王 林

(南京師范大學法學院,江蘇南京210046)

論證券犯罪的資格刑運用
——以“老鼠倉”犯罪為例

王 林

(南京師范大學法學院,江蘇南京210046)

資格刑歷史悠久,符合刑罰政策的輕緩化和人道性的要求,有著其他刑種難以比擬的優(yōu)勢。但是針對證券犯罪,尤其是“老鼠倉”這種新型的犯罪,我國的現(xiàn)有資格刑制度暴露出不能適罰的弊端,因此有必要在當前的寬嚴相濟刑事政策背景下增設“市場禁入”這種新類型的資格刑。

資格刑;證券犯罪;市場禁入;老鼠倉

“豐收之年,嚴防鼠患”這句話是對2008年中國證券市場形象描述。2008年4月發(fā)生的一起基金“老鼠倉”案引起了社會的廣泛關注。上投摩根基金公司和南方基金公司的基金從業(yè)人員唐建、王利敏因違法違規(guī)進行證券投資、牟取私利被查處。中國證監(jiān)會在沒收其違法所得152萬余元并各處罰款50萬元外,還對兩人實行市場禁入。這是證監(jiān)會對基金“老鼠倉”開出的處罰第一單[1]。伴隨著《刑法修正案(七)》對刑法第180條的修改,“老鼠倉”行為從此入罪。但對修改后的刑法第180條第四款所規(guī)定的“利用未公開信息交易罪”的刑罰配置是比照“內(nèi)幕交易罪”而確定的,即“情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。這與前述的證監(jiān)會的行政處罰決定相比,可以明顯看出,刑罰保留了財產(chǎn)刑方法運用,卻少了極其重要的“市場禁入”規(guī)定。修正案將“老鼠倉”行為入罪,目的本來就是預防或減少此類犯罪的發(fā)生,但“市場禁入”這種資格刑作為一個很好的預防此類犯罪的刑罰方法卻未被采用,不得不說是個遺憾。

一、資格刑概述及其優(yōu)勢

資格刑又稱名譽刑、能力刑或權利刑。關于資格刑的定義在刑法學界并不統(tǒng)一。我國臺灣學者林山田認為:“資格刑乃國家剝奪犯人擔任公務員或為公職候選人資格以及享有公法上之權利的法律效果”[2]307。而大陸較為通行的定義為:“資格刑是剝奪犯罪人享有的或行使一定權利的資格的刑罰”[3]。筆者卻更為贊同“資格刑是剝奪犯罪人從事某種活動的資格的刑罰”[4]這一定義。因為,此定義更能說明資格刑的本質特性,資格刑就是剝奪犯罪人據(jù)以利用其特有的資格來實施犯罪的條件。資格刑剝奪的資格是特定的,區(qū)別于生命刑、自由刑和財產(chǎn)刑。而“市場禁入”或“限制市場準入”就是指有選擇地判處剝奪與證券犯罪行為有關聯(lián)的犯罪人的某種職業(yè)資格,使犯罪人喪失再犯的條件,就足以阻止他們利用這種資格和權利進行犯罪或再犯罪。所以“市場禁入”就是一種資格刑。

由于自由刑制度本身上存在諸多問題而使自由刑并不能完全發(fā)揮矯治犯人與幫助犯人重入社會的功能。自由刑執(zhí)行完畢后,并非即表示犯人已經(jīng)改過從善,而能再度適應社會,若再加上沒有完善而有效的出獄人輔導制度,則出獄人的再犯可能性,依然是相當高的[2]309。因此,“市場禁入”資格刑在刑罰種類上雖屬于輕刑,但在打擊和預防證券犯罪中,有著其他刑種難以比擬的優(yōu)勢。

