劉 燕

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

●法學(xué)研究

中國(guó)實(shí)證法對(duì)物權(quán)行為的態(tài)度和立場(chǎng)

劉 燕

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

物權(quán)行為理論自產(chǎn)生之日起便備受質(zhì)疑。物權(quán)行為的分離原則和抽象原則是這一理論的兩大基石，對(duì)物權(quán)行為理論的質(zhì)疑，也主要體現(xiàn)為對(duì)這兩大原則的論爭(zhēng)。法國(guó)、德國(guó)、日本、瑞士對(duì)物權(quán)行為采取了不同的立法例。中國(guó)實(shí)證法已認(rèn)可了物權(quán)行為理論，如《物權(quán)法》以實(shí)體法形式確立了物債二分的體例，《民事案例案由規(guī)定》則從司法政策角度明確了物權(quán)行為的無(wú)因性。但中國(guó)立法中有關(guān)物權(quán)行為的規(guī)定存在模糊性和混亂性，對(duì)此，有待于在未來(lái)民法典的編纂過(guò)程中予以改進(jìn)和完善。

物權(quán)行為；分離原則；抽象原則；善意取得；公示公信

物權(quán)行為理論自其產(chǎn)生起就受到了來(lái)自各方的質(zhì)疑，但其邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性和體系上的完整性又讓反對(duì)者很難徹底否定物權(quán)行為理論，德國(guó)民法對(duì)其上百年的堅(jiān)持和完善，也從實(shí)然的角度證明了其存在的價(jià)值。在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）頒布之前，我國(guó)學(xué)者對(duì)應(yīng)否承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性的爭(zhēng)論一度達(dá)到白熱化。隨著《物權(quán)法》的出臺(tái)，我國(guó)民法典奉行物債二分的體例已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。在物債二分體系之下，對(duì)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性應(yīng)采取怎樣的態(tài)度，學(xué)者之間仍有較大分歧，值得我們進(jìn)一步探討。以下，筆者將從基本概念和基本理論入手，對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)論證。

一、物權(quán)行為的概念

《德國(guó)民法典》創(chuàng)設(shè)了債編與物編的分列體系，法律行為發(fā)生于物法領(lǐng)域?yàn)槲餀?quán)行為，發(fā)生于債法領(lǐng)域則為債權(quán)行為。①自1896年《德國(guó)民法典》公布以來(lái)，物權(quán)行為概念即成為德國(guó)民法及大陸法系受德國(guó)民法影響的各國(guó)民法的一個(gè)重要概念。

關(guān)于物權(quán)行為的概念，德國(guó)學(xué)者之間的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，我國(guó)大陸學(xué)者和臺(tái)灣學(xué)者也有不同的見解，因角度不同而大致有效力說(shuō)、目的說(shuō)、要件說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)四種觀點(diǎn)。

效力說(shuō)，從物權(quán)行為效力角度出發(fā)，認(rèn)為物權(quán)行為是直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，或者發(fā)生物權(quán)法效果的法律行為；目的說(shuō)，從物權(quán)行為目的角度出發(fā)，認(rèn)為物權(quán)行為是以物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為；要件說(shuō)，從物權(quán)行為要件角度出發(fā)，認(rèn)為物權(quán)行為是由物權(quán)變動(dòng)的意思表示與特定形式相結(jié)合的法律行為；內(nèi)容說(shuō)，從物權(quán)行為內(nèi)容的角度出發(fā)，認(rèn)為物權(quán)行為是以物權(quán)直接變動(dòng)為內(nèi)容的法律行為。②

王澤鑒先生曾明確給出物權(quán)行為的定義。他認(rèn)為，物權(quán)行為是指物權(quán)之設(shè)定或移轉(zhuǎn)直接發(fā)生變動(dòng)之法律事實(shí)。③物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件。④

從法律行為的邏輯來(lái)看，物權(quán)行為作為法律行為的下位概念，其必然是發(fā)生物權(quán)法律效果的法律行為。物權(quán)行為的分離原則和抽象原則是這一理論的兩大基石，所謂對(duì)物權(quán)行為的反對(duì)，也主要體現(xiàn)為對(duì)這兩大原則的質(zhì)疑。研究物權(quán)行為，便不得不對(duì)這兩大原則進(jìn)行透徹分析。

