李孟娣

論涉外合同法律適用中的當(dāng)事人意思自治原則

李孟娣

當(dāng)事人意思自治原則作為國際私法中的一項(xiàng)法律適用原則在涉外合同領(lǐng)域具有十分重要的意義。論述該原則的產(chǎn)生及具體運(yùn)用中存在的問題，討論涉外合同領(lǐng)域該原則的進(jìn)一步完善。

涉外合同；當(dāng)事人意思自治；法律適用

一、當(dāng)事人意思自治原則及其意義

當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。這一原則最早是由法國法學(xué)家杜摩蘭提出。當(dāng)時(shí)這一觀點(diǎn)雖然遭到一些人的反對(duì)，但由于它符合資本主義自由貿(mào)易的需要，因而在實(shí)踐中得到了許多國家的認(rèn)同。經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展演變，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)成為合同法律適用領(lǐng)域廣為接受的基本原則，為絕大多數(shù)國家法律所接受。

該原則具有以下幾方面的優(yōu)點(diǎn)：（1）當(dāng)事人可以明確法律后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性；（2）當(dāng)合同發(fā)生糾紛時(shí)，更易于迅速地解決糾紛，節(jié)約交易成本；（3）符合“契約自由”的原則和貿(mào)易自由的要求［1］。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治是實(shí)現(xiàn)公平和正義的需要。涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人面臨不同國家的法律制度，這些內(nèi)容不同甚至相互沖突的法律均要求當(dāng)事人服從自己所認(rèn)可的公平正義觀念。而作為具體案件的當(dāng)事人不可能同時(shí)按照相互矛盾的公平正義觀念行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，此時(shí)最合理的解決辦法是賦予當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，由當(dāng)事人自己選擇一個(gè)最能符合其實(shí)際需要的法律來規(guī)定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)。這一解決方案能最大限度地保護(hù)當(dāng)事人利益，也符合世界各國發(fā)展經(jīng)濟(jì)和促進(jìn)國際民商事交往的共同利益［2］。

二、當(dāng)事人意思自治原則的具體運(yùn)用

《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！痹谒痉▽?shí)踐中，人民法院在依此原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)應(yīng)注意以下問題：

（一）當(dāng)事人選擇法律的方式

合同當(dāng)事人選擇法律的方式有明示和默示兩種。明示的法律選擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞明確表示合同應(yīng)適用的法律。在這種情況下當(dāng)事人的意思明白無誤地表達(dá)出來，因而不容易發(fā)生爭議。這種明示的法律選擇既可以是在合同中明確訂立法律適用條款，也可以在合同爭議發(fā)生后，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，規(guī)定解決爭議應(yīng)依據(jù)的法律。不管這種法律選擇是在合同糾紛發(fā)生前還是糾紛發(fā)生后，只要是由當(dāng)事人一致同意，明確規(guī)定選擇適用于合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，都是明示選擇。明示選擇方法增加了合同內(nèi)容的確定性、預(yù)見性和統(tǒng)一性。因此，絕大多數(shù)國家都接受和采納這種方法。

默示選擇方式是指當(dāng)事人未明確表示合同應(yīng)適用的法律，而由法院或主管當(dāng)局根據(jù)合同條款、案件事實(shí)或當(dāng)事人所為與合同有關(guān)的其他法律行為推定合同當(dāng)事人選擇法律的意圖［3］。世界上大部分國家的立法和國際公約都有限度的承認(rèn)默示選擇，但也有一些國家不承認(rèn)默示的法律選擇。反對(duì)默示法律選擇的人認(rèn)為，默示法律選擇并不是由當(dāng)事人作出的，實(shí)踐中難免會(huì)出現(xiàn)法官為了使本國法律得到適用濫用其自由裁量權(quán)，即法官把他自己所作的“法律選擇”，硬說成是合同當(dāng)事人的“默示的法律選擇”。人們的這種懷疑有一定道理的。但筆者認(rèn)為，是否應(yīng)承認(rèn)默示的法律選擇，關(guān)鍵在于法官的推定是否有充分而客觀的根據(jù)，是否反映當(dāng)事人的真實(shí)意圖。

