范俊麗（中北大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，山西太原，030051）

小產(chǎn)權(quán)房面臨的法律困境及其出路探討

范俊麗（中北大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，山西太原，030051）

小產(chǎn)權(quán)房一直是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題。雖然從目前來看是不合法的，但是小產(chǎn)權(quán)房卻依然購(gòu)銷兩旺。就其根源主要是土地相關(guān)法律制度在立法、執(zhí)法和司法上都存在一系列的法律困境，以此在對(duì)小產(chǎn)權(quán)房面臨的法律困境分析的基礎(chǔ)上，提出了小產(chǎn)權(quán)房合法化的途徑，其中關(guān)鍵是要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地制度以及防止政府公權(quán)力的異化。

小產(chǎn)權(quán)房；土地使用權(quán)；法律困境；公共利益

一、小產(chǎn)權(quán)房的界定

嚴(yán)格來說，小產(chǎn)權(quán)房其實(shí)并不是一個(gè)法定的概念，它只是人們對(duì)特定的一種社會(huì)現(xiàn)象的描述性的概念。小產(chǎn)權(quán)房是相對(duì)于大產(chǎn)權(quán)房而言的，所謂大產(chǎn)權(quán)房是指通過劃撥或轉(zhuǎn)讓的方式取得國(guó)有土地使用權(quán)后建設(shè)的并且由國(guó)家房管部門頒發(fā)合法產(chǎn)權(quán)證的房屋。相比之下，小產(chǎn)權(quán)房就是指那些在農(nóng)村集體土地上建設(shè)并銷售給城鎮(zhèn)居民的房屋，因其無法獲得國(guó)家房管部門頒發(fā)的合法產(chǎn)權(quán)證，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會(huì)所發(fā)的權(quán)屬證明，因此被稱為小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房相比較而言，具有如下幾個(gè)特征。

首先，小產(chǎn)權(quán)房沒有合法的土地使用權(quán)。依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，農(nóng)村集體所有的土地是不允許直接進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，如果要開發(fā)必須先由國(guó)家通過土地征收的程序?qū)⑵渥優(yōu)閲?guó)有土地；然后，開發(fā)建設(shè)單位通過出讓或劃撥的方式取得合法的國(guó)有土地使用權(quán)才能建成商品房出售給購(gòu)房者，進(jìn)而由國(guó)家頒發(fā)土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證來確認(rèn)購(gòu)房者的房屋所有權(quán)。而小產(chǎn)權(quán)房是直接在農(nóng)村集體所有的土地上開發(fā)建設(shè)并銷售給城鎮(zhèn)居民的，未將集體所有的土地征用為國(guó)家用地并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，未辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上繳給國(guó)家土地出讓金和稅費(fèi)。［1］由此可見，小產(chǎn)權(quán)房所占有的土地是沒有合法的土地使用權(quán)的，屬于非法用地。

其次，小產(chǎn)權(quán)房沒有合法有效的產(chǎn)權(quán)證。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力?？梢娢覈?guó)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)采取的是登記生效主義，所以房屋作為不動(dòng)產(chǎn)必須經(jīng)過房屋登記部門的登記才能取得房屋的所有權(quán)。而依據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房屋登記部門是縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門，即只有縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房屋所有權(quán)證才是合法有效的。所以，由那些沒有頒發(fā)房屋所有權(quán)證職權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或者村委會(huì)頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證不是合法有效的，小產(chǎn)權(quán)房實(shí)質(zhì)上并不是真正的產(chǎn)權(quán)，是無產(chǎn)權(quán)房，購(gòu)房者并不能取得真正的房屋所有權(quán)，不具有相應(yīng)的所有權(quán)能。

再次，小產(chǎn)權(quán)房沒有合法的開發(fā)建設(shè)程序。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)以及商品房的銷售必須符合一定的條件，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須依法取得土地使用權(quán)證、持有建設(shè)規(guī)劃許可證、施工許可證、建設(shè)用地許可證以及商品房預(yù)售許可證，也就是我們常說的要求開發(fā)商五證齊全。而小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)建設(shè)由于是在集體土地上建的，所以沒有合法的土地使用權(quán)證，而土地使用權(quán)證是最基本的要求，沒有合法的土地也就不可能辦理相關(guān)的規(guī)劃許可證等。因此，小產(chǎn)權(quán)房沒有合法的開發(fā)建設(shè)程序。

