杜一鳴

(河北青年管理干部學(xué)院,河北石家莊050000)

一、《勞動合同法》實施以來存在的問題

(一)目前《勞動合同法》的某些規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則,給法律的實施造成了一定的影響

以勞務(wù)派遣為例,雖然《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》分別用12個條款和6個條款對勞務(wù)派遣制度進行了規(guī)范,但從現(xiàn)有規(guī)定看,對勞務(wù)派遣的批評集中在適用范圍的不明確,即勞務(wù)派遣一般適用于臨時性、輔助性或者替代性的崗位,但對什么是“臨時性、輔助性、替代性”,“三性”的標(biāo)準(zhǔn)是什么,目前立法沒有做進一步的描述。而“三性”不明確導(dǎo)致勞務(wù)派遣可以適用于任何行業(yè)、任何時間。此外,勞務(wù)派遣制度的規(guī)范仍然不完善,在其他很多方面被派遣勞動者的權(quán)益容易受到侵害。如勞務(wù)派遣缺乏嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度,雇主責(zé)任規(guī)定過于籠統(tǒng),等等。

(二)《勞動合同法》加大了維護勞動者權(quán)益的力度,增加了用人單位的違法成本

但是有些用人單位并沒有從改善勞資關(guān)系角度來自覺遵守法律,反而采用各種方式來規(guī)避甚至抵制法律,逃避責(zé)任。例如,有的用人單位通過單方保管合同或簽訂空白合同來逃避責(zé)任;有的用人單位在勞動合同內(nèi)容方面“耍花招”,等等。

(三)用人單位公然違法,不與勞動者簽訂勞動合同

北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心對自2008年1月以來的865件援助案件的調(diào)查顯示,83%的農(nóng)民工沒有簽訂書面勞動合同,而隨機進行的調(diào)查也顯示,有66.8%的農(nóng)民工沒有簽訂書面勞動合同。

二、完善《勞動合同法》實施的對策研究

(一)日、美兩國勞動立法的成功經(jīng)驗及啟示

1.日、美兩國勞動立法的成功經(jīng)驗。首先,日本完善的勞動法制體系,為勞資雙方權(quán)益的有效保護提供了法律依據(jù)。日本自第二次世界大戰(zhàn)后制定了約60部勞動法律。日本的勞動法律大致可以分為五類:“(一)關(guān)于勞資關(guān)系的勞動法律。主要有:《工會法》、《勞動關(guān)系調(diào)整法》、《國家公務(wù)員法》、《國營企業(yè)勞動關(guān)系法》。(二)關(guān)于勞動條件的勞動法律。主要有:《勞動基準(zhǔn)法》、《工傷補償保險法》、《最低工資法》、《勞動安全衛(wèi)生法》、《工資支付確定法》。(三)關(guān)于保障就業(yè)的勞動法律。主要有:《就業(yè)對策法》、《職業(yè)安定法》、《就業(yè)保險法》、《失業(yè)保險法》、《職業(yè)能力開發(fā)促進法》、《職業(yè)訓(xùn)練法》、《促進就業(yè)事業(yè)團法》、《促進殘疾人就業(yè)法》、《高年齡就業(yè)安定法》、《特定蕭條行業(yè)、蕭條地區(qū)就業(yè)安定法》、《勞動者派遣法》。(四)關(guān)于男女平等就業(yè)的勞動法律。主要有:《男女就業(yè)機會平等法》、《產(chǎn)假法》。(五)關(guān)于勞動福利的勞動法律。主要有:《勞動金庫法》、《中小企業(yè)退職金共濟法》、《勞動者財產(chǎn)形成促進法》”[1]57-60?？梢?與我國的勞動立法體系相比,日本的勞動立法體系是完善的。只有完善的勞動立法體系,才能更好地保護勞動關(guān)系雙方的合法權(quán)益,特別是處于“弱勢”地位的勞動者。同時,我們也發(fā)現(xiàn),日本在保障就業(yè)的勞動法律體系中,《就業(yè)保險法》、《失業(yè)保險法》、《勞動者派遣法》尤為值得我們借鑒。