從2007年8月8日起正式施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行?！币涝摋l規(guī)定，法律選擇應(yīng)當(dāng)以明示方式。筆者認(rèn)為，我們可以有限度地承認(rèn)默示的法律選擇。因?yàn)槟痉蛇x擇也是當(dāng)事人就法律選擇問題事前達(dá)成的一致意思，只是該意思表示沒有以文字或言詞的形式明確表現(xiàn)出來而已，所以只要有確切證據(jù)證明該意思表示的存在，我們就不應(yīng)該否定默示的法律選擇?；蛟S是出于這方面的考慮，《規(guī)定》第4條第2款又做了進(jìn)一步的補(bǔ)充，該款規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇?！边@表明我國在一定程度上承認(rèn)了默示選擇方式。當(dāng)然，確認(rèn)默示選擇方式的同時(shí)，應(yīng)對(duì)法院據(jù)以推定當(dāng)事人默示選擇的依據(jù)加以明確，主要應(yīng)根據(jù)與合同當(dāng)事人主觀意志有關(guān)的因素來進(jìn)行，要求通過對(duì)當(dāng)事人在合同中使用的文字、使用某國的格式合同、使用某國特有的法律術(shù)語、法律理論以及爭議地點(diǎn)的選擇等問題綜合考量，從而最準(zhǔn)確、最完整地反映出當(dāng)事人選擇法律的真實(shí)意愿，避免托當(dāng)事人默示意思之辭行法官意思之實(shí)［4］。只有這樣，才能充分尊重當(dāng)事人的自由意愿，更好地解決合同糾紛。

（二）當(dāng)事人選擇或變更法律的時(shí)間

《規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！痹摋l是對(duì)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法解答》（已廢止，以下簡稱《解答》）的完善?！督獯稹分幸?guī)定當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后，最遲在法院開庭審理以前，可以選擇或變更合同所適用的法律。由此可見，《規(guī)定》將當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間由法院開庭審理前放寬到一審法庭辯論終結(jié)前，這主要考慮的是：一方面司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人在一審開庭過程中才作選擇；另一方面考慮的是在涉外民事或商事案件中，如果適用什么準(zhǔn)據(jù)法在當(dāng)事人之間存在爭議，當(dāng)事人往往會(huì)在庭審的辯論階段對(duì)法律適用問題進(jìn)行激烈的對(duì)抗，而經(jīng)過辯論之后當(dāng)事人有可能對(duì)法律適用達(dá)成共識(shí)，從而會(huì)一致同意適用某一國家或者地區(qū)的法律。這樣規(guī)定既尊重了當(dāng)事人的權(quán)利也有利于案件的審理。

同樣，在對(duì)變更法律選擇的問題上，我國目前立法中僅規(guī)定了變更法律選擇的時(shí)間為“一審法庭辯論終結(jié)前”，但該規(guī)定不太嚴(yán)密，我們應(yīng)借簽其他國家的做法，防止當(dāng)事人濫用意思自治的權(quán)利而損害他人利益，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該在立法中做出明確規(guī)定，變更的法律不得使已成立的合同歸于無效或損害第三人的利益。

（三）當(dāng)事人選擇法律的范圍

1.當(dāng)事人所選擇的法律的性質(zhì)

關(guān)于當(dāng)事人所選擇的法律的性質(zhì)，各國立法和司法實(shí)踐大多主張當(dāng)事人只能選擇適用有關(guān)國家或者地區(qū)的實(shí)體法，不允許選擇適用沖突法。2007年《規(guī)定》第1條：“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法?！奔丛谏嫱夂贤I(lǐng)域，我國不承認(rèn)反致或轉(zhuǎn)致。這是因?yàn)樵试S當(dāng)事人自行選擇某一國法律，就在于使當(dāng)事人能預(yù)見到合同的法律后果，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到其所期待的法律保護(hù)［5］。如果當(dāng)事人的選擇包括沖突規(guī)則，則會(huì)使當(dāng)事人的權(quán)益處于不確定狀態(tài)。

2.當(dāng)事人選擇法律的范圍是否及于國際條約和國際慣例

各個(gè)國家?guī)缀跗毡檎J(rèn)可當(dāng)事人有權(quán)選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)踐中有時(shí)候當(dāng)事人可能不愿意選擇國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法，因?yàn)閲鴥?nèi)法的規(guī)定可能不夠完善，不利于解決國際民商事糾紛，或者選擇某一合同當(dāng)事人的國內(nèi)法作為合同準(zhǔn)據(jù)法，另一方當(dāng)事人可能不容易接受。在這種情況下，合同當(dāng)事人可能會(huì)選擇非國內(nèi)法作為合同準(zhǔn)據(jù)法來解決合同糾紛。國際條約和國際慣例都是非國內(nèi)法規(guī)則，那么，國際條約和國際慣例是否可以作為合同準(zhǔn)據(jù)法而得到適用呢?我國權(quán)威的國際私法著作均認(rèn)為，當(dāng)事人所選擇的法律可以是國內(nèi)法，也可以是國際慣例和國際條約。

筆者也贊成此種觀點(diǎn)，因?yàn)閲H條約代表了相關(guān)法律制度的發(fā)展趨勢(shì)，尤其是締約國數(shù)量較多的普遍性國際公約，當(dāng)事人更容易接受。國際慣例是在國際貿(mào)易的長期普遍實(shí)踐中形成的，具有普遍適用性，其形成過程就具有反復(fù)實(shí)踐性和普遍自覺接受的特點(diǎn)。我們應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人選擇“國際慣例”作為合同準(zhǔn)據(jù)法的效力。

