李佳明

一、問題的提出及意義

隨著兩會的召開，各種社會熱點問題猶如雨后春筍般涌現(xiàn)；關(guān)于就業(yè)問題的討論始終是熱點中的熱點。就業(yè)問題之所以一直被人們關(guān)注與思考，其中有著諸多的原因，套用網(wǎng)絡(luò)中話語，“就業(yè)問題是民生中的民生”，尤其是隨著金融危機的爆發(fā)、全球化趨勢的加劇，關(guān)于就業(yè)權(quán)保障問題日益被凸顯出來。早在改革開放以前，計劃經(jīng)濟主導(dǎo)體制中失業(yè)問題是一種私人化的問題，但在今天的市場經(jīng)濟制度主導(dǎo)體制中，失業(yè)已然成為一種公共性問題。這種問題的出現(xiàn)，不再是因為個人懶惰或者與人相處不好等原因，而是成為一種結(jié)構(gòu)性失業(yè)、長期失業(yè)、制度性失業(yè)。因此，隨著市場經(jīng)濟日益高度發(fā)達，失業(yè)問題已經(jīng)成為一種社會風(fēng)險。單憑個人的努力或者家庭救濟已經(jīng)無法克服這一社會風(fēng)險。風(fēng)險日益的社會化，這就將要求，也必然要求政府出面干涉。也即政府必須運用法律手段進行干預(yù)，通過構(gòu)建科學(xué)、完備的制度體系，以此加以解決社會結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題。

關(guān)于就業(yè)權(quán)保障立法，相比以前有著突飛猛進的改善；但相對于中國就業(yè)權(quán)問題的嚴(yán)峻形勢，依然是捉襟見肘。盡管中國不斷制定了《勞動法》和《就業(yè)促進法》等法律，但是從整體效果來并不理想，沒有在根本上實現(xiàn)就業(yè)權(quán)的保障，如大學(xué)生就業(yè)問題愈演愈烈，以2012年為例，我們可對今后一段時間內(nèi)城鎮(zhèn)勞動力市場上需要關(guān)注的就業(yè)困難群體構(gòu)成，做出大體的數(shù)量估計：剔除在農(nóng)村內(nèi)部流動部分后，農(nóng)民工進入城鎮(zhèn)就業(yè)的人數(shù)約1.46億人；新畢業(yè)大學(xué)生約660萬人，加上往年畢業(yè)尚未就業(yè)的150萬人，總共超過800萬人；按照近年來較高的登記失業(yè)率43%估算，城鎮(zhèn)失業(yè)和可能失業(yè)的人數(shù)大約1600萬人；假設(shè)8000余萬靈活就業(yè)人員中有一半就業(yè)比較穩(wěn)定，另外4000萬則屬于就業(yè)困難人員。這些人群之間可能有交叉，但總體而言可以反映就業(yè)困難群體的數(shù)量和構(gòu)成，即全部城鎮(zhèn)就業(yè)人口中接近一半經(jīng)常面臨明顯的就業(yè)困難。如上述數(shù)據(jù)顯示，形勢依舊嚴(yán)峻。

著名勞動與社會保障法專家林嘉教授，在關(guān)于《就業(yè)促進法》立法之中的不足之處也談到：“與《勞動合同法》相比，《就業(yè)促進法》自身的特點決定來說這部法的操作性還是比較弱，在將促進就業(yè)的政策上升為法律的過程中，難免會出現(xiàn)有些政策的簡單法律化，缺少法律規(guī)范里應(yīng)該有的一些具體規(guī)定如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等，民眾不能直接用這些條款來主張權(quán)利，這就需要盡量用法律術(shù)語來表達政策，要求形成正規(guī)的法律規(guī)范?！毒蜆I(yè)促進法》規(guī)定的有些制度是綱要性、原則性的，起到宣示作用，這就需要加強與法配套的立法的完善，制定專項法律法規(guī)，將就業(yè)促進法規(guī)定的內(nèi)容進一步具體化。與草案相比，《就業(yè)促進法》規(guī)定的法律責(zé)任有了很大的改善，涵蓋了多種責(zé)任主體，責(zé)任的類型也涉及民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。但由于政府承擔(dān)的法律責(zé)任還有待細化，尤其是需要完全監(jiān)督檢查制度”。①參見林嘉：《社會保障法的理念、實踐與創(chuàng)新》，中國人民出版社2002年第1版，第12頁。

林嘉教授深刻的評述，揭示了我國《就業(yè)促進法》立法之中的癥結(jié)所在。①本文理解的癥結(jié)是：法律更多關(guān)注它的操作性、適用性，而不在于它的宣示性，甚至嚴(yán)重來說，這不是法律本身應(yīng)該具有的本質(zhì)屬性、價值要求和法律的獨立品格。然而，這種困惑和缺陷恰恰引發(fā)了筆者的思考。誠然，在林嘉教授談到“缺少法律規(guī)范里應(yīng)該有的一些具體規(guī)定如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等，民眾不能直接用這些條款來主張權(quán)利，這就需要盡量用法律術(shù)語來表達政策，要求形成嚴(yán)格的法律規(guī)范?！薄啊毒蜆I(yè)促進法》規(guī)定的有些制度是綱要性、原則性的，起到宣示作用，這就需要加強與法配套的立法的完善，制定專項法律法規(guī)，將《就業(yè)促進法》規(guī)定的內(nèi)容進一步具體化”。因此，將《就業(yè)促進法》規(guī)定內(nèi)容進一步的細致化、操作化，創(chuàng)建相應(yīng)的配套性促進就業(yè)立法，或許是當(dāng)下或者今后的主要改進的，或者說是我們應(yīng)該努力的方向。