第一,資格刑能更好地實現(xiàn)刑罰特殊預防的目的。犯罪人在自由刑實施完畢后仍然可以恢復人身自由,但如果被執(zhí)行了資格刑,犯罪人要想再度借職務之便再犯罪就首先會在資格方面遇到難以逾越的障礙?！袄鲜髠}”之類的犯罪都是貪利型經(jīng)濟犯罪,具有高智商性、反偵查性、證據(jù)易滅失性和暗數(shù)(又稱黑數(shù),即指無法納入犯罪統(tǒng)計的犯罪數(shù))高等特點。犯罪人大都是在自私自利、唯利是圖的心理支配下鋌而走險實施犯罪活動。這類人之所以能夠實施犯罪,是其主觀的貪利性與業(yè)務的熟練性相結合的結果,同時其具有的某種資格(如基金經(jīng)理)也為其實施犯罪提供了方便條件。如果對此類犯罪只是適用罰金刑和自由刑,而不剝奪其從事與其犯罪行為有關的職業(yè)或職務的資格,那么當行為人的主觀意志再次與豐富的業(yè)務能力相結合具有某種資格時,就會再次產(chǎn)生犯罪動力,實施新的證券犯罪;反之,如果對證券犯罪適用旨在剝奪犯罪人從事某種職業(yè)或擔任某種職務的權利的資格刑——“市場禁入”,就可以減少犯罪人再次犯罪的可能[5]。比如一個基金經(jīng)理因犯“利用未公開信息交易罪”服刑3年后出獄,如果沒有對其限制市場準入,其很可能依靠犯罪前的人脈、專業(yè)知識等資源選擇繼續(xù)從事基金業(yè)。并且依照上述推理,此基金經(jīng)理的再犯可能性很高。但如果存在資格刑或在執(zhí)行自由刑的同時附加執(zhí)行資格刑,限制唐建那樣的人在一段時間內(nèi)甚至終生不得從事證券此類的事業(yè),就能充分預防他們再次犯罪。

可能有人會質疑資格刑會妨礙犯人的再社會化。然而這是“資格刑本質上無可避免的結果,但為保安措施上的必要,只好忍痛犧牲”[2]309。當然,為了盡可能的減少這種弊端,“市場禁入”這種資格刑可仿照現(xiàn)有的“剝奪政治權利”,配置科學合理的執(zhí)行刑期,只對一些具備特別嚴重的犯罪情節(jié)的證劵犯罪人判處終身“市場禁入”,對其他的犯罪人按罪責刑相適應原則確定具體的限制期限。

第二,資格刑能防止短期自由刑的弊端,對某些罪行輕微的罪犯大可不必適用短期自由刑,僅通過獨立適用資格刑就足以防止其再犯了。短期自由刑,就是短期剝奪犯罪分子人身自由的刑罰方法,其弊端越來越明顯,最為突出的是:它不僅會造成被監(jiān)禁罪犯的交叉感染,同時也會因時間的有限性增加改造難度,造成改造經(jīng)費的浪費。所以執(zhí)行短期自由刑難以達到刑罰預防犯罪的目的,而獨立適用資格刑能通過剝奪罪犯的某種資格有效地防止再犯,因而在一定程度上彌補了這種不足。比如說,“老鼠倉”行為如果要構成“利用未公開信息交易罪”有個重要的前提條件就是“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”。假設一個“老鼠倉”案件的犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)“嚴重”到只能被判處幾個月的監(jiān)禁,幾個月后該犯罪人回歸社會并繼續(xù)從事原來的相關事業(yè)。設問,該犯罪人的再犯可能性是高還是低呢?答案不難判斷。因為我們很難相信現(xiàn)有的監(jiān)獄改造系統(tǒng)有如此大的能效——在極短的時間內(nèi)使一個犯罪的人成功洗滌心靈然后完美地復歸社會。相反,短期自由刑很可能使該犯罪人因交叉感染而加速成為累犯。此時,我們心中很快可以作出個衡量,短期自由刑對此犯罪人的教育成效遠遠趕不上限制此人從事相關職業(yè)資格尤其是限制其進入證券交易市場更有用。在一定時間段內(nèi)剝奪犯罪人的證券市場準入資格,可以有效限制該犯罪人的犯罪機會,防止其再次犯罪而成為累犯。

第三,資格刑與其他刑種相比具有經(jīng)濟性優(yōu)勢?！靶谭ǖ慕?jīng)濟性就是要求以最少的刑法資源投入獲得最大的刑法效益”[6],即試圖用最小的刑罰成本來達到最大可能地預防犯罪的效果。在能夠有效預防證券犯罪的前提下,資格刑與自由刑相比,可以說成本是非常低的,具有巨大的經(jīng)濟性優(yōu)勢。在當前處于全球金融危機的經(jīng)濟環(huán)境下,設置資格刑既能有效懲戒犯罪人,又能預防證劵犯罪,也節(jié)約了成本,減少了政府和社會的經(jīng)濟壓力。

