方太文

（四川竹海律師事務(wù)所，四川 宜賓 644000）

□法律

對撂荒及影響土地規(guī)模經(jīng)營行為實施強制締約的思考

方太文

（四川竹海律師事務(wù)所，四川 宜賓 644000）

對于撂荒承包耕地以及影響土地規(guī)模經(jīng)營的情形可以通過強制締約的方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，以實現(xiàn)土地的利用效率。強制締約的主體是土地承包經(jīng)營權(quán)人和集體組織成員以及集體組織外的成員，其依據(jù)是土地承包經(jīng)營權(quán)利的限制以及個人利益和社會公共利益的兼顧，其內(nèi)容包括土地流轉(zhuǎn)合同所需的基本內(nèi)容。

土地承包經(jīng)營權(quán)；撂荒；規(guī)模經(jīng)營；強制締約

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，承包人通過家庭承包方式或是荒地承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)系用益物權(quán)。據(jù)此，承包人享有的土地承包經(jīng)營權(quán)具有了物權(quán)的排他性效力。排他性既指發(fā)包人不能在已被承包的土地上再行設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)，亦指土地承包經(jīng)營權(quán)人在權(quán)利受到侵害時，有權(quán)排除他人干涉[1]。《農(nóng)村土地承包法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，承包期內(nèi)，無法定原因，發(fā)包人不得收回承包地，以及不得調(diào)整承包地。對于承包地的流轉(zhuǎn)由承包人決定，可以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、互換和入股等。

但是，如果承包人獲取土地承包經(jīng)營權(quán)后不使用承包地而任其荒蕪，損害的不僅僅是承包人自己的利益，而是整個社會土地資源的利用效率。社會主義新農(nóng)村的建設(shè)，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的和諧社會的構(gòu)建，應(yīng)當在穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)土地資源合理有效配置，提升土地規(guī)模經(jīng)營水平[2]。因此，如果承包人不妥善利用承包地，便違背了《物權(quán)法》規(guī)定其享有用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)的目的，其土地承包經(jīng)營權(quán)就應(yīng)該受到一定的限制。目前，影響土地使用效率的問題有：承包人撂荒以及承包人影響土地的規(guī)模經(jīng)營。

一 影響土地使用效率問題的法律措施缺陷

（一）關(guān)于承包人撂荒

《重慶市實施〈農(nóng)村土地承包法〉辦法》第五十一條規(guī)定，“以家庭方式承包的，在承包期內(nèi)，承包方撂荒承包耕地一年以上的，發(fā)包人可以組織代耕。代耕者不得損害土地的耕作條件，不得種植多年生作物。承包期內(nèi)，承包方回鄉(xiāng)要求繼續(xù)耕作其承包耕地的，其承包地在當季農(nóng)作物收獲后予以返還，或者按照雙方協(xié)商的其它方式返還?！?/p>

《土地管理法》第三十七條第一款規(guī)定，“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。”第三款規(guī)定，“承包經(jīng)營耕地的單位或者個人連續(xù)二年撂荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地?！薄痘巨r(nóng)田保護條例》第十八條第一款規(guī)定，“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪基本農(nóng)田?！钡诙钜?guī)定，“承包經(jīng)營基本農(nóng)田的單位或者個人連續(xù)2年撂荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當終止承包合同，收回發(fā)包的基本農(nóng)田?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，承包人撂荒的法律后果是，對于承包人撂荒一年以下的，發(fā)包人不得實施任何行為。這是用益物權(quán)支配性的本質(zhì)要求。對于承包人撂荒一年以上二年以下的，發(fā)包人可以組織他人代耕。對于承包人連續(xù)二年及以上撂荒的，發(fā)包人應(yīng)當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地。