三、當(dāng)事人意思自治原則的完善

2007年《規(guī)定》對(duì)當(dāng)事人意思自治原則作了詳細(xì)的補(bǔ)充，然而，仍有一些不盡如人意的地方，需要在今后的立法中進(jìn)一步完善。

（一）對(duì)當(dāng)事人選擇法律的限制

2007年《規(guī)定》對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間作出了明確規(guī)定，筆者認(rèn)為有其合理性和進(jìn)步性，符合國際發(fā)展趨勢(shì)。多數(shù)國家立法明確承認(rèn)當(dāng)事人事前選擇法律和事后選擇法律，即對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間規(guī)定比較寬泛，比如《奧地利國際私法法典》第11條的規(guī)定也是允許當(dāng)事人在一審口頭辯論終結(jié)之前的任何時(shí)候選擇法律。但多數(shù)國家為了保護(hù)合同當(dāng)事人的正當(dāng)期望和第三人的利益，對(duì)事后的選擇有一定限制，即不能損害第三人的利益，并不得使原來成立的合同歸于無效，比如德國、奧地利等國法律就有類似規(guī)定，當(dāng)事人事后選擇的法律不得影響合同形式有效性和第三人的利益和權(quán)利。但我國2007年的《規(guī)定》中卻沒有明確作出限制，這是其不足之處。雖然在司法實(shí)踐中如果遇到此種情況我們可以援引公共秩序保留條款否認(rèn)事后選擇的法律，筆者認(rèn)為這樣處理缺乏立法支撐，因此，今后在立法中對(duì)此問題應(yīng)該作出明確規(guī)定。

（二）判斷當(dāng)事人法律選擇行為有效性的標(biāo)準(zhǔn)

國際私法賦予涉外合同當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，但當(dāng)事人選擇的法律被人民法院適用的前提條件是該法律選擇合法有效。只有當(dāng)事人的準(zhǔn)據(jù)法選擇行為有效，才能確定準(zhǔn)據(jù)法，如果選擇行為無效（如基于脅迫而為的，其選擇行為并不能被認(rèn)為是有效的），其選擇的法律也并不能被認(rèn)為是準(zhǔn)據(jù)法［6］。也就是說，當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議是獨(dú)立的協(xié)議。主合同的效力并不必然影響法律選擇協(xié)議的效力。所以，應(yīng)將當(dāng)事人是否作出有效的和有約束力的法律選擇問題與是否締結(jié)了有效合同問題區(qū)別開來。如何判斷準(zhǔn)據(jù)法選擇行為的有效性問題，我國現(xiàn)行法對(duì)此沒有作出明確規(guī)定。

從理論上講，法院可以適用法院地法，或者適用通過客觀連接點(diǎn)確定的主合同準(zhǔn)據(jù)法，確定法律選擇行為的有效性。適用法院地法雖然簡單易行，但法院地法對(duì)當(dāng)事人來說具有不可預(yù)見性，因?yàn)楫?dāng)事人在訂立合同時(shí)或法律選擇合同時(shí)很難預(yù)見到將來發(fā)生爭議時(shí)案件由哪個(gè)國家的法院來受理，因此適用法院地法有失公平。適用由客觀連接點(diǎn)確定的主合同準(zhǔn)據(jù)法作為法律選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法在很多情況下違背當(dāng)事人的主觀意圖，因當(dāng)事人選擇法律的目的就是為了使他們之間的爭議不受客觀連接點(diǎn)所指向的法律的支配?；谝陨戏治觯瑢?dāng)事人選擇的法律作為法律選擇合同本身的準(zhǔn)據(jù)法，不僅符合當(dāng)事人的正當(dāng)期望，客觀上也能滿足最密切聯(lián)系原則的要求［7］。

[1]林少瑜.當(dāng)事人意思自治原則在國際合同中的反映[J].理論探索，2009（1）.

[2]秦瑞亭.國際私法[M].天津：南開大學(xué)出版社，2008.

[3]張朝霞.論意思自治原則在國際合同法律適用中的發(fā)展[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2009（6）.

[4]馬志強(qiáng).最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定之評(píng)析[J].河北法學(xué)，2009（4）.

[5]陽東輝.論涉外合同的法律適用及完善[J].湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（2）.

[6]李旺.涉外合同的法律適用及當(dāng)事人意思自治原則所存在的問題[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2004（4）.

[7]秦瑞亭.國際私法[M].天津：南開大學(xué)出版社，2008.

D922.295

A

1673-1999（2011）01-0047-02

李孟娣（1978-），女，碩士，石家莊法商職業(yè)學(xué)院（河北石家莊050091）講師。

2010-10-09