王 淮
(山東大學(xué)法學(xué)院,山東 濟南 250100)
間接正犯著手問題研究
王 淮
(山東大學(xué)法學(xué)院,山東 濟南 250100)
間接正犯理論是大陸法系刑法理論中的一個重要概念,但是其著手問題卻在理論界歷來存在較大爭議。一般的實行行為著手問題也存在學(xué)說分歧。在此理論基礎(chǔ)上,間接正犯的著手問題存在利用行為說、被利用行為說、個別化說等,但是以上學(xué)說都存在一定缺陷。間接正犯的著手的認(rèn)定,應(yīng)立足實行的著手的二元基準(zhǔn)結(jié)合說,再結(jié)合間接正犯的具體實施情況進(jìn)行具體分析。
間接正犯;實行行為;著手;二元說
間接正犯是以德日為代表的大陸法系刑法理論中的一個重要概念,我國刑事立法中并未使用這一術(shù)語。所謂間接正犯,是指把一定的人作為中介實施其犯罪行為,其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系,間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。[1]在間接正犯相關(guān)理論中,間接正犯的著手問題從理論產(chǎn)生以來就一直存在著激烈的爭議。
作為犯罪的實行行為的開端,實行行為的著手認(rèn)定時點直接關(guān)系到對犯罪人的定罪量刑,因此,間接正犯的著手問題便成為理論上探討的焦點,在理論上存在著很大的學(xué)說分歧,以至于德國刑法學(xué)家蓋耶悲觀地認(rèn)為“著手”是實行行為理論中的“絕望之章”。因此,疏理實行行為著手的一般理論,具體分析間接正犯的著手的理論爭議,可對我國刑事司法理論和實踐產(chǎn)生一定的裨益。
間接正犯的實行行為并未脫離實行行為的理論范疇,只不過屬于實行行為的一種特殊形態(tài),因此,要研究其著手問題,必須以實行行為著手的一般理論作為入手點。
實行的著手,即一般意義上的實行行為的開始。在德日刑法理論和實踐中,由于其不僅是行為構(gòu)成未遂犯罪的前提,也是區(qū)分行為可罰與否的重要標(biāo)志之一,因此,關(guān)于著手問題的學(xué)說在理論界眾說紛紜,異常繁雜,概括起來,主要是主觀說、客觀說與折衷說三種學(xué)說的對立。
(一)主觀說
“主觀說”是在主觀主義刑法理論基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的一種學(xué)說。主觀主義刑法主張犯罪行為不法的本質(zhì)在于行為人犯罪意思的危險性,犯罪行為只不過是行為人主觀危險性格的一種外在表現(xiàn),所以當(dāng)犯罪的意思為外界所感知時即可認(rèn)定為實行行為的開始。
主觀說是行為人刑法的一種理論延伸,注意到了行為背后行為人的主觀意思,從這一點上來講有其合理之處。但是,作為一種學(xué)說理論它又存在一定的理論缺陷。首先,該說認(rèn)定著手的時點時以行為人的犯罪意思為標(biāo)準(zhǔn),卻完全忽視了行為的客觀方面,容易導(dǎo)致主觀歸罪,從而導(dǎo)致公眾對刑法的恐懼及信任缺失。其次,以犯意作為實行的著手,導(dǎo)致犯罪著手的提前,難以區(qū)分預(yù)備與未遂,“使客觀要素的范圍難以確定,招致判斷的任意性”,[2]從而導(dǎo)致未遂犯處罰范圍的擴大。其次,這一標(biāo)準(zhǔn)是以主觀意思為標(biāo)準(zhǔn),著手時點比較模糊,行為人的主觀難以為外界所辨識,在司法實踐中難以掌握,容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。最后,該說將行為人的主觀犯意作為認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn),考慮到了社會防衛(wèi),但忽視了人權(quán)的保障,不符合現(xiàn)代刑法謙抑性的精神,且其過分強調(diào)主觀意思,忽視行為的客觀外在表現(xiàn),脫離了犯罪構(gòu)成要件理論所構(gòu)建的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫾軜?gòu),違背了罪刑法定主義的基本理念。
第二次世界大戰(zhàn)后,在德日等大陸法系國家,隨著行為刑法的興起,行為人刑法逐漸衰落。現(xiàn)在,以行為人刑法為理論基礎(chǔ)的主觀說的支持者已經(jīng)很少?;谝陨戏治觯饔^說在理論上存在著很多缺陷,不宜采用。
(二)客觀說
