邵眺眺 梅宇宏 沙曉亮

(1.揚州大學法學院,江蘇揚州225009;2.江蘇省靖江市國家稅務局,江蘇靖江214500)

一、山寨現象的語義剖析和實質

何為“山寨”?我們認為,要給某種現象冠以“山寨”之名,應符合兩點:第一,山寨現象要有與之對應的原現象,即在現實生活中已存在著的現狀,例如山寨版奧斯卡獎——金酸梅獎以奧斯卡獎的存在為前提;第二,山寨現象與原現象應屬于同一種或者同一類性質的事物,例如山寨版《無極》——《一個饅頭引發(fā)的血案》和《無極》同屬于影視作品。對于目前出現的山寨現象,主要存在以下兩種狀態(tài):

其一是抄襲、仿造。不可否認,在山寨現象中存在著一些純粹的抄襲和模仿,例如在鹽城阜寧縣出現的山寨版中國館,已然侵犯了中國館的著作權。對于此意義上的山寨現象我們應當予以否定,它是對現有法律體制尤其是知識產權法律制度的極大破壞。

其二是對正牌產品或者主流文化的借鑒、模仿、使用。此種狀態(tài)在山寨現象中更為普遍,例如在手機行業(yè)大量出現的山寨手機,它們模仿品牌手機的商標、外觀設計,又利用自身低廉的價格贏得市場;在文化領域出現的山寨文化對主流文化的戲謔和挑戰(zhàn),例如美國奧斯卡獎的山寨版金酸梅獎,《無極》的山寨版《一個饅頭引發(fā)的血案》,等等。這些山寨現象常常游走在侵權、違法的邊緣,但是對于人們的生活又有著重要的意義,山寨產品價格低廉,讓普通百姓受惠;山寨文化搞笑幽默,讓人們身心放松,此時我們對山寨現象不宜一概而論。

二、山寨現象對我國知識產權法律體系的破壞

其實,所謂山寨現象并非一個精確的法律概念,我們認為,與其給山寨現象下一個不周全的定義,不如根據其類型來分析,由表及里更為清晰。本文將山寨現象分為兩類:一類是由理性經濟人主導的,以經濟利益為唯一目的的山寨現象,即“山寨產品”,例如山寨手機、山寨電腦等;另一類是由感性娛樂人主導的,以娛樂搞笑大眾為目的的山寨現象,即“山寨文化”,例如山寨電影、山寨小品等[1],這種山寨現象可能會產生一定的經濟效益,但主要是為了娛樂大眾。

(一)山寨產品與我國的知識產權法——以NOKIA與NCKIO手機為例

1.山寨產品與《商標法》

NCKIO手機是我國國內手機賣場比較常見的山寨手機,其商標與知名品牌手機NOKIA相差不多。根據我國《商標法》第51條規(guī)定及《最高人民法院關于審理商標案件適用法律的解釋》第9條、第10條的規(guī)定,法院判案時站在具有一般注意力的消費者立場上,通過對NOKIA與NCKIO的字體、讀音等的比較可以認定兩者近似,并得出結論:山寨產品NCKIO侵犯了NOKIA的商標權。然而,我們認為上述推論存在以下問題:

首先,與其他國家立法相比較,我國《商標法》第52條第1款的規(guī)定,缺乏了一個重要的構成要件,即“混淆可能性”,歐共體法院在相關案例中將“混淆可能性”定義為“公眾可能就有關商品或者服務的來源發(fā)生錯誤認識”[2]61。我國僅在司法解釋中作了類似規(guī)定,這是遠遠不夠的。根據我國現行《商標法》,只要近似于正牌產品的商標就是侵權,而不問是否混淆了消費者,以致實踐中我國大部分山寨產品都存在侵權的可能性。

其次,《最高人民法院關于審理商標案件適用法律的解釋》第10條提出,認定商標近似時要“以相關公眾的一般注意力為標準”。然而“公眾”具有很大的不確定性。首先是范圍的不確定性,即在多少人當中引起混淆可認定為在“公眾”中引起混淆;其次是公眾意志的不確定和不統一性[3]205。如果在一部分公眾中引起了混淆,在另一部分中卻沒有,則應以哪一部分人的判斷標準為準?

