張濤

(山東法官培訓(xùn)學(xué)院聊城分院，山東聊城252000)

間接代理制度研究

張濤

(山東法官培訓(xùn)學(xué)院聊城分院，山東聊城252000)

間接代理在社會(huì)生活領(lǐng)域中被廣泛運(yùn)用，其法律價(jià)值逐漸得到各國的高度關(guān)注。我國立法對間接代理已有明文規(guī)定。由于間接代理理論支撐的缺失，以致實(shí)務(wù)界對該制度的運(yùn)用經(jīng)常出現(xiàn)偏差，我國間接代理制度有待完善。

代理;間接代理;隱名代理;區(qū)別論

受大陸法系的影響，代理作為一項(xiàng)重要制度在《民法通則》中做了專章規(guī)定。代理行為必須以被代理人的名義作出，這主要是基于保護(hù)第三人的交易安全和保護(hù)其利益的考慮，這即是基于顯名主義。而間接代理制度是指行為人以自己的名義，為被代理人之計(jì)算而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于被代理人。那么間接代理是否為代理?王澤鑒先生曾指出:“民法所稱代理，以直接代理為限，所謂間接代理，乃代理的類似制度，而非真正的代理?！保?］大陸法系各國的立法也表明了這種立場?！兜聡穹ǖ洹返?64條第(一)項(xiàng):“代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義所為之意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力?！薄杜_(tái)灣民法典》第103條第一款也表達(dá)了相似的意思?！按碚?，代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人名義，向第三人為意思表示，或由第三人受意思表示，而直接對于本人發(fā)生效力之行為也?！保?］“代理是當(dāng)事人一方依照代理權(quán)，以他方名義，向相對人實(shí)施意思表示，或者自相對人受領(lǐng)意思表示，而意思表示的效果卻歸屬于該他方的民事法律行為?！保?］

一、間接代理與直接代理之比較

直接代理，是指代理人為了被代理人的利益，在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的法律行為。代理行為的效果由本人承擔(dān)。間接代理，指代理人接受被代理人的委托，為了被代理人的利益，在委托權(quán)限內(nèi)，以自己的名義與第三人進(jìn)行法律行為。該法律行為的效力不直接及于被代理人，而是先由代理人承受而后轉(zhuǎn)移給被代理人。

直接代理與間接代理的劃分只是學(xué)理探析，以區(qū)別論為基礎(chǔ)，區(qū)分代理關(guān)系的兩個(gè)側(cè)面:被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。大陸法系上代理理論最重要的特征是把委任和授權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來。這就是英國施米托夫教授所稱的區(qū)別論。區(qū)別論的關(guān)鍵在于對代理人權(quán)限的內(nèi)部限制，原則上對第三人無拘束力。也就是說，代理權(quán)的授予具有無因性:“代理人與被代理人之間的法律關(guān)系內(nèi)容是獨(dú)立的法律關(guān)系，只是在此法律關(guān)系中決定代理行為的目的以及代理人的義務(wù)，此內(nèi)部關(guān)系與代理人和第三人之間的外部關(guān)系上的法律上可謂并無聯(lián)系。內(nèi)部關(guān)系對代理權(quán)的限制，也不過是向代理人發(fā)出‘你不應(yīng)該’的指令，但這并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的權(quán)限?！保?］

(一)直接代理的制度基礎(chǔ)

直接代理強(qiáng)調(diào)法律后果直接歸屬于被代理人，“代理的法律意義的實(shí)質(zhì)在于，代理人處于被代理人的位置為他進(jìn)行法律行為;而就法律后果而言，把它視為與被代理人自己所為的法律行為相同”［5］。直接代理制度的基礎(chǔ)，先后有債權(quán)移轉(zhuǎn)說、本人行為說、代理人行為說和折中說。德國民法采納了代理人行為說［6］392－393。大陸法系國家大多采納代理人行為說，即代理行為對于被代理人發(fā)生效力的理由，在于被代理人的意思自治。被代理人授予代理人代理權(quán)，即表明其愿意在授權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)代理人行為的法律后果。法律只不過遵從了這種意思而已。“代理雖系代理人之行為，不過法律為尊重其效力意思，而使其對被代理人發(fā)生效力。換言之，基于私法自治的思想，被代理人自行決定的能力，也包括能給人以權(quán)限，為其處理一定事務(wù)，而在法律上對其發(fā)生效力?！保?］392

(二)間接代理的制度基礎(chǔ)