“客觀說”以客觀未遂論為基礎(chǔ),以客觀行為為標(biāo)準(zhǔn),主張從行為的客觀方面出發(fā),來確定著手的標(biāo)準(zhǔn)。支持該說的學(xué)者認(rèn)為,著手的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)該以行為本身的客觀外在表現(xiàn)為依據(jù)。與主觀說將行為人內(nèi)在的危險性作為著手的標(biāo)準(zhǔn)不同,客觀說將著手的標(biāo)準(zhǔn)置于行為的危險性。但在解釋行為的危險性上,在“客觀說”的內(nèi)部,又存在“形式客觀說”與“實質(zhì)客觀說”兩種學(xué)說見解。
1.形式客觀說
形式客觀說,也稱定型說,以形式的犯罪論和罪刑法定主義為理論基礎(chǔ),著眼于刑法分則各條文的構(gòu)成要件這一基準(zhǔn)來判定實行的著手。即所謂著手實行犯罪,是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺害行為,搶劫罪中侵犯人身的行為和劫取財物的行為等。[3]
2.實質(zhì)客觀說
實質(zhì)客觀說是從實質(zhì)上把握實行著手客觀方面的學(xué)說,是目前日本刑法理論和實踐的主流。該說盡管也是從客觀意義上把握著手,但是并沒有局限于刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件這一形式特征,而是主張以犯罪行為違法性的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定著手,即對刑法所保護(hù)的法益構(gòu)成了現(xiàn)實的危險,就認(rèn)為實行行為已經(jīng)著手。
筆者認(rèn)為,兩種學(xué)說均存在一定的缺陷,分析如下:
對于“形式客觀說”,實行之著手屬于實行行為何時開始之構(gòu)成要件該當(dāng)性問題,因此,此說所采取之基準(zhǔn)本身并非不妥,問題在于此說以抽象性之構(gòu)成要件來解答實行之著手,乃是以問答問,換言之,以類型(定型說)判斷作為基準(zhǔn),將使實行之著手時期變得不明確。[4]是邏輯上的循環(huán)論證,而且在實踐中難以操作。形式客觀說為了彌補理論上的不足,防止對著手認(rèn)定的過遲提出的密接關(guān)系說,根據(jù)實際情況,即使行為人沒有實施構(gòu)成要件行為,只要他實施了“密接構(gòu)成要件的行為”,也可認(rèn)定為犯罪的著手,但如何處理“密接關(guān)系”,密接行為是否是一種實質(zhì)化的思考,脫離了形式客觀說的初衷,該說支持者并沒有給出令人滿意的解釋。面對以上的疑問,形式客觀說的支持者已經(jīng)較少。
實質(zhì)客觀說也存在一定的缺陷。首先,實質(zhì)客觀說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確。實質(zhì)客觀說所提出的標(biāo)準(zhǔn)在于是否對刑法所保護(hù)的法益構(gòu)成了現(xiàn)實的危險,卻通常不考慮行為人的具體犯罪計劃,而法益又是一個很模糊的概念,本身在理論上就存在很大的分歧。而且“危險”是一種有程度或幅度的概念,到底行為發(fā)展到何種程度才能認(rèn)定具有現(xiàn)實的危險難以判斷。因此,法益和危險兩個模糊的概念使得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加難以明確。對著手進(jìn)行實質(zhì)的判斷是完全必要的,但如果缺少形式判斷的理論輔助,其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可能明確。其次,實質(zhì)客觀說還容易擴大未遂的處罰范圍。因為許多并不符合構(gòu)成要件的行為,由于沒有形式判斷的限定,也可能被認(rèn)為有發(fā)生侵害法益的具體危險。[5]
基于以上分析,客觀說也存在一定缺陷,不宜直接采用。
(三)折衷說
鑒于主觀說和客觀說各自理論上的缺陷,有的學(xué)者又提出了將兩者加以調(diào)和的折衷說。該說認(rèn)為,著手具有主客觀兩方面的意義,而兩個方面并非截然對立的,認(rèn)定著手應(yīng)當(dāng)把兩個方面結(jié)合起來,客觀的著手實行行為應(yīng)當(dāng)與行為人主觀犯意的確定性和遂行性相互證實,形成一種邏輯的統(tǒng)一,即應(yīng)當(dāng)從行為人的全部行為計劃來判斷其行為侵害法益的危險性是否迫切,并以此作為認(rèn)定犯罪實行行為著手的標(biāo)準(zhǔn)。折衷說能從主、客觀兩個方面認(rèn)定著手的起點,克服了客觀說和主觀說各自的片面性,有一定的綜合性和進(jìn)步性,戰(zhàn)前、戰(zhàn)后得到德國刑法的認(rèn)可,在日本學(xué)界也成為主流觀點。[6]