結(jié)合上述談到的問題（缺少法律規(guī)范里應(yīng)該有的一些具體規(guī)定如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等，民眾不能直接用這些條款來主張權(quán)利，這就需要盡量用法律術(shù)語來表達政策，要求形成具備操作性的法律規(guī)范?！毒蜆I(yè)促進法》規(guī)定的有些制度是綱要性、原則性的，起到宣示作用，這就需要加強與法配套的立法的完善，制定專項法律法規(guī)，將就業(yè)促進法規(guī)定的內(nèi)容進一步具體化。），本文將試圖結(jié)合美國在促進就業(yè)立法過程中，關(guān)于培養(yǎng)促進就業(yè)能力的制度（或立法）中，如“工作機會和基本技能計劃”和“職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法”等法案，作深入的比較分析、提煉。試圖將美國在立法實踐中值得借鑒的東西（精神理念、方法、技術(shù)），進行提煉、整合，以此探尋適用于中國情況的立法新路徑，進一步深化《就業(yè)促進法》的社會實效，提升就業(yè)權(quán)保障制度的操作性、細致性、適用性，以通過制度來增強人民的就業(yè)能力為出發(fā)點。以此，確實地改善中國就業(yè)權(quán)立法保護的困境。

二、美國促進就業(yè)能力制度的緣起及立法宗旨

（一）工作機會和基本技能計劃的立法沿革

用歷史法學(xué)派的視角來看問題，任何一個制度產(chǎn)生都是一個歷史的產(chǎn)物。同時，我們要想真正地認(rèn)識一個制度，也盡量要回溯過去、超越時空，在歷史長河中審視其立法背景及立法本意。法律始終與該民族歷史精神有著緊密的聯(lián)系。它認(rèn)為，法律絕不是可以由立法者任意地、故意地制訂東西，法律是一個民族“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深地扎根于這個民族的歷史中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意志。①參見［美］羅斯科·龐德著、余履雪譯：《法理學(xué)》，法律出版社2007年3月第1版，第38頁。工作機會和基本技能計劃的產(chǎn)生，同樣也是一個歷史的或者說是時代的產(chǎn)物。

家庭是社會的基本單位，亦是社會一個細胞。對于一個社會的分析，首當(dāng)其沖必須從一個家庭入手；在美國研究當(dāng)中，經(jīng)常是對一個家庭的經(jīng)濟、健康、社會和心理要進行綜合性的分析和考慮。②［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第180頁。自從20世紀(jì)初，有三個主要的計劃是用來幫助那些經(jīng)濟困難的、有孩子的貧困家庭。首先是州和地方的母親幫助計劃；然后是聯(lián)邦政府的幫助未獨立的兒童計劃，不久改名為幫助有未成年子女的家庭，即AFDC（aid to families with dependent children）。1996年國會通過立法將AFDC轉(zhuǎn)化成整筆撥款的計劃——對貧困的家庭的臨時救助（temporary assistance for needy families，TANF）。所有的這些計劃都是直接給予現(xiàn)金救濟以使孩子們可以繼續(xù)在自己的家里得到照顧。③［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第180頁。

20世紀(jì)初，各個州都采用了法律來幫助那些父母缺乏經(jīng)濟來源的孩子們，以滿足他們物質(zhì)的需要。地方政府經(jīng)常為了這些計劃提供資金。這些計劃試圖幫助那些失去父親的孩子，有時也幫助那些父親是殘疾的或者父母離異或遭到拋棄的孩子們。這些早期的計劃稱作對母親的幫助或者津貼（mother pensions）。④關(guān)于母親救助的歷史見：Iinda Gordon，women，the state，and welfare，Madison，wl：University of Wisconsin Press，1990；Linda Gordon，pitied but not entitled：Single Mothers and the History of Welfare，New York：the Free Press，1994。但是，最初這些計劃，如“幫助未獨立兒童的計劃”都是在當(dāng)時母親更愿意在家照看孩子的情況下設(shè)立，要求母親去工作或者是強制父親工作支付孩子撫養(yǎng)費還沒有人能夠成為等式的一個部分。⑤［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第192頁。但是，人口、社會和經(jīng)濟的變化使得該計劃包括了一些沒有人能夠預(yù)料的方法。正如20世紀(jì)60年代所顯示的，不再是把提供經(jīng)濟幫助作為擺脫貧困的主要方法。當(dāng)舊的問題被解決，同時新的問題又產(chǎn)生了，又不得不引發(fā)新的思考，應(yīng)當(dāng)如何去克服新的問題？在美國有人提出一種新的觀點，即“使人復(fù)興”通過給他們提供更好的機會而擺脫貧困提上了議事日程。人們普遍地承認(rèn)，傳統(tǒng)福利國家制度不能解決新的問題，因為他們過分關(guān)心收入的轉(zhuǎn)移支付。①丁開杰 林義選編：《后福利國家》，上海師范大學(xué)出版2004年版，第56頁。同樣這些計劃不是沒有成本的，只有國家富裕公民有足夠的利他關(guān)心程度，這些政策才是可行的。②同上。因為隨著AFDC名單的持續(xù)增長，美國人對于給那些有能力工作的人提供公共的救濟越來越不高興。這樣計劃重點被改變了，人們開始越來越關(guān)注如何去鼓勵他們就業(yè)，而不是去依賴救濟，我們的政策應(yīng)該給予更多的刺激和更強硬的工作要求來減少對福利的依賴。