由此可見，小產(chǎn)權(quán)房在當(dāng)前是不合法的。國(guó)家三令五申地強(qiáng)調(diào)小產(chǎn)權(quán)房是不合法的，建設(shè)部對(duì)此還發(fā)布了風(fēng)險(xiǎn)提示規(guī)勸城鎮(zhèn)居民不要購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房。盡管如此，我國(guó)的小產(chǎn)權(quán)房還是愈演愈烈，究其原因，除了各地的商品房?jī)r(jià)格不斷上漲已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了普通老百姓的承受能力之外，我國(guó)法律制度體系存在許多缺陷是小產(chǎn)權(quán)房市場(chǎng)存在的更深層次的原因。

二、小產(chǎn)權(quán)房面臨的法律困境分析

（一）立法方面的困境

1.法律效力層次的困境

根據(jù)我國(guó)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，上位法的效力高于下位法，即規(guī)范性法律文件的效力層次決定于其制定主體的法律地位?！稇椃ā纷鳛槲覈?guó)的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。我國(guó)《憲法》規(guī)定，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。而土地使用權(quán)包括國(guó)有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)兩種。由此可見，我國(guó)憲法確認(rèn)了兩種土地使用權(quán)是同等的權(quán)利，不論是國(guó)有的還是集體的土地，只要是合理利用土地都是合法的。那些在集體建設(shè)用地上建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房就是對(duì)土地的合理利用，與我國(guó)《憲法》的規(guī)定是相符合的。但是依據(jù)我國(guó)《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)。國(guó)家有關(guān)部門正是依據(jù)這一法律叫停小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)和銷售的，同時(shí)也認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房是違法的。如前所述，《憲法》具有最高的法律效力，所以作為下位法的《土地管理法》其實(shí)是不能作為認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房違法的依據(jù)的。正是《憲法》與《土地管理法》之間的這種法律效力層次的困境使得小產(chǎn)權(quán)房在當(dāng)前處于一種尷尬境地，像一個(gè)私生子一樣不能得到正名。

2.農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛化

在我國(guó)小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)主體多數(shù)情況下是村民委員會(huì)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，而農(nóng)民幾乎沒有機(jī)會(huì)參與其中，這就導(dǎo)致村委會(huì)或鄉(xiāng)政府從中獲取本應(yīng)屬于農(nóng)民個(gè)人的利益，而農(nóng)民的合法權(quán)益常常在被動(dòng)接受的同時(shí)遭受到嚴(yán)重的侵犯。究其原因，主要是我國(guó)集體土地所有權(quán)主體虛化的問題。依照我國(guó)《土地管理法》第十條的規(guī)定，集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營(yíng)、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理?！段餀?quán)法》作為我國(guó)的財(cái)產(chǎn)基本法在這一法律問題上仍然沒有任何的改變，這不得不說是立法的遺憾。由此可見，農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，應(yīng)該說法律規(guī)定是明確的，但問題是我國(guó)法律沒有對(duì)“農(nóng)民集體”的法律地位作出明確的界定，這就導(dǎo)致在實(shí)踐中行使集體土地所有權(quán)的主體虛化問題。當(dāng)然法律同時(shí)規(guī)定村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)是經(jīng)營(yíng)管理者，可以代表農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)。但從我國(guó)農(nóng)村的現(xiàn)狀來看，集體經(jīng)濟(jì)組織也存在法律地位不明確的問題，而且在實(shí)踐中我們幾乎找不到一個(gè)真正的集體經(jīng)濟(jì)組織，許多地方的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織處于名存實(shí)亡的境地，這樣就只剩下村民委員會(huì)了。而村委會(huì)是農(nóng)民集體的自治組織，這在《村民委員會(huì)組織法》中已有明確的規(guī)定。法律明確界定農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有權(quán)，不是村委會(huì)所有權(quán)或村干部所有權(quán)。村委會(huì)能否代表農(nóng)民集體行使其所有權(quán)，還要看該農(nóng)民集體授權(quán)。而事實(shí)上，村委會(huì)往往是在沒有農(nóng)民集體的授權(quán)下，就和開發(fā)商聯(lián)合開發(fā)銷售小產(chǎn)權(quán)房從中獲取利益，非法掠奪農(nóng)民的合法權(quán)益，村委會(huì)根本不能保護(hù)和真正代表農(nóng)民集體的利益。