其次,美國針對勞務(wù)派遣專門立法。美國關(guān)于勞務(wù)派遣的法律規(guī)范由州法和聯(lián)邦法兩部分組成。美國很多州為了規(guī)制勞務(wù)派遣制度,制訂了專門的法律規(guī)范。概括而言,這些法律規(guī)范主要針對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和資本要求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、員工工傷保險和失業(yè)保險費用的分擔(dān)等有關(guān)問題。針對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立問題,目前美國有10個州的法律要求勞務(wù)派遣機構(gòu)在開業(yè)前必須向州登記。而且有些州的法律對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立除要求登記外,還需要經(jīng)有關(guān)部門的審批。同時,一些州除了要求勞務(wù)派遣公司的設(shè)立需要經(jīng)過許可和登記,對于資本問題也做出了嚴(yán)格規(guī)定?？梢?美國對于勞務(wù)派遣公司的市場準(zhǔn)入的監(jiān)管是相當(dāng)嚴(yán)格的。究其原因,主要是因為勞務(wù)派遣公司作為一種經(jīng)營人力資源管理的公司,經(jīng)營風(fēng)險非常大,因此,員工的利益能否得到保障需要借助用人單位的“誠實守信”。所以,這就需要通過立法來控制勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入門檻,以保證勞務(wù)派遣公司的抗風(fēng)險能力。而對于勞務(wù)派遣公司設(shè)立時需提供一定資金的要求,主要基于勞務(wù)派遣公司肩負著支付員工工資和其他福利費用的義務(wù),這些費用的支付與被派遣勞動者的切身利益密切相關(guān),如果用人單位無力支付這些費用,將對被派遣勞動者造成嚴(yán)重影響,因此,為了保證勞務(wù)派遣公司能夠及時地向勞動者支付工資等費用,讓其提供一定資金是非常有必要的。除了各州的成文法規(guī)定,通過判例的解釋,法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)派遣場合的問題,例如,《國家勞動關(guān)系法案》中的共同雇主責(zé)任問題。筆者認為,美國州法當(dāng)中關(guān)于勞務(wù)派遣公司設(shè)立準(zhǔn)入門檻的規(guī)定可以為我國所借鑒,而對于勞務(wù)派遣公司和用工單位的責(zé)任分擔(dān)問題,也可以借鑒美國的做法,即用工單位主要承擔(dān)被派遣勞動者出于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。

2.對完善我國勞動合同立法的啟示。首先,我們應(yīng)進一步完善勞動合同法體系。在《勞動合同法》施行遇到了新的問題和矛盾的情形下,國務(wù)院及時制定和施行了《勞動合同法實施條例》,該條例澄清了《勞動合同法》表述上的一些不足,細化和完善了勞動合同的有關(guān)規(guī)定。條例的這些補充規(guī)定,增強了《勞動合同法》的可操作性,有利于《勞動合同法》的貫徹和執(zhí)行。然而,《勞動合同法實施條例》并未將所有問題予以解決,《勞動合同法》仍有多處空白等待補充和完善。因此,根據(jù)《勞動合同法》的實施情況,國家立法機關(guān)應(yīng)進一步制定與之相配套的法律法規(guī),以保護勞資雙方的合法權(quán)益,這也是對《勞動合同法》施行初期出現(xiàn)的諸多問題的補救。同時,還應(yīng)盡快出臺符合地方實際情況、解決突出問題并具有操作性的地方實施性法規(guī)。勞動關(guān)系相關(guān)配套法律法規(guī)的制定和實施最終將促使我國勞動關(guān)系法律體系的完善,這就為勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了系統(tǒng)的法律規(guī)范,使得我國和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建做到有法可依。

其次,在適當(dāng)時候制定并頒布《勞務(wù)派遣法》。勞務(wù)派遣這種用工形式是勞動實務(wù)上不可避免的發(fā)展趨勢,但正因為勞務(wù)派遣是一種新型的勞動形式,而且我國相關(guān)勞動法規(guī)對此規(guī)定并不完善,就職業(yè)安全與社會保障而言,如果將勞務(wù)派遣等同于典型勞動關(guān)系,不但將影響外部勞動市場的運作,也會給勞動關(guān)系帶來新的轉(zhuǎn)變及影響[2]34。正如有的學(xué)者認為:“如果不對勞務(wù)派遣加以規(guī)范約束,任其自由發(fā)展,很有可能形成勞動關(guān)系勞務(wù)化的普遍趨勢,使我國的勞動保障水平進一步降低。如果任由勞務(wù)派遣在不規(guī)范的法律環(huán)境下自然發(fā)展,必然使我國的資本和勞動者的收入差距進一步拉大,有效需求進一步減少,失業(yè)反而會進一步增多,也就更談不上增加就業(yè)了?！盵3]19