就在這樣的歷史背景下，對于傳統(tǒng)的工作計劃的支持似乎是比較脆弱的，但是國家并不準(zhǔn)備放棄對工作的要求，所以國會頒布了一個被認(rèn)為更好的方案——工作機會和基本技能計劃。作為1988年家庭支持法（Family Support Act）的一部分，JOBS計劃試圖成為“一份政府和福利領(lǐng)取者間的新的社會契約”，以便將AFDC計劃從現(xiàn)金救助計劃轉(zhuǎn)變?yōu)榫蜆I(yè)和獨立的計劃。③Jan L.Hagen and Lurie，“how to state implemented jobs，”public welfare，vol.50，summer 1992，p.1.它代替了WIN計劃并與職業(yè)伙伴關(guān)系法（Job Tranining Partnership Act，JTPA）的計劃配合進行。

（二）工作機會和基本技能計劃的立法訴求

通過對上面工作機會和基本技能計劃的產(chǎn)生歷史沿革介紹和分析，我們不難發(fā)現(xiàn)工作機會和基本技能計劃的立法訴求。

從未獨立兒童的計劃AFDC的計劃到工作機會和基本技能計劃的轉(zhuǎn)變，我們不難挖掘其中深層次的原因。因為，最初的幫助未獨立兒童的計劃是在當(dāng)時母親更愿意待在家照看自己的孩子的情況下的一種制度安排，幫助的未獨立兒童的計劃AFDC目的是為了幫助那些父母缺乏經(jīng)濟來源的孩子們，以滿足他們的物質(zhì)需要。但是，在后來人口、經(jīng)濟和社會的變化使得計劃沒發(fā)揮原來所設(shè)想的那種期待值（制度價值），反而，卻產(chǎn)生了負(fù)面的結(jié)果，也即是AFDC的計劃下的名單持續(xù)地增長，美國人對于那些有能力卻又給予其提供公共救濟幫助是越來越不高興。新的問題產(chǎn)生就迫使新的制度下平衡價值、利益的要求。④［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第192頁。

基于以上的社會問題考慮，工作機會和基本技能計劃計劃的目的或者價值追求就是試圖去改變“福利依賴問題”，從貧困—到貧困且缺乏工作機會—再到依賴—到最后沒有工作，為了使之自立還需要有更大的激勵，提高人民的就業(yè)能力為出發(fā)點。最后，工作機會和基本技能計劃的法案就因應(yīng)而生。

（三）職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法的立法緣由

早在1973年，尼克松政府就提出了綜合就業(yè)和培訓(xùn)法（CETA）來實現(xiàn)兩個目標(biāo)：第一，將以前的各種相關(guān)法律和就業(yè)有關(guān)的計劃或者配套性的法律合并，其中有1962年的人力開發(fā)和培訓(xùn)法，1964年的經(jīng)濟機會法中的社區(qū)行動中與職業(yè)培訓(xùn)相關(guān)的部分，如工作營隊、鄰里街區(qū)青年營等；在企業(yè)部門實施的工作機會（JOB OPPORTUNITIES）計劃。第二，將這些計劃分權(quán)，交由地方政府控制。當(dāng)時是由美國勞工部全權(quán)負(fù)責(zé)合并這些工作培訓(xùn)計劃并負(fù)責(zé)向各個市、縣和州政府分配資金而這些政府是計劃的主要經(jīng)辦者。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第316頁。

當(dāng)時，綜合就業(yè)和培訓(xùn)法（CETA）的訴求就是為了解決真的結(jié)構(gòu)性失業(yè)——長期的“絕對”失業(yè)者：沒有什么工作能力，沒工作技能，沒工作經(jīng)驗，或者其他的一些就業(yè)障礙。但是，在過后不久一段時間，特別是在為了應(yīng)對1974—1975年的經(jīng)濟蕭條，國會將間斷性失業(yè)的人——由于經(jīng)濟蕭條而暫時失業(yè)的人們也包括在其中了。為了擴大目標(biāo)群體，國會要求尼克松和福特兩屆政府依據(jù)CETA設(shè)置更多公共服務(wù)崗位而不是依據(jù)其他的行政管理的需要。CETA每年為350萬人提供就業(yè)培訓(xùn)，計劃包括課本學(xué)習(xí)，實習(xí)和參與公益性服務(wù)。地方政府是主要的經(jīng)辦者，他們同以社區(qū)為基礎(chǔ)的私人的組織（Communtty Based Organizattont Ion，cbo）簽訂協(xié)議來幫助受培訓(xùn)者，為之提供基本的課本學(xué)習(xí)將他們分配到公益服務(wù)崗位。