二、分離原則及其質(zhì)疑

（一）分離原則概述

分離原則，又稱區(qū)分原則，即物權(quán)行為的獨(dú)立性原則，對(duì)其可作兩層理解：從狹義上講，物權(quán)行為的獨(dú)立性較側(cè)重法律行為的內(nèi)容。此時(shí)，所謂“分離”強(qiáng)調(diào)的是在同一規(guī)范體系內(nèi)，債法效力與物法效力相分離。從更全面的角度看，除了效力上的分離外，還包括構(gòu)成要件方面，即“產(chǎn)生債法效力者與產(chǎn)生物法效力者分屬兩項(xiàng)相互獨(dú)立的法律行為，各有其構(gòu)成要件”⑤。

通俗地講，當(dāng)事人雙方訂立買賣契約，僅使雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而買賣契約之下標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移還需要具備其他合意，也就是獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)意思。由此我們可以看出，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的過(guò)程中，起決定作用的是當(dāng)事人的意志。作為民法基本原則之一的“私法自治”，毫無(wú)疑問(wèn)地構(gòu)成了分離原則的理念基礎(chǔ)。

通常認(rèn)為，分離原則是物債二分體系下的邏輯必然結(jié)果。沃爾夫教授認(rèn)為分離原則不但符合契約自由原則的精神，也是經(jīng)濟(jì)生活的必然邏輯⑥。

（二）對(duì)分離原則的否定

在質(zhì)疑物權(quán)行為的分離原則時(shí)，德國(guó)學(xué)者基爾克的“手套交易理論”經(jīng)常被引用?；鶢柨苏J(rèn)為物權(quán)行為理論特別是它的區(qū)分原則，使簡(jiǎn)單交易復(fù)雜化，即使在買一副手套的過(guò)程中人們也要考慮兩個(gè)契約加一個(gè)行為：其一，債權(quán)契約，基于此契約當(dāng)事人雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其二，單純?yōu)樗袡?quán)的讓與而締結(jié)的，與前述債權(quán)契約完全分離的物權(quán)契約；其三，完全人為擬制的交付行為?；鶢柨苏J(rèn)為，這“實(shí)際上只不過(guò)是對(duì)于單一的法律行為有兩個(gè)相異的觀察方式而已”，進(jìn)而指出“捏造兩種互為獨(dú)立的契約，不僅會(huì)混亂現(xiàn)實(shí)的法律過(guò)程，實(shí)定法也會(huì)因極端的形式思考而受到妨害”。⑦

（三）對(duì)否定論者的質(zhì)疑

對(duì)于“手套交易理論”，謝懷栻先生針鋒相對(duì)地指出：“在一個(gè)遠(yuǎn)期的復(fù)雜交易中，是可以劃分為三個(gè)行為的。比如購(gòu)買波音飛機(jī)，幾年后才交貨，在現(xiàn)代社會(huì)里，很多交易都是這樣的。在這些交易中不能不讓人想到有不同的行為”。⑧

事實(shí)上，不僅在大宗貨物的遠(yuǎn)期交易中可以明確地看到物權(quán)行為的存在，即使在“手套交易”中，也清晰地存在物權(quán)合意。例如，當(dāng)一個(gè)人到商店買手套，與店主達(dá)成口頭交易合同后，發(fā)現(xiàn)口袋里的錢不夠或者說(shuō)發(fā)現(xiàn)商店現(xiàn)有的手套都存在瑕疵，于是不得不放棄購(gòu)買。這種情形下，我們不能否認(rèn)雙方在先達(dá)成的口頭交易的存在及其效力，但是之所以沒(méi)有引起物權(quán)的變動(dòng)，恰恰是因?yàn)樘厥獾脑驅(qū)е缕錄](méi)有達(dá)成物權(quán)上的合意。我們不能因?yàn)樵谡５暮?jiǎn)單交易中引入物權(quán)合意略顯悖于常理就否認(rèn)物權(quán)行為客觀存在。

隨著交易形態(tài)的多樣化，在遠(yuǎn)期交易以及當(dāng)事人有意分階段完成的交易中，肯定物權(quán)行為的獨(dú)立存在，不僅沒(méi)有脫離現(xiàn)實(shí)生活，反而比認(rèn)為所有權(quán)當(dāng)然因買賣契約而轉(zhuǎn)移更準(zhǔn)確地反映了實(shí)際生活。那種認(rèn)為物權(quán)行為純粹是主觀的構(gòu)想、沒(méi)有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的觀點(diǎn)顯得過(guò)于極端。蘇永欽教授也認(rèn)為，債權(quán)和物權(quán)二分是《德國(guó)民法典》的一個(gè)非常成功的建構(gòu)，將債編和物編分開的唯一理由就是物權(quán)法定原則，債是自由的，物權(quán)法定原則使物、債變成了兩個(gè)世界。⑨