當(dāng)前,我國針對勞務(wù)派遣只是在《勞動合同法》中用一節(jié)的內(nèi)容加以簡單的規(guī)制,盡管《勞動合同法實施條例》對《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣做了進一步細化規(guī)定,但這很顯然無法滿足我國現(xiàn)實龐大的勞務(wù)派遣實踐的需求。因此,制定一部《勞務(wù)派遣法》,既符合我國的法制傳統(tǒng),也是應(yīng)對當(dāng)前現(xiàn)狀的迫切需求。我國在制定《勞務(wù)派遣法》時可以借鑒日本等國家的先進經(jīng)驗,結(jié)合國際立法經(jīng)驗和國內(nèi)社會經(jīng)濟情況,特別是針對近幾年來勞務(wù)派遣實踐中出現(xiàn)的問題。《勞務(wù)派遣法》應(yīng)對勞務(wù)派遣的定義、所適用的行業(yè)、派遣單位的申請、許可及審查、派遣合同、派遣協(xié)議以及三方當(dāng)事人間責(zé)任歸屬的問題等事項作明白、確切的規(guī)范,方能保障被派遣勞動者的權(quán)益,使其充分就業(yè),并且使派遣單位與用工單位獲得因使用勞務(wù)派遣這種勞動形態(tài)所帶來的便利[4]255。

(二)充分發(fā)揮政府調(diào)控勞動合同關(guān)系的職能

1.加快《勞動合同法》的宣傳落實力度。首先,政府應(yīng)該通過各種方式加大對《勞動合同法》的宣傳力度,使社會各界充分認識和準(zhǔn)確理解《勞動合同法》;其次,勞動行政部門應(yīng)充分發(fā)揮其監(jiān)督作用,督促用人單位對《勞動合同法》的落實和實施,同時,對于《勞動合同法》實施過程中出現(xiàn)的各種問題應(yīng)給予及時地幫助,以便用人單位對各種問題的有效解決。由于《勞動合同法》實施初期,存在人員對法律條文的不熟悉,法律實施環(huán)境不成熟等問題,必然會給《勞動合同法》的實施帶來阻礙,因此,政府部門要及時監(jiān)督各地實施情況,及時糾正實施過程中存在的問題,推動實施的順利進行。

2.加強對勞動關(guān)系的適度干預(yù)。政府對勞動關(guān)系的干預(yù)一般可以分為兩種,一種是直接干預(yù),直接干預(yù)是協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的最后途徑,是在勞動關(guān)系沖突發(fā)生后通過法律援助、工會協(xié)調(diào)等手段都不起作用的情況下而采用的一種干預(yù)手段。另一種是間接干預(yù),這種干預(yù)手段一般是采用經(jīng)濟手段,例如2008年11月,人力資源和社會保障部發(fā)出通知,在當(dāng)前金融危機背景下,決定暫緩調(diào)整企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn),并在有條件的地區(qū)降低基本醫(yī)療保險和工傷保險費率。可見,適度干預(yù)勞動關(guān)系,是符合當(dāng)前現(xiàn)實需要的。

3.適當(dāng)引入小企業(yè)豁免機制?！秳趧雍贤ā逢P(guān)于職工勞動報酬、帶薪休假、社會保險費用、經(jīng)濟補償金等相關(guān)制度的規(guī)定,大幅提高了用人單位用工成本和解雇成本,加上通貨膨脹、金融危機的影響,導(dǎo)致我國經(jīng)濟受到了很大的沖擊,以致很多中小企業(yè)面臨著生存危機。這種危機間接地給勞動者的就業(yè)設(shè)置了障礙,使得大批勞動者面臨失業(yè)的危險。在這種情況下,筆者認為,政府部門可以引入“小企業(yè)豁免機制”,緩解企業(yè)用工成本。然而,有的學(xué)者不同意此種觀點,認為,第一,無論是《勞動法》還是《勞動合同法》,在大企業(yè)的執(zhí)行情況遠遠好于中小企業(yè)。而《勞動合同法》的立法本意是保護那些處于弱勢的勞動者,這些弱勢勞動者恰恰集中在中小企業(yè)。現(xiàn)在的傾向是,處于強勢的勞動者由于《勞動合同法》的出臺,變得更加強勢,而弱勢勞動者在實際操作層面往往得不到應(yīng)有的保護。第二,我國中小企業(yè)占我國企業(yè)總數(shù)的99%以上,豁免范圍過大會影響法律的嚴(yán)肅性[5]12-13。我們認為,這種顧慮是不需要的?！捌ぶ淮?毛將焉附?！逼髽I(yè)的生存發(fā)展與勞動者的利益息息相關(guān),沒有企業(yè)談何就業(yè),因此,拯救企業(yè)就是穩(wěn)定就業(yè)。政府在根據(jù)本地具體情況下,適時引入小企業(yè)豁免機制,幫助中小企業(yè)渡過難關(guān),這應(yīng)當(dāng)說是勞動者的福音。