但是，上述法律規(guī)定的法律后果并沒有有效的解決耕地閑置、荒蕪的情形。就發(fā)包人組織代耕的措施，代耕者不得種植多年生作物，承包人要求返還耕地的，根據(jù)《重慶市實施〈農(nóng)村土地承包法〉辦法》第五十一條的規(guī)定，代耕者必須得返還，這造成了代耕者預(yù)期利益的不確定性，此其一。發(fā)包人不一定會組織他人代耕①《重慶市實施〈農(nóng)村土地承包法〉辦法》第五十一條規(guī)定的是可以，而不是必須。，而可能是通過比如由縣（市）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村，層層簽訂責(zé)任狀的行政命令的方式強制承包人耕種[3]，此其二。而短期內(nèi)的代耕和強制耕種都不利于穩(wěn)定和發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，提高土地的利用效率。

就承包人收回耕地的情形，雖然《土地管理法》和《基本農(nóng)田保護條例》規(guī)定了發(fā)包人就承包人撂荒的可以收回承包地，但是《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》和《重慶市實施〈農(nóng)村土地承包法〉辦法》皆未規(guī)定發(fā)包人享有此項權(quán)利，并且《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的通知》（國辦發(fā)〔2004〕21號）第四條明確規(guī)定，“任何組織和個人不能以欠繳稅費和土地撂荒為由收回農(nóng)戶的承包地，已收回的要立即糾正，予以退還?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條也有類似規(guī)定，此其一?！敖谷魏螁挝缓蛡€人閑置、荒蕪耕地?！边@一規(guī)定針對的是征用土地搞非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但又未能及時動工致使土地閑置的情況，此其二。“承包經(jīng)營耕地的單位或者個人連續(xù)兩年撂荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地?！边@一規(guī)定過于粗糙，主要針對的是顯性拋荒，無法適用于隱性拋荒（如承包地種一季，閑置一季）和變相拋荒（如在承包地上種植樹木，以便今后不再耕種）[4]，此其三。發(fā)包人不收回耕地的法律后果《土地管理法》沒有明確規(guī)定，此其四。即使發(fā)包人收回耕地的，如何發(fā)包給其他人，法律沒有明確規(guī)定。如果有二人以上想承包收回的耕地，該如何處理，法律也沒有明確規(guī)定，此其五。因此，對于承包人撂荒的，該如何處理，需要另覓它途。

（二）關(guān)于承包人影響土地規(guī)模經(jīng)營

目前，分散的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制對實現(xiàn)土地規(guī)模經(jīng)營有所限制。比如，綦江縣安穩(wěn)鎮(zhèn)羊角村一社有一塊6畝大的水田，土地承包到戶時分給了23戶人家，劃成了23個小塊。2006年一個業(yè)主要承包這塊水田蓋大棚采用科學(xué)方法種蔬菜，可是23戶農(nóng)戶中有兩戶堅決不同意轉(zhuǎn)租土地，這兩戶的田塊恰好在大田的中間，業(yè)主投資科學(xué)種蔬菜的計劃沒有實現(xiàn)

業(yè)主土地規(guī)模經(jīng)營不能實現(xiàn)是2戶農(nóng)戶行使其享有的土地承包經(jīng)營權(quán)支配性本質(zhì)的體現(xiàn)。其不愿流轉(zhuǎn)承包土地，任何人不得強制其流轉(zhuǎn)。由于2戶農(nóng)戶不愿意轉(zhuǎn)租土地，不僅影響了土地規(guī)模經(jīng)營，也影響了其他21戶農(nóng)戶行使其土地承包經(jīng)營權(quán)——土地流轉(zhuǎn)的權(quán)利。如何在穩(wěn)定家庭承包關(guān)系的基礎(chǔ)上，發(fā)展規(guī)模經(jīng)營，協(xié)調(diào)土地規(guī)模經(jīng)營和農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)的沖突，需要法律提供解決之道。

二 解決方式之強制締約

強制締約，是指根據(jù)法律制度規(guī)范及其解釋，為一個受益人的合法權(quán)益，在無權(quán)利主體意思拘束的情況下，使一個權(quán)利主體負擔(dān)與該受益人簽訂具有特定內(nèi)容或者應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)[6]?；蛘呤且粋€權(quán)利主體負有應(yīng)相對人的請求而與其訂立合同的義務(wù)，或者是一個權(quán)利主體有義務(wù)向相對人發(fā)出要約以訂立合同。合同法的基本原則是締約自由原則，只有基于法律規(guī)定，或在特定場合若不締約就意味著當事人故意侵害社會公共利益、社會公德（公序良俗）的情形下，法律才應(yīng)當承認強制締約的存在[7]。