（二）執(zhí)法方面的困境

1.地方政府行政性偏好的困境

小產(chǎn)權(quán)房之所以在我國(guó)依然購(gòu)銷兩旺，直接的原因就是過高的房?jī)r(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了普通民眾的購(gòu)買能力，而之所以造成如此高房?jī)r(jià)的局面直接的責(zé)任在于地方政府自身。依照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村集體土地的財(cái)產(chǎn)屬性相對(duì)較弱，如果要在集體所有的土地上開發(fā)商品房必須先通過征收的程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地性質(zhì)，然后再出讓給開發(fā)商開發(fā)。這一程序中征地和出讓的唯一主體就是地方政府。政府壟斷了土地一級(jí)市場(chǎng)，作為唯一的“地主”，他們以極其低廉的土地補(bǔ)償價(jià)格從農(nóng)民手中征收了土地，然后又以土地所有者的身份將這些土地出讓給那些開發(fā)商，而開發(fā)商要為此支付高額的土地出讓金，這一進(jìn)一出中巨大的農(nóng)地溢價(jià)就被政府壟斷了。由此可見，地方政府作為行政機(jī)關(guān)自身就存在某些偏好，也要追求自身的利益，這就會(huì)導(dǎo)致政府的行為和社會(huì)公共利益的要求不一致，甚至是相反的。地方政府在小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)中發(fā)生了角色的異化，公權(quán)力沒有受到應(yīng)有的約束，反而成為了追求政府私利的擋箭牌，政府沒有發(fā)揮其作為土地監(jiān)管者的職能，而是變成了與農(nóng)民爭(zhēng)奪利益的商人。

2.土地征收過程中公共利益的模糊性

我國(guó)《憲法》、《土地管理法》和《物權(quán)法》均規(guī)定，國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或征用。但遺憾的是都沒有對(duì)公共利益作出明確的界定，這就導(dǎo)致在土地征收的過程中，政府往往打著“公共利益”的旗號(hào)去隨意征收集體所有的土地。那么，為了開發(fā)商品房而需要用地的，是否屬于公共利益呢？是否可以征收集體所有的土地呢？這當(dāng)然不屬于公共利益了。因此，很多地方政府隨意征收土地用于開發(fā)商品房顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公共利益的范圍了，這主要是源于公共利益的模糊性。如前所述，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)當(dāng)然也不屬于公共利益了，所以政府不能將集體土地征收為國(guó)有土地，這樣，小產(chǎn)權(quán)房沒有征收土地是合法的。但是，依照現(xiàn)有法律規(guī)定，如果政府將集體土地征收為國(guó)有而開發(fā)商品房，那么政府就是違法的，但如果不征為國(guó)有，開發(fā)商直接在集體土地上建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房就是違法的。可見，法律條文的設(shè)計(jì)在這里陷入了一個(gè)人為設(shè)置的悖論。［2］自然小產(chǎn)權(quán)房的處境也陷入了自相矛盾的困境。