2.山寨產品與《專利法》

山寨手機NCKIO除了商標模仿正牌手機NOKIA外,其功能和整體外型也模仿NOKIA,使消費者覺得兩者并無差異。對于NCKIO是否侵犯NOKIA的發(fā)明專利和實用新型專利,可以由專業(yè)人士根據技術指數客觀、科學地作出判定,但其是否侵犯NOKIA的外觀設計專利?

根據我國《專利法》第2條第4款的規(guī)定,我國判定外觀設計的標準是新穎性及富有美感,但是何為“美感”?所謂美感是人的一種主觀色彩,它與人的生活環(huán)境、閱歷、愛好等息息相關,不同的人對同一樣事物有著不同的感受,同一人對同一樣事物在不同時間不同狀態(tài)下也會有著不同的感受。實務操作中,相關人員認為“只要不是極丑陋的,不違反社會公共道德的,能為大家所接受的,就符合美感的條件”[4]30?？梢?《專利法》所要求的“美感”并無實際意義。因此,在我國外觀設計專利的取得只要符合新穎性即可。相比較國外的立法,我國《專利法》對外觀設計專利的要求過于低,就如NOKIA的每款手機都在我國申請了外觀設計專利,受我國法律保護。然而,大部分手機的外觀都比較類似,這樣是否會對其他手機生產者造成過多的限制,有待商榷。

(二)山寨文化與我國的知識產權法——以《一個饅頭引發(fā)的血案》為例

《一個饅頭引發(fā)的血案》是胡戈采取《中國法治報道》的形式,剪輯電影《無極》的素材,再添加了其他內容改編而成的法制破案故事,由于幽默風趣,該短片在網絡上迅速傳播,影響廣泛,最終《無極》的制片方起訴胡戈侵犯了其著作權。

對于《一個饅頭引發(fā)的血案》的定性,有的認為它是未經著作權人同意的演繹作品,有的認為它是為個人學習研究或欣賞的合理使用,有的認為是為了評論、介紹某一作品的合理使用。我們認為,《一個饅頭引發(fā)的血案》以一種引人發(fā)笑的方式重新組織了《無極》的畫面,其中有許多對《無極》本身加以諷刺和嘲弄的成分,因此形成了一種特殊的作品——模仿諷刺作品。所謂模仿諷刺作品源于英文的Parody一詞,在美國版權法理論中,Parody特指通過模仿原作內容而對原作加以諷刺或批評的創(chuàng)作形式[5]。

我國《著作權法》第22條列舉了合理使用的12種具體情況,沒有原則性規(guī)定,也沒有兜底性條款,相比較于國外的立法而言,12種合理使用顯得極少。這樣封閉式的立法在一定程度上保護了著作權人的權利,但是忽略了社會公眾的利益。隨著社會的飛速發(fā)展,人們對作品的使用方式越來越多樣化,我國《著作權法》的規(guī)定顯然不利于整個社會科學文化的發(fā)展。

三、完善我國知識產權法律體系的建議

(一)完善我國《商標法》的建議

第一,在商標保護中,制止“混淆可能性”是核心問題

商標的功能是區(qū)別出處,標記本身沒有意義,只有在和特定的商品和特定的商譽相聯系時才值得保護。國際或國外的大多數立法都把“混淆可能性”作為商標侵權的構成要件?！杜c貿易有關的知識產權協議》第16條規(guī)定:“注冊商標的所有權人享有專有權,以阻止所有第三方未經該所有權人同意在貿易過程中對已注冊商標的貨物或服務的相同或類似貨物或服務使用相同或類似標記,如此類使用會導致混淆可能性。在對相同貨物或服務使用相同標記的情況下,應推定存在混淆的可能性?！薄斗▏R產權法》第713條第1款規(guī)定:“如果相同商品上使用相同商標,或者在相同或類似商品上使用近似商標,必須有混淆可能性才構成侵權?！睂τ凇盎煜赡苄浴钡恼J定,美國第九巡回上訴法院在審理相關案件時,提出了如下因素來衡量混淆的可能:商標的強度,即它的顯著性;商品的接近程度,主要判斷是有無競爭關系;商標的近似程度,包括音、形、義;實際混淆,主要針對銷售規(guī)模;市場營銷渠道;商品類型及顧客注意力程度,例如顧客是“沖動”購買型還是“謹慎”購買型;被告意圖;擴張的可能,今后是否存在競爭的可能性等等。