（一）強制締約的依據(jù)

現(xiàn)行法律未明確規(guī)定承包人有強制締約的義務(wù)。那么，在上述情況下能否通過法律解釋確定承包人有強制締約的義務(wù)呢？法律之所以規(guī)定，承包期內(nèi)，發(fā)包人不得收回承包地，不得調(diào)整承包地，目的是通過物權(quán)這一強有力的保護方式，維護對承包人具有生存保障意義的土地承包經(jīng)營權(quán)不受侵害。但是，權(quán)利的行使受到一定的限制是現(xiàn)代各國通用的原則。對土地承包經(jīng)營權(quán)進行保護的同時，也應(yīng)從有利于市場經(jīng)濟發(fā)展、農(nóng)村土地利用效率提高以及保護社會公共利益出發(fā)，對土地承包經(jīng)營權(quán)的行使作必要的限制。

賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的目的，不僅僅是給予農(nóng)民生活保障，也是為了提供土地利用效率，增加農(nóng)民收入。誠然，基于城市農(nóng)村二元結(jié)構(gòu)的原因，通過家庭承包方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)與摞荒土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)不同，前者是基于土地按人或按勞動力均有的原則而產(chǎn)生的，后者是基于市場按效益最大化原則配置的[8]。但是，隨著農(nóng)村各項保障制度的完善，土地對農(nóng)民生活的保障功能應(yīng)當有所減弱。土地流轉(zhuǎn)的目標是，提升農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化水平，促進土地資源的優(yōu)化配置，提高土地利用率和產(chǎn)出率，提高農(nóng)產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)率和商品率[9]。這就要求通過家庭方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)也得遵守市場效益最大化原則。因此，承包人的行為不得損害或妨礙土地效益最大化原則便是其應(yīng)負的一個義務(wù)。承包人只有經(jīng)營土地，土地才能有高效益，是故，承包人不得撂荒。如果承包人撂荒的，在不剝奪承包人承包經(jīng)營權(quán)的前提下，利用土地是有必要的，而強制承包人出租或轉(zhuǎn)包是一種恰當方式——既不損害承包人的用益物權(quán)，又有效利用了土地。

對于承包人影響土地規(guī)模經(jīng)營的情況，2戶農(nóng)戶也負有強制締約的義務(wù)。首先，2戶農(nóng)戶承包的耕地原本是與其他21戶承包人承包的耕地連在一起的，基于耕地按人或按勞動力均有的原則，發(fā)包人將一塊連片的土地分別發(fā)包給23戶農(nóng)戶。如果因為其中的一人或少數(shù)幾人不同意流轉(zhuǎn)則其后果是：其一，其本身的土地效益不能提高；其二，影響其它土地效益的提高。因此，在不損害2戶農(nóng)戶承包權(quán)益的前提下，可以強制這2戶農(nóng)民流轉(zhuǎn)其承包耕地。正如無法分割使用的各個商鋪所有人有義務(wù)滿足其他商鋪所有人將各商鋪共同經(jīng)營以獲得高效益的義務(wù)一樣①“顧錫炎訴無錫市哈哈餐飲美食有限公司未經(jīng)同意使用其房產(chǎn)要求遷讓案”，最高人民法院公報應(yīng)用法學(xué)研究所《人民法院案例選》[C].2003，（4）.。但是，此種情況實施強制締約義務(wù)的前提是能夠保證實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”，即一人經(jīng)營者在不損害2戶農(nóng)戶利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)土地規(guī)模經(jīng)營（因為一個人規(guī)模經(jīng)營并不一定比26戶人單獨經(jīng)營效益好）。其次，撂荒比這種情況更嚴重，因此，舉重以名輕，此種情況，承包人也負有強制締約義務(wù)。