間接代理制度與普通法系被代理人身份不公開的代理制度類似。普通法系將等同論作為被代理人身份不公開的代理的理論基礎(chǔ)?！巴ㄟ^他人去做的行為視同自己親自做的一樣?！保?］也就意味著，作為被代理人信賴的代理人已得到適當(dāng)授權(quán)，其行為是在授權(quán)范圍之內(nèi)。英國法根據(jù)代理關(guān)系的代理事實(shí)和本人身份的公開程度，將代理分為公開本人姓名、不公開本人姓名和不公開本人的代理?！睹绹矸ㄖ厥觥芬膊杉{這種分類標(biāo)準(zhǔn)，將代理分為被代理人身份不公開的代理、被代理人身份公開的代理和被代理人身份部分公開的代理。美國法上的被代理人身份不公開的代理等同于英國法的不公開本人的代理，類似于我國《合同法》第402條、第403條所規(guī)定的間接代理。

二、英美法上的類似制度

而英美法系并沒有“間接代理”這個(gè)詞。但是，英美法上有與大陸法系功能相類似的制度，即本人身份部分公開的代理與不公開本人身份的代理。英美法系以代理人的責(zé)任承擔(dān)方式或者本人身份的公開狀況為分類標(biāo)準(zhǔn)將代理劃分為三種類型:即本人身份全部公開的(顯名代理)代理、本人身份部分公開的代理(隱名代理)，和本人身份不公開的代理。其中，本人身份全部公開的代理與大陸法系中的直接代理完全相同，這是兩大法系在代理制度上最相吻合的部分。本人身份部分公開的代理以及本人身份不公開的代理，則與大陸法系間接代理具有形式上的相似性。以下對英美法系中的三種代理形式做簡要的介紹。

(一)本人身份全部公開的代理

本人身份全部公開的代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所為之意思表示或者所受之意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力的代理。這種代理既明示為本人利益之計(jì)算、又公開以本人名義而表示意思或接受意思表示。在這種代理形式之下，第三人可以知道被代理人是誰，以及被代理人的信用狀況，以至于第三人可以進(jìn)一步了解和掌握代理人擁有的代理權(quán)限。這種代理方式無疑既有利于代理法律制度功能得到發(fā)揮，又有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(二)本人身份部分公開的代理

所謂本人身份部分公開的代理，是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道存在被代理人，但不知道被代理人詳細(xì)信息的代理關(guān)系。代理人向第三人表明自己是代理人身份，同時(shí)說明本人存在，但不公開本人姓名或名稱。對于隱名被代理人和代理人的責(zé)任問題，英、美卻有著不同的態(tài)度?！睹绹矸ㄖ厥觥返?21條規(guī)定:除非代理人與第三人另有約定，代理人對其所訂合同承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，即使是在披露了被代理人部分身份信息之后也是如此。英國則認(rèn)為，此時(shí)代理人與第三人所訂合同仍是被代理人與第三人之間的合同，應(yīng)由被代理人對合同負(fù)責(zé);代理人對該合同不承擔(dān)責(zé)任。

(三)本人身份不公開的代理

被代理人身份不公開的代理是英美法系獨(dú)特的代理制度，也是兩大法系代理制度最大區(qū)別之處。被代理人身份不公開的代理是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)不知道存在被代理人的代理關(guān)系。這種代理既不明示以本人名義，也不明示為本人利益。完全以自己名義為法律行為。在這種情況下，第三人無從得知本人的存在。只不過身份不公開的被代理人有權(quán)以自己的名義，直接介入代理人與第三人所訂立的合同，并直接對第三人行使請求權(quán)，在必要時(shí)還有權(quán)對第三人提起訴訟。這是被代理人的介入權(quán)。介入權(quán)行使的前提是被代理人能夠證明他與代理人之間存在委托授權(quán)關(guān)系。介入權(quán)的行使也存在一些限制:如介入權(quán)與合同中的明示或默示條款相抵觸時(shí)介入權(quán)不予考慮;第三人基于信賴代理人的個(gè)人因素如技能或清償能力時(shí)，不能行使介入權(quán)。