三、抽象原則及其質(zhì)疑

（一）抽象原則概述

抽象原則，也稱物權(quán)行為的無(wú)因性。無(wú)因性原則最早由德國(guó)薩維尼提出。19世紀(jì)初期，薩維尼在其大學(xué)講義中曾指出，為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而是含有一項(xiàng)移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。在其1840年發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系》中，薩氏進(jìn)一步闡述了物權(quán)契約，認(rèn)為債權(quán)契約之外的交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，不僅包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，也包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。⑩

蘇永欽教授認(rèn)為，“所謂有因或無(wú)因，指的即是法律原因（目的）與該法律行為（方法）結(jié)合或抽離，使行為的效力受制于原因（有因），或獨(dú)立于原因（無(wú)因）?！保?1）

在學(xué)理上，可將抽象原則區(qū)分為外部抽象和內(nèi)部抽象。外部抽象，即狹義的抽象原則，是指物權(quán)行為在其效力上不受債權(quán)行為效力的影響。內(nèi)部抽象，則指物權(quán)行為的內(nèi)容獨(dú)立于債權(quán)行為。

抽象原則的理論基礎(chǔ)也是私法自治。與分離原則不同，抽象原則是立法者基于政策考慮的價(jià)值選擇問(wèn)題，而不是邏輯的必然。

（二）對(duì)抽象原則的否定及筆者的質(zhì)疑

對(duì)物權(quán)行為持否定論者認(rèn)為，堅(jiān)持物權(quán)行為的無(wú)因性不僅脫離實(shí)際生活，而且對(duì)出賣人不公。此外，無(wú)因性理論本身的抽象難懂，也是否定者對(duì)物權(quán)行為批評(píng)的視角之一。在否定者看來(lái)，在交易行為無(wú)效而物權(quán)合意有效的情況下（在承認(rèn)物權(quán)行為理論及其無(wú)因性的前提下，這是物權(quán)行為與債權(quán)行為必然存在的一種效力情形），出賣人僅享有不當(dāng)?shù)美颠€這一債上請(qǐng)求權(quán)，對(duì)出賣人的保障極為不利，尤其在買受人破產(chǎn)的情況下，這一點(diǎn)更為突出。

這一說(shuō)法看似妥當(dāng)，但問(wèn)題在于，反對(duì)者忽略了在市場(chǎng)交易中，任何一個(gè)人都有可能是出賣人也有可能是買受人；可能在這一交易中為出賣人，在另一交易中就是買受人。這樣看來(lái)，即使采納物權(quán)行為的無(wú)因性理論對(duì)出賣人不公，那么對(duì)任何人而言，這種不公的概率都是趨于同一的。所以，這一理論并沒(méi)有對(duì)任何一個(gè)群體進(jìn)行特殊的偏袒，也沒(méi)有使任何人永遠(yuǎn)遭遇法律的不公。

不僅如此，抽象原則更大程度上維護(hù)了私法自治的原則，基于此更能合理地解決法律糾紛。而且正如前面所論證遠(yuǎn)期交易及普通交易的意外情形，此時(shí)承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性似乎更有利于保護(hù)交易安全。

四、物權(quán)行為相關(guān)制度解讀

要透徹理解物權(quán)行為理論，僅掌握其概念與兩大基本原則是遠(yuǎn)不夠的，還需要對(duì)相關(guān)法律制度予以了解。在物權(quán)法的邏輯體系中，物權(quán)的取得規(guī)則主要是物權(quán)公示主義、善意取得制度與物權(quán)行為無(wú)因制度。（12）分析物權(quán)行為理論尤其是了解其無(wú)因性，有必要對(duì)公示公信原則和善意取得制度加以解讀。

（一）公示公信與物權(quán)行為無(wú)因性

公示、公信是物權(quán)變動(dòng)的兩大原則。所謂公示，“是將物權(quán)變動(dòng)的意思表示公開向社會(huì)公眾顯示”（13）。一般而言，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式為交付，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式為登記。物權(quán)變動(dòng)公示后，即產(chǎn)生權(quán)利變動(dòng)的效力，發(fā)生物權(quán)的得喪變更的法律后果，并受法律保護(hù)；不公示，則不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。所謂公信，“是指公示所產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)效力的可信賴性”（14）。也就是說(shuō)，在公信原則之下，如果物權(quán)變動(dòng)經(jīng)公示，即使標(biāo)的物出讓人事實(shí)上無(wú)處分權(quán)，善意受讓人基于對(duì)公示的信賴，仍能取得物權(quán)。