（三）司法方面的困境

由于商品房?jī)r(jià)格過高，城市居民無奈之下只好選擇小產(chǎn)權(quán)房了，但是由于小產(chǎn)權(quán)房目前還缺乏法律的保護(hù)，所以在小產(chǎn)權(quán)房買賣發(fā)生糾紛并訴至法院時(shí)，法院就陷入了左右為難的司法困境。由于小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的標(biāo)的除了房屋以外還包括宅基地使用權(quán)，而只有農(nóng)民才能享有宅基地使用權(quán)，所以法院無法適用商品房買賣的法律規(guī)定，通常會(huì)判決買賣合同無效。而法院如果依據(jù)合同法中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的話，可以認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房的買賣雙方是在自愿平等的基礎(chǔ)上做出的真實(shí)意思的表示，因而合同是有效的。所以，依據(jù)不同的法律可以作出不同的判決，這顯然有悖于法律的權(quán)威與統(tǒng)一。在我國(guó)司法實(shí)踐中，針對(duì)小產(chǎn)權(quán)房買賣合同糾紛已經(jīng)有性質(zhì)相同判決截然相反的案例了。另外，法院在判決合同無效的同時(shí)往往又認(rèn)為購(gòu)房者的權(quán)利也應(yīng)該保護(hù)，所以在目前的法律制度下，平衡買賣雙方的利益是十分困難的。

三、小產(chǎn)權(quán)房合法化的途徑探討

（一）以《憲法》為依據(jù)，真正建立“同地同權(quán)”的法律制度

如前所述，《憲法》作為根本大法規(guī)定了集體土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，這為小產(chǎn)權(quán)房的合法化提供了憲法依據(jù)。因此，《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)是違反《憲法》基本精神的，應(yīng)該予以修改。而且我國(guó)農(nóng)村和城市房地產(chǎn)分離的做法是歷史上形成的，并且是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不相適應(yīng)的不合理的體制。所以必須改變這一體制，使農(nóng)村和城市適用同樣的規(guī)則，使兩種所有權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)接和相互流通。取消對(duì)集體土地所有權(quán)行使的不合理限制，真正建立“同地同權(quán)”的法律制度，應(yīng)該規(guī)定集體土地和國(guó)有土地一樣可以直接出讓、轉(zhuǎn)讓或出租。當(dāng)然應(yīng)該明確只有集體土地中的非農(nóng)業(yè)用地才可以，農(nóng)業(yè)用地是絕對(duì)不行的，因?yàn)槲覀儽Ｗo(hù)耕地和基本農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的目的是不變的。至于實(shí)行集體土地自由流轉(zhuǎn)后，會(huì)不會(huì)產(chǎn)生新的社會(huì)問題，如失地農(nóng)民的社會(huì)保障問題等等，其實(shí)，這些擔(dān)心是多余的。因?yàn)楝F(xiàn)在許多農(nóng)民都已經(jīng)進(jìn)城務(wù)工了，在農(nóng)村很多地方的住房是沒有真正利用起來的，所以明確集體建設(shè)用地的可流轉(zhuǎn)性，實(shí)際上使農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到了真正的法律保護(hù)。政府總是以“父親”的身份去關(guān)心農(nóng)民，認(rèn)為他們是弱勢(shì)群體，事實(shí)證明是不合適的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，農(nóng)民也是“經(jīng)濟(jì)人”，也會(huì)從自身利益的最大化角度出發(fā)考慮問題和行使權(quán)利。

我國(guó)許多省市從2000年開始就作為試點(diǎn)開展農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)工作了，這些試驗(yàn)為我國(guó)真正建立統(tǒng)一的土地制度提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也說明農(nóng)村的地權(quán)和國(guó)有地權(quán)一樣可以進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，小產(chǎn)權(quán)房的合法化也是大勢(shì)所趨。［3］

（二）明確我國(guó)集體土地所有權(quán)的主體

我國(guó)法律規(guī)定民事主體包括自然人、法人和非法人組織。農(nóng)民集體顯然不屬于法人和自然人。那么農(nóng)民集體是否屬于非法人組織呢？所謂非法人組織是指不具有法人人格但可以以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的組織，其主要特征是具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)且不能完全獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。而農(nóng)民集體有完全獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民集體雖然不能用集體土地所有權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任，但能用農(nóng)民集體所有的其他財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，可見，農(nóng)民集體也不屬于非法人組織。由此可見，農(nóng)民集體不是我國(guó)法定的民事主體之一，也正因?yàn)槿绱?，許多法律中才有了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和村委會(huì)代表其行使權(quán)利的規(guī)定，但他們代表又存在一系列的問題。因此我國(guó)法律應(yīng)明確農(nóng)民集體的法律地位和含義。