隨著它的出現(xiàn)，各個城市共同分享CETA資金來支付在一般市政府工作崗位上工作的人的工資。CETA為地方政府大幅度減少勞動力成本提供了可能，因為地方政府可以通過將由聯(lián)邦政府資助的CETA工人的工資支付給一般員工來減少支持。但是CETA資金并沒有全部流向那些最需要幫助的人們——貧困的、長期的、沒有競爭力的失業(yè)者。有人估計只有1/3的CETA員工來自領(lǐng)取救濟的家庭。主要的資助者希望得到最好的技能的失業(yè)者。盡管如此，根據(jù)聯(lián)邦數(shù)據(jù)。約40%的參與者是少數(shù)民族，約45%的參與者是沒有受過高中教育，40%的參與者年齡在21歲及其以下，還有73%的人被證明為低收入者。②同上，第317頁。

綜上所述，為了應(yīng)對各種不同的批評，以及解決新的問題，里根政府終止了CETA的立法并于1982年用職業(yè)培訓(xùn)和伙伴法（JTPA）代替了它。JTPA由參議員愛德華·肯尼迪和共和黨前副主席丹·奎伊勒（DAN QUAYLE）在其中擔(dān)任印第安納州參議員時共同完成。資金以撥款的形式提供給各州，重點是幫助那些低收入者。因此，新的問題要求新的解決方法。職業(yè)培訓(xùn)和伙伴法（JTPA）的主要目標(biāo)即使為了消除“就業(yè)障礙”，即提供基本教育和就業(yè)技能。①Neil Gilbert，Paul Terrell著，黃晨熹、周燁、劉紅譯：《社會福利政策導(dǎo)論》，華中理工大學(xué)出版社2003年版，第353頁。

（四）職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法（JTPA）的價值追求

該議案就是在上述背景下提出的，因為在1973年尼克松政府提出了綜合就業(yè)和培訓(xùn)法（CETA）來實現(xiàn)兩個目標(biāo)：第一，將以前的各種相關(guān)法律和就業(yè)有關(guān)的計劃或者配套性的法律合并，在企業(yè)部門實施的工作機會計劃。第二，將這些計劃分權(quán)，交由地方政府控制。

總之，職業(yè)培訓(xùn)和伙伴法（JTPA）與工作機會和基本技能計劃（JOBS）計劃具有異曲同工之妙，JTPA的目標(biāo)就是：通過為失業(yè)人員和未充分就業(yè)人員提供技能培訓(xùn)、幫助尋找工作、提出建議等相關(guān)服務(wù)來增加就業(yè)和收入，改善就業(yè)者的就業(yè)能力，以此減少貧困和對福利的依賴。

三、美國促進就業(yè)能力制度的主要內(nèi)容及實效

（一）工作機會和基本技能計劃（JOBS）的主要內(nèi)容

工作機會和基本技能計劃（JOBS）的計劃產(chǎn)生有著深刻的歷史根源，解決傳統(tǒng)的工作計劃的支持似乎是比較脆弱的，但是國家并不準(zhǔn)備放棄對工作的要求，以便將AFDC計劃從現(xiàn)金救助計劃轉(zhuǎn)變?yōu)榫蜆I(yè)和獨立的計劃。②美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第193頁。

首先，接受AFDC—UP計劃的家長一般每星期必須在公共部門或者私營企業(yè)工作16個小時。如果資源允許的話，各州要求帶孩子的單身父母，只要孩子三歲或三歲以上，必須參加工作機會和基本技能計劃（JOBS）；如果他們愿意，各州也可以要求孩子滿一歲的父母去工作。聯(lián)邦給予工作機會和基本技能計劃的配套在1995財政年度13億美元，以后每年10億。各州可以提取90%的配套資金用于多種服務(wù)，但不能因為聲稱州政府的預(yù)算太緊張而全額提取。③同上，第196頁。

各州符合工作機會和基本技能計劃的接受者的比例不盡相同。例如，1991年，馬里蘭、夏威夷州報告有6%的AFDC接受被要求參加計劃，而科羅斯多州稱有69%，內(nèi)布拉斯加州稱有73%，全國平均比例為15%，到1995年各州被要求20%的單親家庭中符合條件的成年人參加工作機會和基本技能計劃。而全國實際平均參與率為符合條件人員的27。在AFDC－UP計劃中，雖然要求達到50%，但只要38%符合條件的父母參加，各州的參加比例從夏威夷州的6%，到肯塔基州的8%，僅有5個州參加的人超過40%。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第196頁。

當(dāng)中高中沒畢業(yè)的青少年父母要去工作，但以他們必須去學(xué)校上學(xué)作為接受的條件。兒童撫養(yǎng)法的許多的規(guī)定都是針對年輕父母的，為的是防止他們加入長期性的結(jié)構(gòu)性失業(yè)者隊伍，成為長期依賴福利生活的人。