公示公信原則旨在確保善意第三人取得的所有權(quán)，阻斷物權(quán)的追及力。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)因交付而完成阻斷，這在各國(guó)幾乎無(wú)異，但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記的公示效力，依各國(guó)的做法又可分為“登記生效主義”和“登記對(duì)抗主義”。

依登記生效主義，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓合意與實(shí)際交付行為均不發(fā)生移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的效力，唯有登記才能使物權(quán)確定地發(fā)生變動(dòng)。而且，此時(shí)登記作為公示要件，可以產(chǎn)生對(duì)抗包括第三人和當(dāng)事人在內(nèi)任何人的公信力。而在登記對(duì)抗主義中，登記并不是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)的必要條件，在當(dāng)事人之間并不產(chǎn)生約束力，只起到對(duì)抗第三人的效力?！爱?dāng)事人可以基于自己的意思決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)”。（15）

通過(guò)前述對(duì)物權(quán)行為理論的梳理，我們不難看出，與公示公信原則相同，物權(quán)行為無(wú)因性也是對(duì)原因行為的排斥。根據(jù)物權(quán)行為的無(wú)因性和公示公信原則，“人們都只需要了解物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，而無(wú)義務(wù)去追究物權(quán)變動(dòng)之原因，只要沒(méi)反證，交易人便視為善意依賴公示之人而得到保護(hù)”（16）。可以說(shuō)，物權(quán)行為的無(wú)因性理論是對(duì)物權(quán)公示公信主義的全面反映，朱慶育先生更進(jìn)一步地認(rèn)為“物權(quán)行為的無(wú)因是物權(quán)公示公信主義的邏輯延展”（17）。

（二）善意取得與物權(quán)行為理論

與公示公信原則相比，善意取得制度則更進(jìn)一步地確保了善意第三人的權(quán)利。這一制度本身旨在解決受讓人自非權(quán)利人手中取得標(biāo)的物時(shí)的效力問(wèn)題，是受讓人基于物權(quán)公示的效力從非權(quán)利人處依法取得物權(quán)的制度。所謂“善意”，就是指受讓人受讓權(quán)利時(shí)不存在重大過(guò)失，不知道且不應(yīng)當(dāng)知道讓與人缺乏處分權(quán)。在第三人善意的情形下，物權(quán)的追及力也當(dāng)然地被阻斷。依我國(guó)《物權(quán)法》第106條對(duì)善意取得的規(guī)定，這種阻斷效力同時(shí)適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。

顯而易見，善意取得制度是一種保護(hù)交易安全的制度，而物權(quán)行為無(wú)因性的主要價(jià)值也在于保護(hù)交易安全。反對(duì)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，“善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已無(wú)存在的必要”（18）。但是，善意取得制度并不能完全吸收物權(quán)行為無(wú)因性的功能，特別是在受讓人非善意時(shí)，“他取得標(biāo)的物的行為就侵害了物權(quán)人的物權(quán)，物權(quán)人主張返還原物的依據(jù)是物上請(qǐng)求權(quán)這一物權(quán)的救濟(jì)權(quán)，且此時(shí)尚涉及到物權(quán)行為無(wú)因性問(wèn)題”（19）。事實(shí)上，在承認(rèn)物權(quán)行為的前提下，善意取得制度本身就是一個(gè)物權(quán)行為。

五、國(guó)外立法例概述

在闡述了物權(quán)行為理論及其相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，我們有必要梳理一下大陸法系國(guó)家中，對(duì)物權(quán)行為理論立法比較有代表性的幾個(gè)國(guó)家的立法例，這對(duì)于考察中國(guó)實(shí)證法對(duì)物權(quán)行為規(guī)定的沿革也是大有裨益的。

法國(guó)民法典采“意思主義”——不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立存在，認(rèn)為在依據(jù)契約設(shè)定、轉(zhuǎn)讓物權(quán)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)只是債權(quán)變動(dòng)的效果，而不存在與債權(quán)行為相分離的物權(quán)行為。