我國《商標法》未將“混淆可能性”作為商標侵權的構成要件,造成了大量的山寨產品存在侵犯正牌產品商標權的嫌疑。如上文所述,山寨產品價格低廉,作為一般的消費者不至于因為其商標近似于正牌商品就直接產生混淆;或者銷售者在銷售過程中告知消費者其為山寨產品,消費者更加不會產生混淆。山寨產品的存在有利于加強整個市場的自由競爭,也為消費者提供了更多的選擇空間。因此,我國《商標法》應當增加“混淆可能性”這一構成要件,為山寨產品的發(fā)展留出發(fā)展空間。

第二,認定商標近似時要“以相關公眾的一般注意力為標準”,這是一個模糊的規(guī)定

我國《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》規(guī)定,商標法所稱的相關公眾,是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。然而,消費者和經營者對于相關商品或者服務的注意力顯然有著很大的差距,一般來說,經營者應當比消費者有著更高的注意義務,司法解釋并未就以誰的注意義務為標準作出規(guī)定。在國外,這一問題同樣沒能得到有效解決,法官審理案件時也僅僅以其自身的經驗和常識來作出判斷。我們認為,可以通過分層次選擇公眾意見進行匯總,在此基礎上賦予法官一定的自由裁量權,由法官結合自身的司法經驗進行判定較為合理。

(二)完善我國《專利法》的建議

在所有對外觀設計進行立法保護的國家中,除我國外,只有日本《外觀設計法》規(guī)定了對外觀設計專利的美感要求。但日本多數學者認為:美感只是一個以一般消費者的立場來判斷的感性用語,它在此是為了有別于發(fā)明,后者是利用自然法則的技術思想[6]。美國《專利法》中沒有規(guī)定外觀設計專利要具有美感,但規(guī)定了外觀設計專利應具有裝飾性。美國《專利法》第171條規(guī)定:“任何人為制造品發(fā)明的任何新穎、獨創(chuàng)和裝飾性的外觀設計可以按照本編的條件和要求取得專利。”[7]219英國、澳大利亞、巴西等國的外觀設計法也都有類似的“裝飾性”要求。澳大利亞法律認為,“工業(yè)品外觀設計是指應用于一件物品的形狀、外形、圖案或裝飾性特征。”巴西《工業(yè)產權法》第11條第2款規(guī)定:“工業(yè)品外觀設計是指在工業(yè)或商業(yè)上,可以依手工、機械或化學方法(單獨或聯合使用),應用于產品裝飾的線條或彩色的新的安排或組合。”

鑒于“美感”在理論和實踐中的不確定性,我們建議我國《專利法》可以借鑒國外的立法,將“美感”換成“裝飾性”,以提高我國專利法對外觀設計申請的要求?，F行的《專利法》要求過低,導致一些設計粗糙、簡陋但是之前未出現過的外觀設計充斥市場,尤其是一些正牌產品再運用自己的財力、人力優(yōu)勢,很容易利用法律的規(guī)定排擠山寨產品生產者的空間,最終不利于消費者,更不利于市場經濟的合理有序發(fā)展。因此,以裝飾性作為外觀設計專利條件一方面便于操作,又可以提升我國外觀設計的質量,另一方面有利于消費者,更加維護了市場的穩(wěn)定發(fā)展。