4.充分發(fā)揮工會的積極作用。工會是廣大勞動者團結(jié)起來維護自身權(quán)益的法人組織,工會的存在以維持或者改善勞動條件為主要目的。政府應(yīng)加強工會的監(jiān)督職能作用,包括監(jiān)督用人單位遵守國家有關(guān)就業(yè)、勞動合同、工作時間和休息休假、工資報酬、職工保險福利等規(guī)定的情況。然而在我國,由于一些企業(yè)中工會的“生存”很大程度上是依賴企業(yè)的,他們往往扮演著企業(yè)“副手”“福利機構(gòu)”的角色,失去了獨立性,使其不可能代表和維護勞動者的合法權(quán)益。因此,政府要充分發(fā)揮工會的作用,以實現(xiàn)對勞動者合法權(quán)益的全面保護。

(三)企業(yè)必須切實履行《勞動合同法》確定的義務(wù)

《勞動合同法》的實施,將對用人單位人力資源管理產(chǎn)生深遠影響。用人單位如何趨利避害,依法管理,將是用人單位面臨的一個重大課題?！秳趧雍贤ā返膶嵤?使得勞動關(guān)系矛盾變得更加錯綜復(fù)雜,勞動爭議數(shù)量將保持成倍增長的趨勢。據(jù)有關(guān)資料顯示,2008年1月至6月,廣東省各級勞動爭議仲裁機構(gòu)受理勞動爭議案件是上年同期的3倍,已經(jīng)達到上年全年總數(shù)的107%,僅5月份與上年同期相比就增長了250%,增幅超過100%的地級市就有11個。

對企業(yè)而言,在《勞動合同法》實施的背景下,企業(yè)的用工成本也出現(xiàn)了上升趨勢。北京市政協(xié)社會和法制委員會部分工會界的委員對北京市企業(yè)執(zhí)行勞動合同的情況進行了調(diào)研。調(diào)查報告顯示,83%的被調(diào)查企業(yè)表示人工成本與2007年相比有所增加,增幅在4%到20.6%,其中制造業(yè)平均增幅9.9%,服務(wù)類企業(yè)平均增幅11.09%。

在這種背景下,我們應(yīng)該允許企業(yè)作各種減壓的嘗試,例如,有的用人單位在征得勞動部門同意后,將旺季的加班盡量挪到淡季進行補休。但我們也認為,作為一個負責(zé)任的企業(yè)而言,更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定,堅決杜絕“不簽合同就用工”的情形,對于那些符合建立無固定期限勞動合同條件的勞動者而言,必須與其訂立無固定期限勞動合同。規(guī)范用工形式,將人力資源管理的方法和手段建立在勞動法治的基礎(chǔ)上,做好招聘計劃,把好進人關(guān)。強化試用期考察,制訂明確的、書面的不符合錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)。建立科學(xué)有效的人員退出機制,有選擇地使用勞務(wù)派遣,保持適度用工的靈活性?？傊?不管是從招人、用人、還是裁人,只要法律有規(guī)定,企業(yè)的人力資源管理部門就必須予以準(zhǔn)確體現(xiàn)。同時,我們還應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的監(jiān)督機制。承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的機構(gòu)除了政府行政機關(guān)外,我們還應(yīng)加強工會的監(jiān)督作用,當(dāng)然,作為勞動關(guān)系一方當(dāng)事人的勞動者來說,也應(yīng)發(fā)揮其監(jiān)督者的作用。只有建立有效的監(jiān)督機制,才能更好地督促企業(yè)及時有效地履行自身義務(wù)。

[1]安遠超.日本的勞動法律與工會參與[J].工會理論與實踐,2001,(15).

[2]楊通軒.勞動派遣立法必要性之研究[J].全國律師,1998,(7).

[3]楊鵬飛.我國勞動派遣用工法律研究[J].政治與法律,2005,(6).

[4]鄭津津.派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題之研究[J].中正大學(xué)法學(xué)集刊,1999,(2).

[5]李睦.喜憂參半的《勞動合同法》實施元年[J].工會博覽,2009,(1).