要件的關(guān)系。在行為屬性說下，如將謀利行為視為客觀構(gòu)成要件(客觀說)，其與故意要件的關(guān)系應(yīng)遵循兩原則：故意規(guī)制機(jī)能與同時存在法理。這使得受賄故意的認(rèn)定出現(xiàn)困難。例如，對于無約定的事后受賄，行為人實施履職行為時，尚無受賄故意，而收受財物時，雖有故意，但履職行為已實施完畢，受賄故意與謀利行為始終無法同時存在，既難說這種履職行為是謀利行為，也難說這種故意是受賄故意，從而難以認(rèn)定受賄罪。學(xué)者們?yōu)橹O(shè)計了諸多解決方案，但均不理想，如有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定受賄故意的關(guān)鍵，在于行為人受財時是否認(rèn)識到該財物是對謀利行為的酬謝，而不在于實施履職行為時是否預(yù)料到將來會有此酬謝[注]張明楷：《法益初論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第639頁。，這種觀點完全忽略了同時存在原則；有觀點認(rèn)為，如行為人事后受財時，內(nèi)心必定會與先前的謀利行為產(chǎn)生聯(lián)想，這種內(nèi)心聯(lián)想就是受賄故意[注]孫國祥：《“職后酬謝型受財”行為受賄性質(zhì)的理論證成》，《人民檢察》2015年第1期。，或認(rèn)為，如能推定行為人在實施謀利行為時，具有事后收受對價的內(nèi)心期待或聯(lián)想，則可認(rèn)定受賄故意[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護(hù)法益與事后受財行為的定性》，《中國法學(xué)》2017年第4期。。這實際上是為了滿足同時存在原則，將事前期待或事后聯(lián)想當(dāng)作受賄故意，導(dǎo)致故意的認(rèn)定過于寬泛，而且極難取證。如將謀利要件理解作為意圖謀利(主觀說)，基于同時存在法理，該意圖無法產(chǎn)生于謀利行為之后，無約定的事后受賄亦難以認(rèn)定為受賄罪。但按職務(wù)屬性說，這些難題就迎刃而解了：由于謀利行為根本就不是受賄罪之構(gòu)成要件，不具有故意規(guī)制機(jī)能，受賄故意亦無須與謀利行為同時存在，只需與受財行為同時存在，只要行為人受財時，認(rèn)識到該財物是職務(wù)權(quán)限的對價即可。

(三)從司法論層面看，職務(wù)屬性說有利于反腐敗司法實踐

只有采取職務(wù)屬性說，才能實現(xiàn)《解釋》的主、客觀目標(biāo)，即“統(tǒng)一司法適用”與“提高反腐效益”。

1.職務(wù)屬性說有利于“統(tǒng)一司法適用”。(1)它提供了“統(tǒng)一司法適用”的實質(zhì)基礎(chǔ)。職務(wù)屬性說使《解釋》第13條規(guī)定的四種情形具有本質(zhì)上的共通性。①對于客觀謀利，重點不在于實施或承諾本身，而在于其前提——該職務(wù)權(quán)限是可為他人謀利的，只要承諾謀利并收受財物就是以“職務(wù)權(quán)限的可謀利性”進(jìn)行了權(quán)錢交易，事后是否將規(guī)范上的職務(wù)權(quán)限轉(zhuǎn)化為事實上的謀利行為均不影響已完成了的權(quán)錢交易。②對于主觀謀利，“他人有具體請托事項”就表明行為人的職務(wù)權(quán)限具有為他人謀利的可能性，行為人對此“明知”并收受財物，就既具備了受賄故意，也完成了客觀的權(quán)錢交易。③對于事后受賄，作為賄賂對價的，不是已實施的謀利行為，而是該行為所體現(xiàn)的“職務(wù)權(quán)限的可謀利性”，這種“可謀利性”即使不付諸實施也是存在的，但只有以之作為對價而收受財物，才侵害了職務(wù)行為的不可收買性。④對于禮金受賄，“上下級關(guān)系”與“行政管理關(guān)系”的作用在于表明職務(wù)權(quán)限的謀利可能性，可以成為賄賂的對價，若以此收受賄賂，則形成了權(quán)錢交易。這樣，既避免了罪刑法定的詰難，也為“統(tǒng)一司法適用”提供了實質(zhì)基礎(chǔ)。(2)它消解了“統(tǒng)一司法適用”的形式障礙?！督忉尅芬?guī)定的四種情形以“謀利行為”為中心，這不是“職務(wù)權(quán)限的可謀利性”本身，而是其進(jìn)一步付諸實施而呈現(xiàn)的外部表征，從而第13條就不是對“謀利”的概念解釋，而只是對“謀利”的典型情形的提示性列舉。提示性規(guī)定并非強(qiáng)制適用的，在判決中就可不援引，這就消解了適用程度不高的詰難?！疤崾拘粤信e”可以不包含所有子項，即使未被列舉的，只要將“職務(wù)權(quán)限的可謀利性”作為交易對象，就可處罰，不復(fù)存在“入罪難”；同時，法官也不必在《解釋》列舉的四種情形中苦苦區(qū)分，不復(fù)存在“區(qū)分難”。這樣一來，“統(tǒng)一司法適用”就不再體現(xiàn)為從形式上統(tǒng)一援引《解釋》，而體現(xiàn)為從實質(zhì)上使用由《解釋》所揭示的同一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這個判斷標(biāo)準(zhǔn)就是職務(wù)屬性說。

2.職務(wù)屬性說有助于“提高反腐效益”。從經(jīng)濟(jì)分析看，犯罪預(yù)防的效果與刑罰嚴(yán)厲性、刑罰可能性相關(guān)[注]潘星丞：《刑法反腐對策之調(diào)整：由完善立法到能動司法》，《學(xué)術(shù)研究》2014年第8期。，我國受賄罪的刑罰嚴(yán)厲性已達(dá)峰值(設(shè)置有死刑)，但因為“謀利”的認(rèn)定過于困難，即使司法投入極大，刑罰可能性仍然較低，從而影響了反腐敗效益的進(jìn)一步提高。如從立法上取消“謀利”，就要連帶修改另一要件“利用職務(wù)上的便利”，不利于法的安定性，且與我國長期的刑法理論與司法習(xí)慣不符。為增加刑罰可能性，只有從司法上擴(kuò)大“謀利”認(rèn)定的可能性，其重點即在于消解“謀利”的“取證難”。而職務(wù)屬性說在研究原點上不同于一直以來的行為屬性說，謀利行為不再是構(gòu)成要件之內(nèi)容，因而無須考察是否存在謀利行為(無論客觀的還是主觀的)，只需從職責(zé)規(guī)定文件中判斷行為人的職務(wù)權(quán)限是否具備為行賄人謀利的可能性，完全不存在認(rèn)定困難。這樣一來，就可以有效消解“謀利”的認(rèn)定難題，從而提高實體入罪的可能性，使得預(yù)期刑罰成本增加，最終實現(xiàn)預(yù)防目的。

綜上，對于“謀利”的認(rèn)定，從行為屬性說轉(zhuǎn)向職務(wù)屬性說，不但合乎刑法教義，而且能有效回應(yīng)各種理論爭議。從方法論看，這并非巧合，在個罪的認(rèn)定中，教義分析的起點(法益)指示著刑罰邊界，而刑罰邊界是立法論范疇，這與社會需求具有一致性。因此，只要教義分析正確，其結(jié)論就必然能夠回應(yīng)社會需求，這也是教義分析的生命力所在。