首先，應(yīng)將其規(guī)定為我國(guó)民事主體之一，而且是特殊的民事主體。集體土地的所有權(quán)只能屬于農(nóng)民集體所有，即指一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民集體對(duì)集體土地?fù)碛兴袡?quán)。農(nóng)民集體這一概念指的是農(nóng)民個(gè)體的集合，所有權(quán)的行使需要一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民聯(lián)合行使，一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民都有決策權(quán)。其次，可以明確社區(qū)范圍以村為基本單位，以村戶籍簿上登記的農(nóng)業(yè)戶口為標(biāo)準(zhǔn)來確定社員資格。［4］所有權(quán)當(dāng)然由全體村民行使，他們有權(quán)決定是否用集體所有的土地修建房屋并出售獲取收益。如果大家都同意，那么小產(chǎn)權(quán)房就是他們行使所有權(quán)的具體體現(xiàn)，是合法的。但是多數(shù)情況下不可能達(dá)成全體村民一致同意，因此可以建立村民大會(huì)或村民代表大會(huì)制度來行使所有權(quán)，并規(guī)定經(jīng)三分之二以上村民代表同意或者村民大會(huì)三分之二以上成員同意即可作出決策。決策對(duì)全體村民都具有約束力，決策作出后就必須要執(zhí)行，所以還要建立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。由于全體村民執(zhí)行是不現(xiàn)實(shí)的，可以設(shè)立管理委員會(huì)來作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)集體土地的規(guī)劃和使用，并對(duì)村民大會(huì)負(fù)責(zé)。同時(shí)還應(yīng)該根據(jù)具體情況決定是否設(shè)專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)管理委員會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。村民大會(huì)或村民代表大會(huì)可以對(duì)其進(jìn)行直接的民主監(jiān)督，也可以選擇村委會(huì)或設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。

只有建立類似于公司法人治理結(jié)構(gòu)的這種模式，才能解決所有權(quán)主體虛化的問題，才能使農(nóng)民集體成為真正的農(nóng)村集體土地的所有權(quán)人。享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，使得在農(nóng)村集體土地上建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房和在國(guó)有土地上建設(shè)的一樣都是合法的，農(nóng)民也能真正的從中得到應(yīng)得的利益，而不再受到其他外來的侵權(quán)。

（三）嚴(yán)格界定公共利益，防止政府公權(quán)力的異化

關(guān)于公共利益的立法體例可以分為概括式和列舉式兩種。所謂概括式其實(shí)就是沒有明確限定公共利益的范圍，如德國(guó)、法國(guó)；而列舉式就是一一列舉了公共利益的范圍，如日本、韓國(guó)等國(guó)家。我國(guó)采取的是概括式的立法，這樣的立法由于沒有明確界定公共利益的范圍，往往導(dǎo)致政府對(duì)其作出擴(kuò)大化的解釋，借公益之名濫用征收權(quán)力，侵犯農(nóng)民的合法權(quán)益。因此，應(yīng)該改變我國(guó)關(guān)于公共利益的立法體例，采用列舉式的立法對(duì)公共利益作出明確的界定。對(duì)此，可以借鑒韓國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定公共利益是指國(guó)防、軍事事業(yè)，城市基礎(chǔ)建設(shè)事業(yè)，鐵路、公路、港口、電氣、燃?xì)獾冉ㄔO(shè)事業(yè)等。這樣，就可以區(qū)分土地征收中是公益用地還是商業(yè)用地。只有公共利益用地政府才可以以公權(quán)力介入征收土地，如果是商業(yè)用地政府就不應(yīng)該以公權(quán)力干預(yù)，而應(yīng)該由農(nóng)民集體與開發(fā)商等主體以平等的民事主體身份開展談判，農(nóng)民自己行使所有權(quán)，使自己的土地權(quán)益真正市場(chǎng)化，土地溢價(jià)真正歸屬于農(nóng)民自己。