第四,資格刑作為一種輕緩、人道的刑罰方式,具有刑罰政策乃至刑事政策上的意義,特別是具有可積極地實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的價值。下文將著重介紹刑事政策視域下的資格刑。

二、刑事政策視域下的資格刑

“刑事政策是犯罪防止過程中諸多積極力量中一種最為自覺的力量。”[7]28研究刑事政策最主要之目的,乃在于防止犯罪,以維持社會秩序。防制犯罪,包含防范犯罪于未然,以確保社會安全之“犯罪之預防”;以及針對已發(fā)生的犯罪,采取事后壓制手段之“犯罪之壓制”[8]12。資格刑不但是刑罰的一種刑種,具有報應性的懲罰意義,而且是剝奪了犯罪人再犯相同罪的條件,因而又獲得了特殊預防的效果?？梢哉f資格刑兩者兼?zhèn)?既有對犯罪事后壓制的意義又有預防犯罪人再犯的功效。

(一)歷史沿革

資格刑制度由來已久,早在漢謨拉比法典中,即存在著一種籍由剝奪一定資格,作為對于犯罪者的一種報復措施。自漢代開始,各朝代基本都規(guī)定了“奪爵”、“削爵”、“免官”或“除名”之處罰官吏犯罪的資格刑?！斑@樣的刑罰主要是受到應報的思想所支配,認為自由刑雖可使犯人失去自由,身體刑雖可使犯人身受痛苦,但尤感不足,再籍由犯人的一定資格,以減損犯人的名譽,使其精神上受到恥辱。”[8]239-240目前資格刑建立的基礎已經(jīng)從早期的報應刑理論過渡到了現(xiàn)代特別預防理論?，F(xiàn)代刑罰理論認為,刑罰的功能應以預防和教育為主,而不是單純的以懲罰報應為目的。因此資格刑的實施,可以預防利用職務身份或者職業(yè)活動的人實施犯罪和再犯罪。剝奪或限制其從事這種活動的資格,對于特別預防來說,效果無疑會非常明顯[9]。

(二)資格刑符合刑罰輕緩化要求

寬嚴相濟刑事政策是我國刑事政策中具有策略性的懲治政策。其具體內(nèi)容是指對于重大犯罪及危險犯罪,采取嚴格的刑事政策;對于不需要矯治或者有矯治可能的犯罪,采取寬松的刑事政策。寬嚴相濟之“寬”,其確切含義應當是輕緩,即刑罰的輕緩[10]。而“刑罰政策是刑事政策的核心部分,刑事政策就是圍繞著刑罰而展開的”[11],所以說寬嚴相濟刑事政策的價值實現(xiàn)首先得靠刑罰的改革,即刑罰應趨向輕緩化。刑罰輕緩是刑罰謙抑的題中之意。實現(xiàn)刑罰輕緩的基本途徑除了非犯罪化就是非刑罰化[10]。日本學者大谷實認為,“所謂非刑罰化,是指用刑罰以外的比較清淡制裁替代刑罰,或減輕、緩和刑罰,以處罰犯罪。關于非刑罰化的意義則有用刑罰之外的制裁代替刑罰和以緩和刑罰為前提,用其他的非刑罰制裁的手段代替原來的刑罰,或緩和刑罰的見解之間的相互對立。”[12]17因為考慮到非刑罰化是基于刑罰謙抑和寬和的刑事政策提出來的,筆者更贊同后一種見解。資格刑是符合非刑罰化趨勢的。如果用資格刑來替代監(jiān)禁刑的適用,對于“老鼠倉”此類的犯罪人來說,將是一種福音。