由于法國(guó)民法典出臺(tái)較早，當(dāng)時(shí)交易簡(jiǎn)單，不承認(rèn)物權(quán)行為，也足以解決當(dāng)時(shí)的糾紛，貌似也無(wú)妨經(jīng)濟(jì)生活。但是同樣采取意思主義的日本民法典在理論和實(shí)踐上卻陷入了邏輯矛盾。

日本民法典因襲法國(guó)的意思主義，不同的是，它一方面承認(rèn)德國(guó)民法典中物權(quán)與債權(quán)的劃分，另一方面，在物權(quán)的取得和變動(dòng)方式上又不承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，更無(wú)從談起無(wú)因性問(wèn)題，這樣的規(guī)定導(dǎo)致了理論上的諸多爭(zhēng)議。日本著名學(xué)者我妻榮曾指出，“日本民法只是繼受了德國(guó)法物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分而沒(méi)有清楚地繼受德意志法系的處分行為理論，是日本民法的一個(gè)遺憾”（20）。而且，在日本立法例中，往往會(huì)出現(xiàn)物權(quán)的雙重讓與，這對(duì)物權(quán)的對(duì)世性和一物一權(quán)主義構(gòu)成了挑戰(zhàn)，使其物權(quán)體系陷入不能自圓其說(shuō)的境地。

德國(guó)民法典采“物權(quán)形式主義”——認(rèn)為在債權(quán)行為以外存在獨(dú)立的物權(quán)行為，物權(quán)因法律行為發(fā)生變動(dòng)時(shí)，需要有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，并要有完成交付或登記的法定形式。物權(quán)形式主義將法律行為按其效果不同區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為。正如前面已經(jīng)提到的物債二分，發(fā)生于物權(quán)行為領(lǐng)域?yàn)槲餀?quán)行為，發(fā)生于債法領(lǐng)域則為債權(quán)行為，債權(quán)行為的效果是使特定的債務(wù)人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，物權(quán)行為的效果便是物權(quán)變動(dòng)。

瑞士民法典把意思主義和物權(quán)形式主義結(jié)合起來(lái)，各取一部分形成自己的主張，采“債權(quán)形式主義”也稱“折中主義”。折中主義認(rèn)為：物權(quán)變動(dòng)的效力是債權(quán)行為與交付或者登記之形式共同作用的結(jié)果。也就是說(shuō)債權(quán)形式主義既不承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)效力由債權(quán)行為引起，也不認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)行為的結(jié)果，而認(rèn)為它是債權(quán)行為與物權(quán)行為兩者結(jié)合產(chǎn)生的效力。

六、中國(guó)實(shí)證法分析

《物權(quán)法》頒布之前，學(xué)者針對(duì)《民法通則》第72條與《合同法》第51條是否承認(rèn)物權(quán)行為而存有較大爭(zhēng)議，反對(duì)者的聲音似乎占據(jù)了主流?！段餀?quán)法》頒布之后，雖仍有學(xué)者堅(jiān)持我國(guó)不存在物權(quán)行為之說(shuō)，更無(wú)從談物權(quán)行為的無(wú)因性，但更多的人逐漸傾向于主張我國(guó)已明確地規(guī)定了物權(quán)行為及其區(qū)分原則，對(duì)于是否存在物權(quán)行為的抽象原則仍有較大的分歧。以下，筆者結(jié)合眾家之言，以中國(guó)實(shí)證法的規(guī)定為基礎(chǔ)，闡述個(gè)人的見解。

（一）物權(quán)行為及其分離原則客觀存在論

由于“物權(quán)與債權(quán)、物權(quán)行為與債權(quán)行為的劃分是一個(gè)東西”，（21）“有了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，那么就必然會(huì)有物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離”（22）。所以只要論證我國(guó)實(shí)證法上存在明確的物債二分，物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離便是題中之義。所以物權(quán)行為的分離原則是否存在在此一并討論。

如前所述，物權(quán)行為的核心即為物權(quán)的意思表示（物權(quán)合意）。僅從條文上看，《合同法》只規(guī)范了債權(quán)契約，沒(méi)有提到物權(quán)契約或物權(quán)合意，但我們不能就此草率地否認(rèn)物權(quán)契約的存在。誠(chéng)如王澤鑒先生所言，民法典不是教科書，民法不能設(shè)定一條規(guī)定，表示“本法除債權(quán)行為外，尚承認(rèn)物權(quán)行為”，民法典需參酌學(xué)說(shuō)始能了解其規(guī)范目的及理論體系。（23）