(三)完善我國《著作權法》的建議

《著作權法》中合理使用制度的設立,是對知識產權權利人和公眾利益的一種均衡保護,以達到知識產權法促進科學、文化事業(yè)發(fā)展的目的。世界各國對于著作權合理使用判斷標準的立法主要采用兩種模式:第一種為因素主義,即法律對是否構成著作權合理使用只作原則性的規(guī)定,例如,1976年的《美國版權法》第107條中規(guī)定了著名的判斷合理使用的四點考慮標準:使用的目的和性質,包括這種使用是具有商業(yè)性質還是為了非營利的教育目的;有版權的作品的性質;所使用部分的數量在整部作品中所占比例和內容性;這種使用對原有版權作品的潛在市場或價值影響。因素主義具有靈活性和概括性,賦予了法官很大的自由裁量權,但也容易造成司法實踐的混亂;第二種是規(guī)則主義,即法律采用列舉的方式對構成合理使用的行為類型作出具體規(guī)定,例如,英國合理使用范圍的規(guī)定有48項,日本有20項,德國有15項,韓國有14項,我國規(guī)定了12項。規(guī)則主義具有穩(wěn)定性和規(guī)范性,使法官在裁量時有了明確的標準,但常常造成立法的滯后。我國《著作權法》第22條僅規(guī)定了12種合理使用的情形。我們建議,一方面在我國《著作權法》中增加合理使用的原則性規(guī)定,指導司法實踐工作,另一方面及時吸收實踐中被認可的合理使用情形,限制法官的自由裁量權。相比其他國家的著作權法,我們認為以下幾種合理使用的情形可以明確列入我國《著作權法》:

1.附帶使用

附帶使用在很多國家都被認為是著作權合理使用行為的一種。比如英國《版權法》第31條規(guī)定:“(1)藝術作品、錄音、影片、廣播或電視節(jié)目中附帶使用版權作品的,不侵犯該作品之版權;(2)向公眾發(fā)行,或者播放、放映、廣播或者在電視節(jié)目服務中使用任何版權資料,凡依第(1)款之規(guī)定其制作不侵犯版權的,上述行為亦不侵犯版權?！盵8]現實創(chuàng)作中,無意中使用他人作品的事時常發(fā)生,附帶使用制度可以為那些無意、非實質的使用他人作品的行為合法化,減輕社會公眾創(chuàng)作的壓力和風險,能夠更好地促進文化的創(chuàng)作和繁榮。

2.模仿諷刺

模仿諷刺在各國立法中一般是被認為構成合理使用,但是要具備相應的條件。模仿諷刺作品在對原作品進行模仿和諷刺的過程中,一方面保留了原作品的大量內容,另一方面又加入了足夠的獨創(chuàng)性成分。其特點就是,大量使用原作中的內容,而且往往必須是最核心的內容,使讀者、觀眾或聽眾想起原作表達的立場、觀點和思想感情,樹立起批判的“靶子”,并通過對原作在模仿基礎之上的改造、創(chuàng)作達到對原作的諷刺效果[5]。也就是說,在這種情況下的大量使用原作品并不違反合理使用的精神。

3.改寫

改寫是以原著為基礎,以不同的方式或目的創(chuàng)作而成的具有創(chuàng)作性的作品。相對于原作,改寫作品在思想和內容上都具有了創(chuàng)造性的發(fā)展和進步[9]。由于我國《著作權法》對改寫沒有規(guī)定,有的認為改寫作品侵犯了原作的作品完整權,有的認為是對原作的抄襲,有的認為是合理使用。在美國,法院通過《飄》的作者米切爾訴《風逝》的作者艾麗絲·蘭多爾侵犯其著作權一案確認了改寫屬于合理使用。

[1] 李芬蓮.山寨現象與知識產權[J].電子知識產權,2009,(1).

[2] 黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護[M].北京:法律出版社,2001.

[3] 鄭成思.知識產權論[M].北京:社會科學文獻出版社,2007.

[4] 劉桂榮.外觀設計專利申請審查指導[M].北京:專利文獻出版社,1998.

[5] 王遷.論認定“模仿諷刺作品”構成“合理使用”的法律規(guī)則[J].知識產權研究,2006,(1).

[6] 張玲.專利法的若干問題及其立法建議[J].南開大學學報,2004,(1).

[7] 中國專利局專利法研究所.外國外觀設計法選編[M].北京:中國文獻出版社,1993.

[8] 朱理.附帶使用——著作權合理使用的一種特殊形式[J].電子知識產權,2005,(4).

[9] 馮曉青.“飄”過留痕——從兩大案例看改寫作品與合理使用的關系[J].電子知識產權,2004,(11).