（二）強制締約下的土地流轉(zhuǎn)方式

因為零星的純農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的效益相比打工低，因此，重慶農(nóng)民多不愿從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，即使受經(jīng)濟危機的影響，農(nóng)民工就業(yè)困難，重慶農(nóng)民工棄農(nóng)傾向亦是明顯的[10]。而農(nóng)民工的身份依然是農(nóng)民，土地仍舊是其主要的生存保障，在完善戶籍制度改革和農(nóng)民的養(yǎng)老保障體制之前不宜收回其承包地。

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)方式有轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出資、互換和出租等方式。由于轉(zhuǎn)讓方式涉及物權(quán)變動——承包人將喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，因此，不宜強制承包人轉(zhuǎn)讓其承包地。由于土地具有級差性，不同地塊其肥沃程度不一，且承包人撂荒，并不想耕種，因此，也不能強制承包人互換土地，不然另外一塊土地仍將被撂荒。由于土地入股公司還處于探索階段，重慶市目前只成立了兩家以土地入股的公司，且入股之后還面臨著一些難以解決的風(fēng)險[11]。因此，可以采用具有質(zhì)的統(tǒng)一性的出租或轉(zhuǎn)包方式[12]，使承包地不致荒蕪，此其一；土地承包人亦不會喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，此其二。

（三）強制締約的內(nèi)容

強制締約也是通過要約承諾的方式簽訂合同，合同是締約雙方真實意思的表示，要約人不能將自己的意思強加給強制承諾人——承包人。因此，強制轉(zhuǎn)包或出租的合同內(nèi)容應(yīng)當由中立的第三方提供。重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包（出租）示范合同規(guī)定的內(nèi)容可以作為參考[13]。

合同內(nèi)容應(yīng)當包括：①轉(zhuǎn)包或出租的標的基本情況。轉(zhuǎn)包或出租的標的目前適用的范圍宜為顯性拋荒（因為隱性拋荒和變相拋荒的認定標準還不確定）。鑒于強制締約的目的是防止土地被撂荒或?qū)崿F(xiàn)土地的規(guī)模經(jīng)營，所以，轉(zhuǎn)包或出租的標的應(yīng)該是承包地的全部，而不是承包地之一部。②轉(zhuǎn)包或出租期限，該期限可以由締約人確定，但最短不能少于一年，因為一年期限，可以通過發(fā)包人組織他人代耕的方式解決，最長不得超過土地承包期的剩余期限。③轉(zhuǎn)包、出租價款及支付方式。轉(zhuǎn)包、出租價款應(yīng)按實際面積計算，而不是土地承包經(jīng)營權(quán)登記面積計算；價款可以按當?shù)禺斈曛械仁袌鰞r格計算，但不得低于承包人自身耕種所獲得的收益。支付種類是實物支付還是貨幣支付，應(yīng)該由承包人決定，承包人要求更改為貨幣支付的，受讓人應(yīng)該同意，并參照當?shù)禺斈曛械仁袌鰞r格計算。支付時間是提前支付，逐年支付，還是一次性支付，應(yīng)該由承包人決定，承包人不做決定的，可由受讓人決定。④土地交付。于合同成立生效時一次性交付。⑤合同到期后地上構(gòu)（附）著物及相關(guān)設(shè)施的處理，根據(jù)民法的一般原理，應(yīng)該由承包人享有。⑥合同變更、解除。⑦違約責(zé)任。對于雙方不能協(xié)商確定的違約責(zé)任類型，可以按合同法的規(guī)定處理。⑧其他約定，比如合同期內(nèi)，該土地涉及的國家有關(guān)政策性補貼、補助及其他費用等權(quán)利應(yīng)該由受讓方享有，因為這是國家對土地經(jīng)營的補助。合同期內(nèi)，如果該土地被依法征收、征用、占用，相關(guān)補償款，除青苗補償費由受讓人享有外，應(yīng)該由承包人享有，因為這是對土地承包經(jīng)營權(quán)人的補償。

（四）強制締約主體

發(fā)包人是土地所有權(quán)人，承包人取得的土地承包經(jīng)營權(quán)屬于限制性物權(quán)——對發(fā)包人土地所有權(quán)的限制。強制締約的目的是通過強制承包人流轉(zhuǎn)土地的方式，提高土地的使用效率。因此，在強制締約下，土地流轉(zhuǎn)的承諾人依然應(yīng)該是承包人，而不應(yīng)當是發(fā)包人。換言之，發(fā)包人在未獲承包人授權(quán)的情況下，無權(quán)代替承包人與他人簽訂轉(zhuǎn)包或出租合同。