1.物權(quán)行為在合同法領(lǐng)域存在的必要性。我國(guó)《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！备鶕?jù)此條文對(duì)買賣契約的定義，似乎可以理解為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是買賣合同的結(jié)果，而不需要有轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的物權(quán)合意。但同時(shí)《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。”由此可見，當(dāng)事人的債權(quán)合意只產(chǎn)生負(fù)擔(dān)效力，并不必然發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

既然如此，我們需要繼續(xù)探究，這一移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為與什么有關(guān)，是否真的存在另外一個(gè)合意？當(dāng)然，如果將出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)認(rèn)定為事實(shí)行為，也不需要有物權(quán)合意。但是，基于事實(shí)行為讓與權(quán)利，難免令人匪夷所思。

《合同法》第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。”此條關(guān)于所有權(quán)保留的規(guī)定排除了物權(quán)行為作為事實(shí)行為存在的可能性。因?yàn)槭聦?shí)行為不存在附條件一說(shuō)，而此條關(guān)于所有權(quán)保留的規(guī)定，恰是以買受人履行義務(wù)作為讓與所有權(quán)的延緩條件。（24）既然，物權(quán)行為不可能是事實(shí)行為，且所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與債權(quán)合意無(wú)關(guān)，這就意味著，“惟有承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)合意，方可無(wú)障礙地解釋所有權(quán)保留買賣”（25）。

2.物權(quán)行為理論在物權(quán)法體系中存在的必然性?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！边@一規(guī)定就明確了，物權(quán)是否變動(dòng)，以是否登記為準(zhǔn)，合同的效力不能直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)。進(jìn)一步講，也就是將合同的效力與物權(quán)變動(dòng)的效力區(qū)分開來(lái)，合同適用《合同法》，物權(quán)變動(dòng)適用登記制度。合同有效且登記完畢，才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果；合同有效但是物權(quán)變動(dòng)未登記的，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。

遺憾的是，《物權(quán)法》第15條所明確的區(qū)分原則僅適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)關(guān)系，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)，并沒(méi)有予以明確。相比實(shí)體法，最高人民法院2008年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》更為直接地運(yùn)用了“物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果相區(qū)分的原則”（26）的說(shuō)法。既然分離原則是物債二分體系下的邏輯必然結(jié)果，實(shí)證法上的明確規(guī)定，顯然確定了物權(quán)行為，當(dāng)然同時(shí)也就承認(rèn)了物權(quán)行為的區(qū)分原則。

（二）物權(quán)行為無(wú)因性存在之探討

明確了區(qū)分原則的存在后，我們將詳細(xì)討論抽象原則，即物權(quán)行為無(wú)因性的存在與否。因《物權(quán)法》第15條僅規(guī)定了物權(quán)移轉(zhuǎn)不登記，不影響之前簽訂的以變動(dòng)物權(quán)為目的的合同的效力，對(duì)于當(dāng)原因行為無(wú)效或可撤銷時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的效力是否受影響采取了模糊或者說(shuō)避而不談的態(tài)度。有人以此推論，我國(guó)采取的是瑞士的折中主義，承認(rèn)物債二分，卻又否定物權(quán)行為的無(wú)因性。（27）竊以為，這種斷章取義的態(tài)度是不可取的。我們應(yīng)該從物權(quán)法的理論體系中探討物權(quán)行為無(wú)因性的存在與否。

1.無(wú)權(quán)處分與善意取得的規(guī)定。《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂?duì)此，梁慧星先生指出，此條稱“合同有效”而非“處分行為有效”是有意與德國(guó)立法例區(qū)分，而對(duì)買賣合同一體把握，認(rèn)為，依此條規(guī)定“出賣他人之物，權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也未取得處分權(quán)，合同無(wú)效”，并明確指出“這里說(shuō)的無(wú)效，不是處分行為無(wú)效，而是無(wú)權(quán)處分的合同無(wú)效，即買賣合同無(wú)效”（28）。