筆者認(rèn)為,折衷說只是主觀說和客觀說的調(diào)和,而非有機統(tǒng)一,不可避免地存在一定的弊端。首先,折衷說所講的“危險是否迫切”仍然是一個難以確切把握的概念。其次,根據(jù)折衷說,必須查明證實行為人的犯罪計劃,但這是相當(dāng)困難的,往往只能依賴行為人自己的陳述,這在實體和程序上均不合理。再次,預(yù)備行為也完全可以表明行為人的全部計劃,所以容易混淆犯罪預(yù)備與犯罪未遂,不當(dāng)?shù)臄U大未遂犯的范圍?;诖?,折衷說也不宜采用。
犯罪的實行行為及其著手在刑法理論和實踐中十分復(fù)雜卻又意義重大,他可能涉及到犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論體系的價值取向和理論架構(gòu)。通過對以上三種學(xué)說的具體分析和比較性評價,筆者認(rèn)為,無論采取大陸法系關(guān)于犯罪實行行為的哪一種學(xué)說,在理論和實踐中都存在著無法彌補的缺陷。通過以上對各種學(xué)說的具體分析,我們可以得出這樣的結(jié)論,即對犯罪的實行行為及其著手的判定所采取的“形式客觀說”和“法益侵害說”,二者并不完全處于對立的局面,可以相輔相成,有機結(jié)合起來共同作為判定的標(biāo)準(zhǔn)。概括來說,犯罪的實行行為是指被法律所定型化即在分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的框架內(nèi)的具有法益侵害緊迫危險性的行為。具體而言,判斷法益侵害的緊迫危險性與否不能超出刑法規(guī)范對犯罪構(gòu)成要件定型化的規(guī)定的概念范疇,否則,有違法治的嚴(yán)謹(jǐn)及罪刑法定原則的根本要求;同時,在考慮犯罪構(gòu)成要件的定型化的前提下,又不能離開對行為法益侵害的緊迫危險性的判斷,否則就同“形式客觀說”一樣流于行為形式而脫離法律的實質(zhì)層面,不利于問題的解決。這里需要著重指出的是,由于我國刑法通說采取的是主客觀相統(tǒng)一的原則,況且行為是主觀和客觀的統(tǒng)一體,不能無視行為人的主觀方面,實行行為離開了其構(gòu)成要件上必要的主觀要素也是不能存在的。因此,我們這里所說的“形式客觀說”和“法益侵害說”的有機結(jié)合,絕不僅僅是將大陸法系國家“形式客觀說”和“實質(zhì)客觀說”的簡單相加,那樣就會落入與“折衷說”相似的缺陷之中,而是通過對我國刑法理論特殊性的考慮,在我國刑法理論這一特殊語境下加以認(rèn)識和理解的。
間接正犯的實行行為作為一般實行行為的一種特殊類型,該理論與實行行為是特殊與一般的關(guān)系。關(guān)于間接正犯的理論爭議,主要在于間接正犯的實行行為是利用者的行為還是被利用者的行為,又或者是利用者與被利用者的行為相結(jié)合的整體。對于這一理論爭議進(jìn)行一定的探討,再結(jié)合實行行為著手的一般認(rèn)定理論,間接正犯的著手認(rèn)定問題便會迎刃而解。關(guān)于這一問題,大陸法系主要存在以下學(xué)說:
(一)利用行為說
該說認(rèn)為間接正犯當(dāng)中利用者所實施的利用行為是間接正犯的實行行為,被利用者的行為僅僅是間接正犯犯罪中的一種中間現(xiàn)象或者說中介。如有的學(xué)者所言:“按實行之本質(zhì)而論,利用他人為犯罪行為者,其利用行為系實行行為,故利用行為之開始,即系實行開始,利用行為完畢,即系實行完畢,被利用者之舉動只為自然進(jìn)行之中間現(xiàn)象,其進(jìn)行之速度,即階段如何,與利用者之實行行為并無關(guān)聯(lián)?!盵7]日本學(xué)者團騰重光、大塚仁等也是此說的有力支持者。
筆者認(rèn)為,首先,通常情況下利用者的利用行為不具備實行行為性。實行行為具有構(gòu)成要件的定型性和侵害法益的緊迫、具體危險性。其次,利用行為說實質(zhì)上是對間接正犯的提法的否定,如果認(rèn)為利用者實施的行為就是實行行為,這實質(zhì)上就是肯定利用者是實實在在的直接正犯的概念,間接正犯這一提法就純屬多余。再次,利用行為說會導(dǎo)致未遂犯處罰范圍的擴大。比如對兒童說“你把對方的財物拿來”,“你把鄰居家孩子打傷”的情形,即使該兒童未去盜竊或打傷鄰居家的孩子,也認(rèn)定著手,應(yīng)構(gòu)成未遂,這顯然不當(dāng)?shù)財U大了未遂犯的處罰范圍。因此,利用行為說并不可取。
(二)被利用行為說