貝卡利亞曾說過,“一種正確的刑罰,它的強度只要足以阻止人們犯罪就足夠了。”[13]刑罰輕緩化是當前世界刑罰發(fā)展的趨勢,其表現(xiàn)主要包括嚴格限制死刑,改造自由刑設置,擴大附加刑如罰金刑和資格刑的適用等。而資格刑是刑罰體系中最輕的刑種,對于金融經(jīng)濟犯罪尤其是證券犯罪來說,資格刑具有十分重要的作用。此外,證券犯罪作為法定犯,其刑罰設置本來就應該比自然犯相對輕緩些,因為“對于自然犯的懲罰,其根據(jù)在于他們嚴重違背了社會道德。而法定犯,并未違背社會道德,即便違背社會道德,道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們,純系出于社會功利觀念的要求,即僅僅是因為社會試圖阻止其發(fā)生,才動用刑罰予以處罰?！盵14]因此,當前對利用從事特定職業(yè)的身份進行的“老鼠倉”之類的證券犯罪,應增設“市場禁入”資格刑這種非刑罰制裁的手段來代替短期自由刑。這也是落實寬嚴相濟刑事政策和實現(xiàn)我國刑罰結構由嚴酷趨向寬緩,并且有效防止證券犯罪的現(xiàn)實需要。

(三)資格刑符合刑罰人道性要求

“刑事政策中的人道主義原則,作為刑事司法中的適當程序原則的保障、科學主義刑罰的合理化及刑事政策中的法治主義的指針,已經(jīng)成為現(xiàn)代刑事政策的指導理念?！盵12]107人道主義哲學是刑事政策的價值基礎之一,其真實意蘊是強調弱者的平等權,它所要求的主要是善待越軌者、犯罪人和罪犯[7]254。而所謂的“善待”實際上是強調刑罰的人道性。而刑罰的人道性是說刑罰方法的設計和使用應當盡量寬和、不能殘酷,要把犯罪人當人看待。人類社會的文化道德水平不斷發(fā)展進步,“人類對刑罰的不斷探索,發(fā)現(xiàn)與追求,在漫長的歷史反戰(zhàn)過程中,刑罰不斷接受理性的檢驗和反思,形成了由無理走向合理的進化軌跡”[15]。而這一進化就是指刑罰的設置發(fā)展從嚴酷到緩和,從非人道走向人道。正如陳興良教授所言,“資格刑是一種人道的刑罰方法。隨著人類文明程度的提高,也許在遙遠的某一時間,資格刑會成為唯一的刑罰?！盵16]資格刑的人道性順應了時代發(fā)展的趨勢,符合現(xiàn)代科學的刑事政策的要求。

“市場禁入”資格刑的人道性特點體現(xiàn)在:首先,“市場禁入”所剝奪的權益符合人道性?！笆袌鼋搿彼鶆儕Z的是行為人的從事包括管理、交易等證券市場活動的資格,而這種資格本身就是法律賦予的,所以也是可以為法律剝奪的;其次,結合前文已經(jīng)論述的,“市場禁入”資格刑的設置符合報應和預防的規(guī)定[17]。證券犯罪的犯罪主體這個群體在社會上一般被看作白領階層,憑借的正是一技之長?！笆袌鼋搿闭每梢允顾麄儭盁o用武之地”,是最恰當?shù)膱髴?。而從刑罰的社會接受程度角度來看,老百姓也愿意看到這類犯罪人被剝奪“精英資格”。所以,“市場禁入”資格刑不僅是對犯罪人所實施的證券犯罪進行懲罰,還能夠保障證券職業(yè)隊伍的純潔性,滿足社會大眾對這些證券從業(yè)人員的要求。此外,資格刑不但“對犯罪者具有警戒與嚇阻之作用,可防止犯罪者再次利用特定之資格犯罪,且具有威嚇一般社會大眾之一般預防效果,使其目睹刑罰執(zhí)行所附帶痛苦,而后知所畏懼,不致輕蹈法網(wǎng),達到嚇阻犯罪,維持社會秩序之效”[8]240。

三、增設“市場禁入”的必要性及技術可行性

我國的證監(jiān)會等行政機關針對“老鼠倉”此類事件的做出的行政處罰中包含了“市場禁入”這種資格罰。但筆者認為當“老鼠倉”行為入罪后,這種較適宜的行政處罰方式也應上升為刑罰處罰。理由如下[18]:(1)行政處理的性質決定行政處罰的嚴厲性不能達到與犯罪的危害性相適應的程度。作為刑罰手段的否定性評價,遠遠超出行政手段、經(jīng)濟手段的否定性評價。(2)由于行政處罰是由行政管理部門實施的,缺乏嚴格的程序,其正確運用存在許多的困難。行政管理程序可能更多地受到來自于黨政機關的干擾而無法依法辦案,大大降低其有效性。