在工作機會和基本技能計劃的主要內(nèi)容包括，第一，提供基礎(chǔ)教育。也就是給結(jié)構(gòu)性失業(yè)群體提供給他們基本的學(xué)習(xí)的機會。第二，工作技能和預(yù)備性訓(xùn)練。結(jié)構(gòu)性失業(yè)群體給予他們相應(yīng)的就業(yè)意向的工作的技能鍛煉，通過給予他們的這種基本的工作預(yù)備性訓(xùn)練，從而從新走上工作崗位。第三，職業(yè)發(fā)展、安排。通過在這種職業(yè)的培訓(xùn)中，提供一些培訓(xùn)師，或者職業(yè)規(guī)劃師，給個人以職業(yè)的規(guī)劃。從而，讓人們找到工作的信心和工作目標(biāo)、人生價值。第四，支持性服務(wù)。通過各種方式，給予需要幫助的人，讓其獲得支持性服務(wù)。例如，一些基金會、慈善機構(gòu)等機構(gòu)提供幫助，讓真正貧困的人能擺脫貧困，走上正常的生活。第五，在職培訓(xùn)。通過政府或者其他的中介機構(gòu)給予結(jié)構(gòu)性失業(yè)者一些培訓(xùn)，防止他們的知識老化。為了解決他們這種科技發(fā)展下的知識性的落后，這樣有很多的人能重新獲得工作。最后，“在可行的地方進行”社區(qū)工作體驗。通過這樣的鍛煉，獲取生活的技能、提升素質(zhì)，以此真正的擺脫貧困。

（二）工作機會和基本技能計劃的實效

工作機會和基本技能計劃試圖改變“福利依賴問題”，從貧困——貧困且缺乏工作機會——到依賴——沒有工作，僅為了使之自立還需要更大的激勵。②同上。但是不是這種想象中的JOBS計劃下所付出的更多的努力會比以前的那些努力更有效呢？MRDC用兩年的時間研究了兩個JOBS計劃的方案。一個叫勞動力歸屬方案（這是一種短期的方案，目標(biāo)是使參與者迅速工作）；另一個叫人力資源發(fā)展方案（重點是經(jīng)過一段較長時間的工作技能培訓(xùn)，然后再加入工作）。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬，葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第196頁。第一種方法使工作的人增加了24%，使脫離AEDC計劃的人增加了16%，收入增加了26%。然而仍有57%的試驗人員接受AFDC計劃，但為AFDC計劃節(jié)省了14%的費用?？倢徲嬀钟昧肆硪惶追桨竵硌芯縅OBS，計劃它選取了一個代表性的樣本進行調(diào)查，樣本包括了453個JOBS管理者，他們中的大多數(shù)都估計至少有一半“預(yù)備工作（job－ready）”的參與者被雇傭。②同上，第196頁。管理者們稱在很大程度上，職業(yè)補償金和工作體念計劃沒有被用來幫助參與者?？倢徲嬀值慕Y(jié)論認(rèn)為計劃沒有一個突出的雇傭重點。

在考察了MDRC諸多研究后，參議員丹尼爾·P.莫尼漢（DANIEL PATRICK MOYNIHAN）一點也不感覺驚奇，他們稱MDRC的領(lǐng)導(dǎo)人朱迪斯·格朗（JUDITH GUERON）是“我們端莊的但總在尋找積極結(jié)果的女士”。那些想繼續(xù)深入研究福利與工作計劃的效果并解釋他們的復(fù)雜性的讀者請參閱丹·布魯斯寫的《AFDC之后》（AFTERAFDC）。

（三）職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法顧的主要內(nèi)容

為了應(yīng)對批評，里根政府允許終止CETA立法并于1982年用職業(yè)培訓(xùn)和伙伴法（JTPA）代替它。JTPA由參議員愛德華·肯尼迪（馬薩諸塞州的民主黨人）和共和黨前副主席丹·奎伊勒（DAN QUAYLE）共同完成。資金以撥款的形式提供給各州，重點是幫助那些低收入的個人。JTPA為了滿足地方社區(qū)的就業(yè)社區(qū)的就業(yè)需要，建立了約600個私有工業(yè)委員會，這些委員會由擁有社區(qū)所需要工作技能知識的志愿組成，委員會為州和地方政府聯(lián)邦資金建立的就業(yè)培訓(xùn)中心提供建議。③同上，第317頁。職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法旨在改善就業(yè)狀況處于不利地位的年輕人、失業(yè)工人，和個人所面臨的障礙就業(yè)。計劃的組成部分包括在職培訓(xùn)、求職援助、基礎(chǔ)教育和工作經(jīng)驗，以及提高參與者的職業(yè)技能。其計劃的 目標(biāo)人群：成人及校外青年、經(jīng)濟上處于不利地位的失業(yè)工人，或者是正在面臨重大的就業(yè)障礙的人。

在職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法的計劃中，其主要的措施有：第一，包括補習(xí)班，課堂學(xué)習(xí)。也就是通過職業(yè)培訓(xùn)的方式，提供給人們學(xué)習(xí)的機會，以解決他們的隨著知識上的更新帶來的結(jié)構(gòu)性的失業(yè)，增加知識貯備，讓公民解決科技和經(jīng)濟發(fā)展下的知識上的缺失帶來的問題。

第二，在職培訓(xùn)。這個措施在目的上是相同的，都是在結(jié)構(gòu)性失業(yè)下又一種補救措施，給一些結(jié)構(gòu)性失業(yè)者再培訓(xùn)的計劃，讓公民看新走上更滿意的工作崗位。

第三，支付最低工資的實習(xí)。也是通過這個方法資助結(jié)構(gòu)性失業(yè)者，以最底的工資來實習(xí)，通過實習(xí)的機會，來鍛煉能力，發(fā)展再就業(yè)的技能，重新走上工作崗位。