該說認(rèn)為,被利用者的行為才是間接正犯的實行行為,利用者的利用行為無法形成對法益侵害的現(xiàn)實危險性,被利用者的行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實緊迫危險時,才是間接正犯的著手,其后的行為才是間接正犯的實行行為。被利用行為說是二戰(zhàn)前德國不少學(xué)者的觀點。弗蘭克(Flank)認(rèn)為:“間接正犯是通過中介者實行犯罪的形態(tài),因此,其實行的著手不能早于中介者的著手?!毕E鍫枺℉ippel)也是該說的支持者,他主張所謂的工具沒有實施實行行為的情況下,間接正犯無罪,這是因為,在尚未引起主要行為的情況下,犯罪還只是停留在預(yù)備行為的階段。[8]西田典之是被利用行為說在日本的代表學(xué)者,他以隔離犯為例,闡述了他持該說的認(rèn)識,指出:“當(dāng)甲決定毒殺乙,在乙經(jīng)常行走的路旁放置有毒飲料的案件中,甲所要實施的行為通過其放置行為便終了,但這還是預(yù)備行為,這個時刻還不能成立殺人未遂。甲的放置行為只有到乙現(xiàn)實地準(zhǔn)備喝有毒飲料的階段,才具有未遂的可罰性,才取得殺人罪的實行行為性?!盵9]
筆者認(rèn)為,被利用行為說論者基于實質(zhì)客觀說的立場,認(rèn)為只有在行為人的行為具有侵害法益或發(fā)生結(jié)果的具體緊迫的危險時才是實行的著手,進(jìn)而認(rèn)為,在間接正犯的場合,僅有利用行為還不具有發(fā)生結(jié)果的具體緊迫危險性,只有被利用者開始實施具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生具體緊迫危險的行為時,才是間接正犯的著手,因而實行行為應(yīng)當(dāng)在被利用者的行為中探尋。由于該說至少明確地將行為具有侵害法益的具體緊迫危險作為考察某一行為是否屬于實行行為的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),有其可取之處。但是該說不加分析一概認(rèn)為間接正犯的著手只能在被利用者的工具行為中探尋,有失周全。因為很難排除有些間接正犯的場合幕后利用者的利用行為一旦實施就具備實行的著手所要求的定型性和對法益侵害的的現(xiàn)實危險性。因此,被利用行為說有失周全,不宜采用。
(三)個別化說
該說認(rèn)為,基于間接正犯成立的復(fù)雜性,應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來判斷間接正犯的實行行為的著手。根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來加以“個別化”,其內(nèi)部又存在分歧:一是區(qū)分被利用者是善意的工具還是惡意的工具。在利用善意工具的情況下,被利用者缺乏犯罪意思,如同機械的因果鏈條,利用者是基于其自己的意思而實施犯罪行為,因此,以利用行為的開始實施為著手。二是區(qū)分故意工具和非故意工具,一般情況下,以利用者實施誘致行為時為著手,但在利用有故意工具的場合下的間接正犯,則以被利用者開始工具行為時為著手。[10]
筆者認(rèn)為,“個別化說”試圖根據(jù)間接正犯的具體情形進(jìn)行實行行為的個別化分析,這種思路雖符合具體情況具體分析的研究方法論,但其理論卻缺乏一貫性,將著手的標(biāo)準(zhǔn)寄望于被利用者的具體情形,實際上并沒有提供任何可以認(rèn)定著手的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用,且作為其基礎(chǔ)的行為支配概念相當(dāng)模糊,無法起到作為實行行為或正犯的本質(zhì)要素的作用。著手的確立在于行為符合刑法分則的定型性規(guī)定和法益侵害的現(xiàn)實危險性,而非在于被利用者是否故意或者善意。個別化說這種觀點在綜合考慮利用者說與被利用者說的同時,似乎將兩者的弊端也一并吸收,因此不宜采用。
基于以上分析,利用行為說,被利用行為說及個別化說均不能令人信服地解決間接正犯的著手問題,因而都不能獨立地作為間接正犯的著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,間接正犯的著手的認(rèn)定,應(yīng)立足實行的著手的二元基準(zhǔn)結(jié)合說,即形式客觀說和法益侵害說的綜合,再結(jié)合間接正犯的具體實施情況進(jìn)行具體分析。
首先,一般而言,單純的利用、誘致行為并不具有著手所要求的符合某種犯罪的構(gòu)成要件的定型性和法益侵害的現(xiàn)實危險性。典型意義上的間接正犯是由利用者的利用誘致行為和被利用者的工具行為兩部分復(fù)合而成,缺一不可。通常情況下,其中的利用行為和被利用者的工具行為往往都表現(xiàn)出一個先后的過程。此種情形的利用誘致行為本身雖具有促成被利用者實施犯罪而造成法益侵害的危險,但這種對法益侵害的危險是間接、緩和的,而并非一種直接、緊迫的危險。直接緊迫的危險的造成還依賴于被利用者的行為。因此,可以這樣說,通常情況下,間接正犯的實行行為及其著手并不存在于利用行為中,而是內(nèi)含于被利用行為之中。