為平衡不公開身份的被代理人與第三人利益并維護(hù)合同相對性原理的關(guān)系，在賦予被代理人介入權(quán)的同時(shí)，也讓第三人享有選擇權(quán)、抗辯權(quán)等權(quán)利。第三人的選擇權(quán)是指在第三人知道被代理人存在的情況下，就可以在被代理人與代理人兩者之間任選一人作為合同的相對人，進(jìn)而行使請求權(quán)或訴權(quán)。然而一旦選定即不能變更。抗辯權(quán)是指當(dāng)被代理人行使介入權(quán)向第三人提出請求權(quán)時(shí)，如果第三人在知道被代理人存在以前就已取得了對抗受托人的抗辯事由，第三人就可以據(jù)此對被代理人行使抗辯權(quán)。如第三人已向代理人履行債務(wù)，即對被代理人產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效力。

19世紀(jì)以來，英美法系對被代理人身份不公開代理制度的合理性一直是訟爭紛紜。許多學(xué)者認(rèn)為它不合理，不公平，甚至違背基本法理。英國的波洛克爵士多次重申:“千萬不能忘記這樣一條基本事實(shí)，有關(guān)身份不公開被代理人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的所有法律，與合同法的基本理論背道而馳。不是締約人的當(dāng)事人竟然有權(quán)起訴合同的一方當(dāng)事人，除了在英國和美國，都是聞所未聞的。”［7］

三、兩大法系間接代理制度融合的嘗試

大陸法系與普通法系法律理論和法律制度趨同問題，是世界經(jīng)濟(jì)一體化的表現(xiàn)，具有不可逆轉(zhuǎn)的態(tài)勢。代理制度即是其一。

首先，代理構(gòu)成的本人、代理人和第三人的三方關(guān)系以及代理人行為的法律效果對本人的影響，兩大法系間并無異議?？此漆樹h相對的區(qū)別論和等同論也并非完全不能調(diào)和。區(qū)別論認(rèn)為代理不一定是委任的必然結(jié)果，主要是為了強(qiáng)調(diào)代理權(quán)授予的獨(dú)立意義，但并不否認(rèn)委任作為基礎(chǔ)關(guān)系對代理權(quán)產(chǎn)生的直接影響。等同論不分離代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系，但代理權(quán)及代理權(quán)之授予并非不存在，只是沒有抽象出來而己。區(qū)別論與等同論共同面對的難題，都是要解決交易中的代理人因責(zé)任能力變化而發(fā)展起來的各種新的代理關(guān)系問題。目的的統(tǒng)一性也決定了其可以共同作用，以達(dá)到比各自為政能取得的更好的效果。

其次，大陸法在法典化體系的前提下，實(shí)際上融入了普通法的某些原則。例如，《德國商法典》中的傭金代理人和經(jīng)紀(jì)人制度，雖然因三方關(guān)系不完全顯露而不被視為直接代理，但傭金代理人和經(jīng)紀(jì)人仍然是以自己名義代理本人為法律行為。這實(shí)際上類似于普通法上隱名代理的規(guī)定;只是對于本人承擔(dān)法律后果的問題，大陸法系在理論上認(rèn)為本人承擔(dān)代理的責(zé)任必須基于實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利轉(zhuǎn)移。普通法則是通過程序上賦予本人介入權(quán)與第三人選擇權(quán)、抗辯權(quán)衡平其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但無論如何，他們的實(shí)際效果相似。也正因?yàn)榇?，兩大法系的代理制度出現(xiàn)了相互融合的趨勢。除在一些國家立法中有所體現(xiàn)外，有些國際組織推出的國際代理法律文件中也有較為突出的反映。間接代理制度成為協(xié)調(diào)的重點(diǎn)。英美代理法的影響幾乎滲透到每一個(gè)國際代理法律文件中，比較有代表性的是《歐洲合同法原則》、《國際貨物銷售代理公約》、《海牙公約》［8］。

四、我國間接代理制度的現(xiàn)行立法及完善

(一)我國間接代理制度的立法現(xiàn)狀

《民法通則》受顯名主義的影響，僅對直接代理做出規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定:“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任?！比欢S后的《合同法》對代理人代理被代理人訂立合同的法律問題做了規(guī)定;在第21章“委托合同”中導(dǎo)入了英美法系的隱名代理、被代理人身份不公開的代理?！逗贤ā返?02條規(guī)定隱名代理，第403條規(guī)定了不公開被代理人身份的代理，可以說《合同法》部分體現(xiàn)了英美法上的隱名代理精神，突破了我國《民法通則》有關(guān)代理立法的傳統(tǒng)。理論上的爭議、總則部分對間接代理制度規(guī)定的缺失，使有關(guān)規(guī)定并不透徹。