（四）職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法的實效

誠然，職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法立法的初衷是美好的，但是其真正的效果怎樣？有效嗎？將計劃的結(jié)果同聯(lián)邦提出的標(biāo)準(zhǔn)相比較，顯示獲得工作的成年人人數(shù)高于聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)，青年參與者達到雇傭資格，參與培訓(xùn)計劃，返回學(xué)校和完成學(xué)業(yè)的數(shù)量，也低于規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，報告還表明仍然存在著其他的現(xiàn)象。在1995年，38%的參與JTPA計劃達到一年的青年的工作收入是平均每小時5.8美元。離開JTPA計劃的成年參與者，63%就業(yè)，平均每小時為7.26美元，這比最低工資高出很多。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第318頁。

雖然這一些結(jié)果聽起來很鼓舞人心，但是，沒將JTPA參與者與同類似的沒有參與的人比較。對申請JIPA的17000名成年人和青年人進行調(diào)查，他們在申請計劃的18個月—30個月后提供信息。全國16個地區(qū)參與調(diào)查，雖然參與調(diào)查的地區(qū)不是隨機抽查的，但是它們能代表計劃的橫截面，申請者被隨機分配到參照和考察組。申請計劃達到18個月的成年人（年齡在22歲及其以上）的信息可總結(jié)為：1.被分配到JTPA服務(wù)組的成年女性收入平均增加了539美元或比控制組（那些沒分配到JTPA服務(wù)組的人）增加7.2%，而且分配到JTPA服務(wù)組的就業(yè)高出2.1%。收入的增加歸于工作時間和每小時收入的增加。這些結(jié)果具有統(tǒng)計上的顯著性。2.被分配到JTPA服務(wù)組的成年男性和女性組的結(jié)果一樣，他們的收入增加了550美元，就業(yè)比控制組高出2.8%，但是他們的改善與控制組相比較并沒有統(tǒng)計意義上的差別。3.被分配到JTPA組的青年女性比控制組少收入182美元。這個差別不具有統(tǒng)計上的顯著性，在就業(yè)比率上兩組之間沒有什么不同。被分配到JTPA組的青年女性之所以收入少是因為他們要進行課堂學(xué)習(xí)而不是工作掙錢。4.青年男子的調(diào)查結(jié)果最糟糕。雖然就業(yè)比例沒什么不同，但是JTPA組的人掙的比控制組少854美元（7.9%），而且是具有統(tǒng)計上的顯著性的一個有效的不同。JTPA，沒有改善的原因是改組中有25%的人有過被逮捕的記錄。這些有過被逮捕記錄的人掙的要遠遠少于控制組的人（有效的不同）；JTPA組沒有逮捕記錄的人掙的同樣比控制組少，但這些是不具有統(tǒng)計上有效性的差別。①［美］戴安娜·M.迪尼托（Diana M.Dianitto）著，何敬、葛其偉譯：《社會福利：政治與公共政策》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第318頁。

在考慮他們接受服務(wù)或就業(yè)障礙的條件下，青年組的結(jié)果也沒有什么不同。一個重要的積極的發(fā)現(xiàn)是，JTPA青年組中獲得高中畢業(yè)或一般職業(yè)證書的女子和男子要比控制組的多。綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)職業(yè)培訓(xùn)伙伴關(guān)系法（JTPA）在進一步促進就業(yè)時起到了很顯著的效果。

四、啟示：透視促進就業(yè)立法，探尋科學(xué)立法路徑

通過對以上美國立法情況的比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在面對和解決就業(yè)的社會難題中，美國政府比較奇妙地運用了精巧的立法技術(shù)及法律經(jīng)濟學(xué)的激勵立法理論，克服了立法中制度缺陷，以此來保障美國公民就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)。由此，通過對美國立法技術(shù)及立法理論學(xué)習(xí)與借鑒，我們可以得出以下啟示：

第一、 逐步建立與《就業(yè)促進法》相配套性的立法規(guī)范

促進就業(yè)是一個巨大的系統(tǒng)工程；它是涉及到政治、經(jīng)濟和社會等多方面原因復(fù)雜工程。單單依靠《就業(yè)促進法》不能徹底地解決促進就業(yè)保障的全部問題。盡管《就業(yè)促進法》是一個專門性立法，對于促進就業(yè)問題的解決，有了明顯的改善。但是《就業(yè)促進法》所涉及的內(nèi)容相對比較宏觀，缺乏具體的操作性，無法徹底和詳盡地解決社會就業(yè)保障問題。我們通過分析現(xiàn)行立法，發(fā)現(xiàn)我國就業(yè)法律立法體系包括促進立法法律體系、穩(wěn)定就業(yè)法律體系和失業(yè)保障法律體系三個部分。要想真正地達到促進就業(yè)的目的，整個就業(yè)立法體系必須要形成一種相互支持、相互配套的有機整體。很難想象，單一的一個《就業(yè)促進法》就能解決社會就業(yè)的問題，更何況我國現(xiàn)行的立法過程，還只是停留在一些基本的、原則性的立法；還有很多問題沒考慮到，或者是沒能力考慮到。單憑一部《就業(yè)促進法》，我們是無法應(yīng)對中國嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題，甚至在其他相關(guān)法律立法粗糙、漏洞百出的情況下，就更難能達到就業(yè)立法中訴求和愿望。相比之下，美國立法議案非常具備操作性、配套性，能夠有效利用法律的精巧技術(shù)，通過制度化解決結(jié)構(gòu)性的問題。所以，應(yīng)對中國就業(yè)保障的問題，只有形成完備性的立法，各個配套性子法的立法日益完善情況下或者說在其他的配套性立法完善和建立，只有在這樣完整的立法體系下，《就業(yè)促進法》才能發(fā)揮我們所期待的價值和意義。