另外，建立統(tǒng)一的土地制度，打破政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的格局，改變地方政府作為建設(shè)用地的“地主”和土地經(jīng)營(yíng)者的角色，［5］不再作為唯一的“地主”與民爭(zhēng)利，這樣才能防止政府公權(quán)力的異化，使政府真正成為公共利益的代表者，進(jìn)而維護(hù)廣大農(nóng)民的合法權(quán)益。

（四）明確小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的有效性

現(xiàn)行法律確實(shí)限制了在集體建設(shè)用地上不能修建小產(chǎn)權(quán)房，但是小產(chǎn)權(quán)房買賣行為本身的效力并未有法律明確規(guī)定無效。［6］當(dāng)前主要是通過國(guó)務(wù)院制定的文件來禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的，而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效的情形是法定的，而且只有法律和行政法規(guī)才能規(guī)定。除此之外，地方性法規(guī)和行政規(guī)章都不能認(rèn)定合同無效，所以通過國(guó)務(wù)院的政策性文件認(rèn)定買賣合同無效是沒有法律依據(jù)的，司法實(shí)踐中認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效也是不合適的。既然如此，那為什么司法實(shí)踐中還會(huì)這么做呢？歸根到底實(shí)際上還是小產(chǎn)權(quán)房所占用的集體土地流轉(zhuǎn)的問題。但是，即便在當(dāng)前集體土地不能像國(guó)有土地一樣自由流轉(zhuǎn)的情況下，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同也是有效的。因?yàn)楹贤男Яκ窍鄬?duì)的，就算農(nóng)民在集體土地上修建的小產(chǎn)權(quán)房違法，那也不應(yīng)該影響小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力，在法律沒有明確禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的情況下就應(yīng)該認(rèn)定買賣合同的有效性。這樣，一方面有利于維護(hù)法律的權(quán)威和統(tǒng)一，另一方面也有利于平衡買賣合同雙方當(dāng)事人的利益。

總之，小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象是對(duì)當(dāng)前滯后而且存在一系列法律困境的土地制度的一種挑戰(zhàn)，法律是服務(wù)于社會(huì)的，所以必須適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。適時(shí)地進(jìn)行法律變革，破解法律困境，改變二元制的土地制度，真正尊重和保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，探索小產(chǎn)權(quán)房合法化的途徑是當(dāng)前我們面臨的重要而又艱巨的任務(wù)。

［1］ 王德山，姜曉林.小產(chǎn)權(quán)房問題研究［J］.法學(xué)雜志，2008（6）：44-46.

［2］ 趙海萍.小產(chǎn)權(quán)房合法化問題的立法探討［J］.湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2009（2）：101-105.

［3］ 楊海靜.小產(chǎn)權(quán)房拷問《物權(quán)法》［J］.河北法學(xué)，2009（7）：194-197.

［4］ 張子仁，李淑慧.我國(guó)小產(chǎn)權(quán)房合法化問題探析［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2010（1）：128-132.

［5］ 于毅.標(biāo)本兼治：論小產(chǎn)權(quán)房問題的解決路徑［J］.農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2009（12）：17-21.

［6］ 李佳穗.試論小產(chǎn)權(quán)房的法律癥結(jié)與改革路徑［J］.河北法學(xué)，2009（8）：130-133.

On the Legal Difficulties and Solution Path for Informal House Property

FAN Jun-li

Informal house property has always been a hot topic of social concern.Although the current informal house property is illegal，it is still increasing.Its main source is the legal difficulties in land-related legal system in the legislative，executive and judicial perspectives.And accordingly，this paper analyses the legal difficulties faced with the informal house property and proposes the ways to legalize it，and the key is to establish a unified system for urban and rural land to prevent the alienation of governmental power.

informal house property；land use right；legal difficulties；the public interest

D922.3

A

2010年度中北大學(xué)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究“反商業(yè)賄賂法律問題研究”（2010F029）

范俊麗（1978-），女，碩士，講師，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法。