這一解釋顯然與善意取得制度無(wú)法匹配。根據(jù)《物權(quán)法》第106條對(duì)善意取得的規(guī)定，在特定條件下，買受人是可以取得自無(wú)處分權(quán)人之手受讓之不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)的。在權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)權(quán)處分人取得所有權(quán)之前，債權(quán)契約屬于效力待定狀態(tài)，是有瑕疵的。由此我們可以認(rèn)為，《合同法》第51條所稱“該合同有效”應(yīng)該是處分行為有效而非買賣合同有效?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度不以交易行為有效為前提，而僅以物權(quán)行為的有效為前提，與德國(guó)立法例是相契合的。從立法的過(guò)程也可看出，這顯然不是立法者的疏忽，而是體現(xiàn)了其價(jià)值選擇（29）。承認(rèn)物權(quán)效力的變動(dòng)不受債權(quán)合同效力的影響，顯然更有利于順暢地解釋無(wú)權(quán)處分與善意取得制度。

2.《民事案件案由規(guī)定》的政策性認(rèn)可。相比《物權(quán)法》的規(guī)定，《民事案件案由規(guī)定》的內(nèi)容則更加明確：“《民事案件案由規(guī)定》按照物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對(duì)于因物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔(dān)保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對(duì)于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔(dān)保物權(quán)糾紛?！保?0）這就明確地將物權(quán)行為的效力與債權(quán)行為的效力區(qū)分開來(lái)了。所以說(shuō)，這一規(guī)定不僅明確了物權(quán)行為的區(qū)分原則，而且以政策參考的形式在司法上選擇了物權(quán)行為的無(wú)因性。這也更明確了物權(quán)行為獨(dú)立性存在的價(jià)值，因?yàn)?，倘若不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，不全面接受德國(guó)的物權(quán)行為體系，將導(dǎo)致實(shí)務(wù)工作中的一些混亂，或者說(shuō)使中國(guó)的民法體系陷入如日本民法那樣不能自圓其說(shuō)的境地。

3.公示公信主義的邏輯延展?！段餀?quán)法》第6條規(guī)定了物權(quán)的公示原則，且明確不動(dòng)產(chǎn)的公示方法是登記，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為交付。盡管其后又有登記生效與登記對(duì)抗的混合性規(guī)定，不可否認(rèn)的是，這一條規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的登記生效主義與德國(guó)的立法例極為相似。由于善意取得制度以物權(quán)公示的公信力為邏輯前提，關(guān)于善意取得制度的規(guī)定也就賦予了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示以公信力。

正如前述已經(jīng)提到的，善意取得制度只是物權(quán)公示公信主義的部分反映，全面反映物權(quán)公示公信主義的是物權(quán)行為的無(wú)因性理論。且由于物權(quán)行為的無(wú)因是物權(quán)公示公信主義的邏輯延展，所以，我國(guó)既然采納了物權(quán)公示公信制度，而且在物權(quán)追及力問(wèn)題的善意取得制度上也與德國(guó)立法例趨同，若當(dāng)然地認(rèn)為不存在物權(quán)無(wú)因性理論顯然是站不住腳的，至少不承認(rèn)物權(quán)的無(wú)因性必然導(dǎo)致我國(guó)民法體系中公示公信制度的不完整。

七、結(jié)束語(yǔ)

綜上，我國(guó)實(shí)證法對(duì)于物權(quán)行為理論的規(guī)定雖然混亂，但不能否認(rèn)其客觀存在，而且從整體上看，我國(guó)關(guān)于物權(quán)行為理論的規(guī)定包含了其分離原則與抽象原則。盡管這是有些立法者不愿意看到至少是不愿意承認(rèn)的，但不可改變的是，我國(guó)立法及司法政策中確實(shí)確立了物權(quán)行為的立法例。

至于學(xué)者們的爭(zhēng)論，也是有因可循的，畢竟實(shí)體法上的規(guī)定并不清晰，甚至多有混亂之處。這些都有待于在未來(lái)民法典的編纂過(guò)程中，依據(jù)現(xiàn)實(shí)生活的需要，完整明確地吸收和借鑒物權(quán)行為理論，使其體系更加完善，規(guī)范更加清晰和有條理。因?yàn)榈聡?guó)物權(quán)形式主義之下的物權(quán)行為理論，不僅有利于法律邏輯的梳理，而且其對(duì)于公示公信原則的完善，對(duì)善意取得制度的補(bǔ)充和呼應(yīng)都是其他立法例所不能比擬的。在交易多樣化的情形下，區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，并且承認(rèn)其各自的效力對(duì)于規(guī)范市場(chǎng)主體的交易行為乃至促進(jìn)交易的發(fā)展也是大有裨益的。

注釋：

①（22）李永軍：《民法總論》（第二版），法律出版社，2009年版，第412頁(yè)，第130頁(yè)。

②田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國(guó)法與德國(guó)法之比較為中心》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2000年，第6-8頁(yè)。