第二、就業(yè)保障制度的價值取向更應(yīng)該關(guān)注公平

制度價值取向，對制度內(nèi)容的建構(gòu)和規(guī)范的確立有著決定性的意義。①See，Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge，Massachusetts，Harvard University Press，Introduction XI.（1977，1978）.在《就業(yè)促進法》的立法中，應(yīng)該進一步關(guān)注就業(yè)的平等權(quán)，就業(yè)平等權(quán)的保護已經(jīng)成為世界性的潮流，目前世界上許多國際條約、區(qū)域性條約，都將就業(yè)平等權(quán)納入法律規(guī)范?！妒澜缛藱?quán)宣言》中的第2條規(guī)定：“人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國際或社會出身，財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別?！痹撔运休d的權(quán)利和自由中包括《世界人權(quán)宣言》第23條規(guī)定的“人人有工作、自由選擇職業(yè)享受公正和合適的工作條件并享有免于失業(yè)的保障”?！豆窈驼螜?quán)利國際公約》第26條和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際條約》第2條也做了類似規(guī)定。在保障男女兩性的平等就業(yè)權(quán)方面，《消除對婦女一切形式歧視國際公約》的第11條規(guī)定，各國應(yīng)該在就業(yè)領(lǐng)域采取適當(dāng)措施，消除對婦女的歧視以保證男女分別享有同樣的權(quán)利。鑒于此，在立法中應(yīng)該加大對就業(yè)歧視的打擊力度，在其規(guī)定“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動不得以民族、種族、性別、宗教、年齡、身體等因素來歧視勞動者”這一段文字中，加入地域、戶籍、語言、容貌、體型、婚姻狀況、性傾向、疾病及潛在疾?。ㄈ绮痪邆魅拘缘囊腋尾≡磾y帶者）等因素。使反就業(yè)歧視的范圍更加明確，更有針對性，力度更大，同時希望全國人大委員會盡快將《反就業(yè)歧視法》制定納入立法計劃中。只有在制度設(shè)計中關(guān)注就業(yè)權(quán)的平等性，才能夠解決就業(yè)難的核心問題。由于我們立法過程中，就業(yè)決定權(quán)缺乏強烈的公開性，導(dǎo)致大量的工作機會的不平等性。因此，我們立法就應(yīng)該力爭合理引導(dǎo)就業(yè)權(quán)的平等性，實現(xiàn)就業(yè)的公平與平等。②參見，孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年5月第3版，第160頁。

第三，立法規(guī)范中應(yīng)更關(guān)注可訴性及操作性規(guī)定

在立法的過程中，增加立法的規(guī)范性，明確法律的責(zé)任是《就業(yè)促進法》等社會保障性立法的一個至關(guān)重要的問題。首先，《就業(yè)促進法》中各種行為模式條款中都應(yīng)該規(guī)定明確的法律責(zé)任，如果沒有規(guī)定明確的法律責(zé)任，就無法真正有效地去規(guī)范行為類型，大量勸說性、宣誓性法律條文，無法導(dǎo)致明確的法律實效。這樣一來就會導(dǎo)致了大量的立法浪費，這也是立法上一個技術(shù)問題。在科學(xué)、有效的立法中，凡是規(guī)定了法律責(zé)任主體權(quán)利、義務(wù)的條款都應(yīng)該在法律責(zé)任專章中找到相應(yīng)的法律責(zé)任。如果立法規(guī)范中，缺乏法律責(zé)任的規(guī)定，被規(guī)制的行為將無法得到有效限制。其次，在立法的過程中，大量的立法條文缺乏具體、詳盡操作性。這樣的立法技術(shù)將會導(dǎo)致大量的立法條文不能被有效地運用到社會實際生活中，無法解決實際問題；甚至容易導(dǎo)致執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)的濫用。最后，在立法過程中，應(yīng)該運用法律術(shù)語形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓷l文來加于規(guī)定人民的權(quán)利，設(shè)置法律義務(wù)，明確可訴性。而不是過度運用一種“政治宣言性”話語，來倡導(dǎo)權(quán)利。如法律名言所說，“無救濟，則無權(quán)利”。因此，立法必須要加強權(quán)利可訴性。在實踐的過程中，法律的實效法才能產(chǎn)生。人民的權(quán)利才能得到真正地落實。否則，《就業(yè)促進法》很可能就會被架空，無法落實其原本的期待。