(二)完善我國間接代理制度立法的構(gòu)想

由于《合同法》在代理問題上作出了不同于《民法通則》的規(guī)定，在民法典的制定中，是否導(dǎo)入英美法系中本人身份部分公開的代理和本人身份不公開的代理制度，已成為民事立法和民法學(xué)研究的一個(gè)重要課題。

從現(xiàn)代國際私法統(tǒng)一化的進(jìn)程來看，與代理有關(guān)的幾大公約在制定的過程中，兼顧到兩大法系的需要，綜合平衡力求融合兩大法系的不同規(guī)定。總體上看，英美法系的代理制度占據(jù)了優(yōu)勢。不同的法律制度不可避免地帶有不同法系的文化特質(zhì)，但其具備的法律價(jià)值卻是無國界的。英美法系的代理制度也是如此。因此，“在我國醞釀起草民法典之際，立法機(jī)關(guān)應(yīng)在理順兩大法系代理制度間相同與不同的關(guān)系上，力求在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上，積極引進(jìn)符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的代理制度，因此在未來的民法典中引進(jìn)廣義的代理概念，并輔之以英美法系的具體制度，就成為可以預(yù)期并可接受的一種理性選擇”［9］。

在確立了這樣的基本立法方向后，筆者認(rèn)為在我國民法典的起草過程中，就代理制度可作如下設(shè)計(jì):

1.放棄現(xiàn)行《民法通則》中關(guān)于代理概念的嚴(yán)格限定，不再堅(jiān)持代理的顯名主義，轉(zhuǎn)而建立廣義的代理法調(diào)整范圍。

2.關(guān)于間接代理和行紀(jì)的關(guān)系，從學(xué)者的著述中，我們己經(jīng)看出行紀(jì)制度是大陸法系對間接代理在制度層面上做的變通規(guī)定。考慮到代理法系的完整性，以及行紀(jì)合同作為一種合同的局限性，有必要在《民法典》的代理章規(guī)定間接代理制度，并借鑒英美法系中被代理人身份不公開的代理制度，在間接代理中規(guī)定被代理人的介入權(quán)，第三人的選擇權(quán)，以及被代理人和第三人的抗辯權(quán)等制度，從而用完善的間接代理制度替代行紀(jì)合同的規(guī)定。

3.在第三人的選擇權(quán)問題上，我國合同法規(guī)定的條件過于苛刻，即只有在受托人因第三人或委托人的原因而對委托人或第三人不履行義務(wù)時(shí)才能適用。建議將原規(guī)定中的“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)”和“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)”改為“受托人因第三人的原因或其他理由對委托人不履行義務(wù)”與“受托人因被代理人的原因或者其他理由對第三人不履行義務(wù)”。

4.在被代理人的介入權(quán)的問題上，原有合同法的規(guī)定也過于寬泛。根據(jù)英美代理法的規(guī)定，被代理人介入的對象應(yīng)該是代理人代表被代理人與第三人訂立的合同，被代理人的請求僅僅限于代理人代表被代理人取得的以第三人為債務(wù)人的請求權(quán)，而我國《合同法》規(guī)定的“委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利”沒有排除委托人介入受托人基于自己的利益而對第三人享有的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將該處的規(guī)定修改為“委托人因此可以行使受托人代表委托人從第三人處取得的權(quán)利”。

［1］王澤鑒.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001:446.

［2］胡長清.中國民法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:294.

［3］張俊浩.民法學(xué)原理［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:256.

［4］［英］施米托夫.國際貿(mào)易法文選［DB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8430，2009－05－26.

［5］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下冊)［M］.王曉曄，等，譯.北京:法律出版社，2004:815.

［6］黃立.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

［7］徐海燕.英美代理法研究［M］.北京:法律出版社，2004:160.

［8］苑曉輝.間接代理制度研究［D］.濟(jì)南:山東大學(xué).

［9］徐海燕.從兩大法系間接代理制度的融合趨勢談我國代理立法的完善［DB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19493，2009－05－28.

Research on the Indirect Agency System

ZHANG Tao

Indirect agent is widely used in the field of social life，and its legal value has increasingl caused great attention of the world.China＇s legislation has been expressly provided on the indirect agent.Due to the lacking of theory，the practice of indirect agent often gets into deviation.Indirect agency system should be improved in China.

Agent;Indirect agent;Anonymous agency;Theory of Difference

DF523

A

1008－7966(2011)04－0067－03

2011－04－12

張濤(1975－)，男，山東臨清人，講師，法學(xué)碩士。

［責(zé)任編輯:劉慶］