目前,大多數(shù)國家關于剝奪從事特定職業(yè)的資格刑的規(guī)定都比較詳細。例如,法國的刑法規(guī)定,只要犯罪人可能將其所從事的職業(yè)行為提供的機會用于犯罪,法官就可以對其權利進行限制或剝奪。據(jù)《法國刑法典》第131-6條之規(guī)定,剝奪的資格包括:暫時吊銷駕駛執(zhí)照、禁止駕駛特定車輛、撤銷駕駛執(zhí)照、禁止持有或攜帶須經(jīng)批準的武器、收回打獵執(zhí)照、禁止簽發(fā)支票以及使用信用卡付款等。而我國刑法中只規(guī)定了剝奪政治權利和驅逐出境兩種資格刑,內(nèi)容較為單一,幾乎沒有關于剝奪從事特定職業(yè)的資格刑的規(guī)定。在當前金融危機背景下,我國通過修正案的方式及時對現(xiàn)行刑法修改,將“老鼠倉”這種對金融證券市場危害極大的新興行為及時入罪。但令人遺憾的是,刑罰的設置沒有考慮到新的資格刑,對“老鼠倉”之類犯罪沒有足夠的針對性。因此我們大可以在將來的解釋中增設“市場禁入”這種資格刑罰。這種資格刑罰與剝奪政治權利的刑罰雖然內(nèi)容上有差別,但畢竟同屬于資格刑,在刑罰技術等問題上可以參照其有關規(guī)定,吸取立法上的經(jīng)驗和教訓;同時,我們還可以借鑒國外的立法規(guī)定,取其所長,棄其所短,為我所用。

[1]黃 鑫.抑制資本市場“老鼠倉”行為之法律思考[J].金融理論與實踐,2009(2):74.

[2]林山田.刑罰學[M].臺灣:臺灣商務印書館,1983.

[3]馬克昌.刑罰通論[M].武漢:武漢大學出版社,1999: 220.

[4]吳 平.資格刑研究[M].北京:中國政法大學出版社, 2000:51.

[5]顧肖榮,等.經(jīng)濟刑法總論比較研究[M].上海:上海社會科學院出版社,2008:218.

[6]陳興良.刑法理念導讀[M].北京:法律出版社,2003: 234.

[7]劉 遠.刑事政策哲學解讀[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.

[8]許福生.刑事政策學[M].北京:中國民主法制出版社, 2006.

[9]劉 霞,魏 東.試論資格刑的立法完善[J].商場現(xiàn)代化,2005(10):310.

[10]陳興良.寬嚴相濟刑事政策研究[M].北京:中國人民大學出版社,2007:9-25.

[11]萬國海.經(jīng)濟犯罪的刑事政策研究[M].哈爾濱:黑龍江人民出版社,2008:117.

[12]大谷實.刑事政策學[M].北京:法律出版社,2000.

[13]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國法制出版社, 2005:59.

[14]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2001: 647.

[15]邱興隆.刑罰理性導論[M].北京:中國政法大學出版社,1998:124.

[16]陳興良.刑法的價值構造[M].北京:中國人民大學出版社,1998:509.

[17]張珊珊.論資格刑的刑罰正當性[J].行政與法,2009 (2):122.

[18]倪志娟.關于增設新的資格刑的探討[J].法制與社會, 2007(1):199.

On the Practice of Punishment of Ripping Off Qualifications in the Area of Securities Crimes -Taking“Rat Trading”as An Example

WANGLin
(Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

The punishment of ripping off qualifications has a long history,in line with the requirements of the penal policy which is mitigatory and humane.The punishment of ripping off qualifications has many advantages that other penalty methods can not match.However,for securities crimes,especially for the“Rat Trading”,China’s existing punishment of ripping off qualifications can not adequately respond to.Now,in the backdrop of criminal policy of combining leniency and harshness,we need to add“Market Prohibition”as a new type of the punishment of ripping off qualifications.

punishment of ripping off qualifications;securities crimes;Market Prohibition;“Rat Trading”

D924

A

1008-4738(2011)01-0047-04

2010-09-10

王 林(1986-),男,南京師范大學法學院08級碩士研究生,研究方向:刑事政策、中國刑法。