第四、制度設(shè)計中必須以增強人們就業(yè)能力為依歸

縱觀以上兩個立法法案，為什么贏得了如此好的法律實效？除了以上幾點之外，最重要的一點就是，運用了增強人們就業(yè)能力為基點的改善模式。改變了以往制度中的問題，從消極的幫助就業(yè)到積極的幫助就業(yè)的轉(zhuǎn)變，也從簡單的制度倡導(dǎo)轉(zhuǎn)變了配套性制度幫助，從簡單地提供就業(yè)機會改變?yōu)橄到y(tǒng)地培訓(xùn)失業(yè)者的就業(yè)能力。此種制度設(shè)計，也符合我們古代的一種教育理念，即“授之人于魚，不如授之人于漁”。因為面對結(jié)構(gòu)性的失業(yè)問題，我們必須運用科學(xué)、有效的制度設(shè)計加以改善。通過制度設(shè)計提供給失業(yè)者再接受教育機會，改善自己的就業(yè)能力，提供就業(yè)補償?shù)募顧C制，改變福利依賴的消極就業(yè)心理。在美國的立法過程中，同樣也一度面臨就業(yè)權(quán)難于實現(xiàn)保障的問題。結(jié)構(gòu)性的失業(yè)、就業(yè)能力弱化等失業(yè)問題，也嚴(yán)重了阻礙了美國經(jīng)濟騰飛。美國立法總結(jié)了以往的經(jīng)驗與教訓(xùn)，改善了福利依賴的就業(yè)模式。抓住了增強人民就業(yè)能力這一突破口，發(fā)展了一套可持續(xù)性、發(fā)展性的就業(yè)保障路徑，真正地改善了就業(yè)權(quán)保障的困境。因此，我們也必須不斷給失業(yè)者提供“增強就業(yè)能力”的制度保障，讓就業(yè)者能夠應(yīng)對能力弱化帶來的結(jié)構(gòu)性的就業(yè)風(fēng)險。

五、結(jié) 語

這兩個計劃（法案）闡述和分析的啟示并不僅僅限于此，它還促使我們重新認(rèn)識中國社會的書本立法和運作中的法律。①參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第73頁。當(dāng)然，筆者在這里提出種種問題（但遠遠不是全部或大部分），并不是要拒絕它，而是希望把我國當(dāng)前立法中的一些隱含的、深層次的問題提出來。立法是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，也是整個法律系統(tǒng)工程的一個不可缺少的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)代西方學(xué)者對立法概念的把握一般分兩種進路，即動態(tài)的立法和靜態(tài)的立法。前者主要關(guān)注的是法律規(guī)范的認(rèn)可、創(chuàng)制、修改和廢止這一動態(tài)的過程；后者著眼于立法的主體、對象、權(quán)限、體制與結(jié)果這些靜態(tài)。①參見孫國華：《法理求索》，中國檢察出版社2003年第1版，第36頁。當(dāng)我們在立法時，應(yīng)該考慮什么因素？什么才是當(dāng)下最應(yīng)該關(guān)注的問題？我們的立法不應(yīng)該是一種受制于政治主導(dǎo)下的、閉門造車的立法模式。筆者認(rèn)為，《促進就業(yè)法》在某種意義上來講，是一個很大進步。但是在立法技術(shù)及制度安排方面仍舊不成熟或欠周延，以此彰顯了我們在立法過程中的立法理論水平和立法技術(shù)等諸多的不足。在我們當(dāng)前立法的過程中，應(yīng)該更多地關(guān)注當(dāng)下的實際問題，而不應(yīng)該是一些“政策性立法”、“原則性立法”或者“政治宣言性”的昭示！通過對比和分析西方立法制度理念與立法技術(shù)，我們不難發(fā)現(xiàn)西方的立法是一種具備強烈前瞻性、程序性、操作性，符合現(xiàn)實社會問題的立法進路，確實有效地解決社會問題。如本文中分析的以就業(yè)能力的改善為依歸的就業(yè)權(quán)保障模式，就有效地改善了就業(yè)中福利依賴問題，實現(xiàn)就業(yè)權(quán)的保障。因此，我們國家的立法應(yīng)該要不斷學(xué)習(xí)國外的先進的理念（制度、程序），并將其置換成中國環(huán)境下或者說是本土化的法律規(guī)則，加強更多程序性或者操作性的法律規(guī)范，讓文本中的法律能夠變成現(xiàn)實中的法律，產(chǎn)生實際法律效果。讓法律為人服務(wù)，讓法律能夠真正解決社會問題，而不是在一部新的立法通過之后，社會的現(xiàn)實問題依舊如初。

以上的結(jié)論或許不盡正確，甚至有點偏頗，但筆者依舊堅信，隨著社會分工日益專業(yè)化，我們的立法技術(shù)也該日益專門化，而不是以政治哲學(xué)（盡管廣義上講也屬于法學(xué)）或者某種社會熱點，作為我們的立法熱點，甚至超越程序加快立法。②校車事件催生《校車條例》的誕生，充分說明了我國立法模式的不足?？茖W(xué)的立法模式，要求我們應(yīng)該更多地關(guān)注當(dāng)下的失業(yè)問題，而不是“政治原則性立法”，應(yīng)該是制定一些更為具有可操作性的立法規(guī)范，或者配套性立法制度，這樣才能真正地解決我們當(dāng)下的問題，才能有利于解決就業(yè)權(quán)保障問題。建立科學(xué)、民主、程序性的立法模式，才能從容地面對中國法治問題。