③王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第241頁(yè)。

④（23）王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第五冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第6頁(yè)，第91頁(yè)。

⑤參閱【德】沃爾夫著：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社，2004年版，第2頁(yè)。

⑥【德】曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社，2002年版，第6-7頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李永軍：《民法總論》（第二版），法律出版社，2009年版，第129頁(yè)。

⑦參閱劉得寬：《民法諸問(wèn)題與新展望》，臺(tái)北五南圖書出版公司，1995年版，第468頁(yè)。轉(zhuǎn)引自杜鵑：《物權(quán)行為客觀存在論——基于〈物權(quán)法〉第15條之思考》，《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》，2010年第4期。

⑧謝鴻飛：《謝懷栻先生訪談錄》，《環(huán)球法律評(píng)論》，2001年第3期，第317-321頁(yè)。轉(zhuǎn)引自周金戀：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與無(wú)因性評(píng)析》，《河南社會(huì)科學(xué)》，2008年第6期。

⑨蘇永欽：《大陸法系國(guó)家民法典編纂若干問(wèn)題探討》，《比較法研究》，2009年第4期。

⑩參閱 Savigny，aaO，IV，1841，S.156f. 轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第247頁(yè)。

（11）蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版，第131頁(yè)。

（12）（15）（16）（17）（19）朱慶育：《尋求民法的體系方法——以物權(quán)追及力理論為個(gè)案》，《比較法研究》，2000年第2期。

（13）（14）張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第405頁(yè)，第407頁(yè)。

（18）梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年版，第123頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李永軍：《我國(guó)民法上真的不存在物權(quán)行為嗎？》，《法律科學(xué)》，1998年第4期。

（20）這一觀點(diǎn)是日本著名學(xué)者星野英一在紀(jì)念我妻榮先生的一篇文章中轉(zhuǎn)述的，轉(zhuǎn)引自孫憲忠：《中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué)——引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2008年第2期，第91頁(yè)。

（21）王洪亮等主編：《中德私法研究》（2006年第1卷），北京大學(xué)出版社，2006年版，第250、251頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李永軍：《民法總論》（第二版），法律出版社，2009年版，第130頁(yè)。

（24）參閱朱慶育：《法典理性與民法總則——以中國(guó)大陸民法典編纂為思考對(duì)象》，《中外法學(xué)》，2010年第4期。

（25）Wolf/Wellenhofer，Sachenrecht，24.Aufl，Verlag C. H.Beck Munchen，2008，7Rn 42.轉(zhuǎn)引自朱慶育：《法典理性與民法總則——以中國(guó)大陸民法典編纂為思考對(duì)象》，《中外法學(xué)》，2010年第4期。

（26）參見《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)〔2008〕11號(hào)）第三問(wèn)題之3。

（27）周金戀：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與無(wú)因性評(píng)析》，《河南社會(huì)科學(xué)》，2008年第6期；郭澤峰：《試論我國(guó)的物權(quán)行為制度——結(jié)合新〈物權(quán)法〉》，《民商法》，2009年第3期。

（28）梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》，《人民法院報(bào)》，2000年1月8日。

（29）《物權(quán)法》（草案）第四稿第111條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）在受讓時(shí)不知道或不應(yīng)知道轉(zhuǎn)讓人無(wú)處分權(quán)的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人；（四）轉(zhuǎn)讓合同有效?！?/p>

（30）引自《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》（法［2008］11號(hào)）。

The Attitude and Standpoint of Chinese Positive Law on Property Act

Liu Yan

Property Act Theory has been questioned greatly since the date of birth.The separation principle and abstract one of Property Act are the two foundation stones of the theory and questioning on it also centers on the controversy of the two principles.France,German,Japan and Swiss adopt different instances of legislation towards Property Act.Chinese Positive Law has approved of Property Act Theory,such as"property law"established the dichotomy of property and debt in the form of the substantive law."Provisions on the civil case"specifies the principle of abstraction of property act in terms of justice policy.But the regulation of Property Act is ambiguous and confusing in Chinese legislation,which needs to be improved and perfected in the future compiling of civil code.

Property Act;separation principle;abstract principle;faith acquisition;publicity and public trust

D923.2

A

1673－1573（2011）02－0018-07

2011-04-18

劉燕（1986-），女，山東泰安人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

責(zé)任編輯、校對(duì)：王巖云