其次,前文已經(jīng)論述,被利用行為說不加分析一概認(rèn)為間接正犯的著手只能在被利用者的工具行為中探尋,有失周全,因為很難排除有些間接正犯的場合幕后利用者的利用行為一旦實施就具備實行的著手所要求的定型性和對法益侵害的的現(xiàn)實危險性。那么,什么情況下可以排除利用行為的實行行為性值得探討。
筆者認(rèn)為,在間接正犯中,利用者對被利用者的支配程度高低不同,支配方式也存在較大差異。在有些情況下,利用者可能對被利用者的行為乃至身體達(dá)到完全的支配、控制程度,被利用者成為利用者實施犯罪的純粹意義上的“工具”,利用行為一旦實施或?qū)嵤┩戤吘途哂袑嵭行袨榈亩ㄐ托院徒Y(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實、具體、緊迫的危險。那么在這種情形下,利用者一旦實施利用行為或利用行為一旦實施完畢,就可以說是間接正犯的著手。例如,甲乙丙在懸崖邊行走,甲以殺丙的故意猛推乙,致乙身不由己地向前沖去,將丙撞下懸崖而死。這是利用乙的不可抗力實施的殺人的間接正犯,其中甲猛推乙的行為不僅在形式上符合殺人罪的定型性的構(gòu)成要件,而且實質(zhì)上具有了侵害他人生命的具體緊迫的危險,因為甲推乙的行為導(dǎo)致丙死亡具有高度的蓋然性,此種情形下的利用行為就是殺人罪的間接正犯的著手。
間接正犯的實行行為是實行行為的一種特殊類型,因此,其著手的判斷歸根結(jié)底應(yīng)該通過一般實行行為的著手理論,即行為是否具有犯罪構(gòu)成要件的定型性和侵害法益的現(xiàn)實緊迫危險性來判定,換言之,即“形式客觀說”和“法益侵害說”的有機結(jié)合。只不過在進(jìn)行此項分析之前首先應(yīng)該判斷間接正犯的實行行為到底是利用者的行為還是被利用者的行為。對于此,不可一概而論,應(yīng)立足于實行行為的基本原理及其著手的一般標(biāo)準(zhǔn),結(jié)合間接正犯的具體情形具體分析,即原則上應(yīng)在利用者的行為中探尋實行的著手的時點,但不排除有些場合下利用者對被利用者的行為乃至身體達(dá)到完全的支配程度,利用行為一旦實施就具有符合某種犯罪構(gòu)成要件定型性和侵害法益的現(xiàn)實緊迫的危險,被認(rèn)定為間接正犯的著手。
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Abstract:The indirect accomplice theory is an important concept in the theory of Chinese criminal law system,but there has always been a big dispute over the starting problem of the indirect accomplice as well as the problem of starting the perpetrating act in general.Based on this theory,there are the behavior theory,the exploitated behavior theory and individualization theory in the starting problem of the perpetrating act of the indirect accomplice.But these theories have some defects.The confirmation of starting the perpetrating act of the indirect accomplice should be based on a combined theory based on the dualism,and should make a concrete analysis of the concrete situation.
Key words:the indirect accomplice;the perpetrating act;starting theory;duality theory;
(責(zé)任編輯:左小絢)
Research on the Problem of Starting the Perpetrating Act of the Indirect Accomplice
WANG Huai
(The Law School of Shandong University,Jinan,Shandong,250100)
D924.11
A
2095-1140(2011)05-0053-05
2011-09-08
王淮(1987- ),男,山東聊城人,山東大學(xué)法學(xué)院2009級刑法學(xué)碩士研究生,主要從事中國刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。