根據(jù)法律的規(guī)定，撂荒的法律后果是組織他人代耕或收回耕地。對于承包人撂荒一年以上二年以下的，如果本集體其他成員想要耕種的，可以通知承包人，承包人不愿繼續(xù)耕種的，應(yīng)當與其簽訂轉(zhuǎn)租或轉(zhuǎn)包合同。對于承包人撂荒二年以上的，如果發(fā)包人未收回承包地，其他成員可以向承包人發(fā)出要約，承包人不耕種的，應(yīng)當與其他成員簽訂轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)租合同。本集體組織成員有多人欲耕種土地的，可以經(jīng)由發(fā)包人或集體組織成員多數(shù)人根據(jù)各自的承包耕種能力決定。但是，轉(zhuǎn)包的要約人只能是本集體組織成員①《重慶市實施〈農(nóng)村土地承包法〉辦法》第三十三條第一款“土地轉(zhuǎn)包是將以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，部分或者全部轉(zhuǎn)移給本集體經(jīng)濟組織內(nèi)其他農(nóng)戶的行為?！保D(zhuǎn)租的要約人既可以是本集體組織成員，也可以是本集體組織以外的人員，但本集體組織成員應(yīng)享有優(yōu)先承包權(quán)。對于影響土地規(guī)模經(jīng)營的情形，也應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定處理。

三結(jié)語

強制締約權(quán)利人取得承包地后負有下列義務(wù)：維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害②參見《農(nóng)村土地承包法》第17條.。

強制締約權(quán)利人不按照國家法律法規(guī)和有關(guān)政策規(guī)定使用流轉(zhuǎn)土地，給該土地造成永久性損害的，承包人有權(quán)解除合同，收回土地承包經(jīng)營權(quán)。承包人違反合同約定擅自干涉和破壞強制締約權(quán)利人的生產(chǎn)與經(jīng)營，使強制締約權(quán)利人無法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，強制締約權(quán)利人有權(quán)請求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

[1]尹 田.物權(quán)法理論評析與思考[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.38-4 0.

[2][9]重慶市人民政府辦公廳關(guān)于加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)促進規(guī)模經(jīng)營發(fā)展的意見（試行）[S]．渝辦發(fā)[2007]250.

[3]俞金堯.土地拋荒為哪般[N].中國社會科學(xué)院報，2009-0 2-1 9（2）.

[4]陳小君.中國農(nóng)民最需要解決哪些問題兩重要物權(quán)需立法完善[EB/OL].http://www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?id=25810.

[5]蔡 律.重慶市農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)調(diào)查報告[EB/OL].http://wzqgsj.banzhu.net/article/wzqgsj-1 4-1139531.html.

[6]施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭 沖譯.北京:法律出版社，2006.394-3 98.

[7]崔建遠.強制締約及其中國化[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線.2006，（5）：214.

[8][12]崔建遠.物權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.285-286、295.

[10]重慶農(nóng)民工就業(yè)與收入現(xiàn)狀調(diào)查[EB/OL].http://www.cq.gov.cn/zwgk/zwzt/148275.htm.

[11]重慶“土地流轉(zhuǎn)”謹慎前行[EB/OL].http://news.sohu.com/20070829/n251840641.shtml.

[13]重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包（出租）合同（示范文本）[EB/OL].http://www.cqgs12315.cn/WebEditor/Upload File/200911916518439o.dc.h ttp://www.cqgs 12315cn/WebEditor/UploadFile/2009119165128103.doc.

D922.3

A

1674-3 652（2011）05-0 145-0 4

2011-07-18

方太文（1983- ），男，浙江衢州人，四川竹海律師事務(wù)所律師，西南政法大學(xué)2008級民商法碩士生，主要從事合同法、公司法、保險法法研究。

[責(zé)任編輯：何 來]