李贊

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240)

我國行政不作為的司法救濟缺陷與完善

李贊

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240)

行政不作為在現(xiàn)實中普遍存在，給行政相對人權利和公共利益造成的危害不亞于違法的行政作為。由于受案范圍和原告資格等方面的限制，我國的行政不作為司法救濟制度在督促政府積極行政、維護相對人權利和公共利益方面，沒有能夠有效地發(fā)揮其應有的作用。應從擴大受案范圍和調整原告資格兩方面入手對行政不作為的司法救濟制度進行完善。

行政不作為;司法救濟;受案范圍;原告資格

行政不作為是行政主體應當履行法定義務，且有條件履行而不履行的行為。近年來，媒體報道的因政府行政不作為而導致公共利益或者公民權利受到損害的事例屢見不鮮。2007年，山西黑磚窯案轟動全國，上百名窯工在黑磚窯內受到令人發(fā)指的虐待，成為現(xiàn)代“包身工”，而在黑磚窯實際運行近兩年的時間內，黑磚窯所在地的政府有關部門其實早就知曉黑磚窯的存在，但卻對它一直保持“沉默”，當?shù)毓簿峙沙鏊趧有姓块T的行政不作為無疑大大縱容了違法犯罪行為。〔1〕2008年9月8日山西省襄汾縣新塔礦業(yè)公司尾礦庫發(fā)生特大潰壩事故，最終導致277人死亡，34人受傷。尾礦庫下游的村民和村委會早就意識到了這座尾礦庫的危險性，早在該年2月份就向陶寺鄉(xiāng)與襄汾縣遞交了“救命報告”，稱新塔礦業(yè)公司使用廢棄尾礦庫，險情嚴峻，成了村民頭上的“一把刀”，希望政府部門能出面制止，“但均不了了之”?！?〕同樣是在2008年，河北曝出“毒奶粉”事件，三鹿集團由于其生產的嬰兒奶粉中含有三聚氰胺，導致大量食用該奶粉的嬰兒出現(xiàn)腎結石癥狀。而早在問題被媒體揭露之前，就有各地消費者向工商以及質檢部門反映，卻沒有引起有關部門的足夠重視，執(zhí)法和監(jiān)管部門的行政不作為使得“毒奶粉”繼續(xù)大行其道，最終造成了嚴重的后果?！?〕

以上筆者列舉的行政不作為例子只是冰山一角。行政不作為的大量存在，并由此導致的公民權利或公共利益受到損害的現(xiàn)象反復出現(xiàn)，一方面反映出我們在行政管理體制方面離服務政府、責任政府的目標還有很大的差距;另一方面說明我國對于行政不作為的司法救濟制度還存在問題，沒能有效地起到督促政府積極行政和維護公民權利、公共利益的作用。

一、我國行政不作為司法救濟不力之原因

我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定:公民認為行政機關負有法定職責而不履行或者拖延履行的，可以提起履行訴訟，要求判令行政機關限期履行其法定職責。對于有的行政不作為案件，法院在事后判決行政機關履行其職責已經(jīng)沒有任何意義的，公民可以根據(jù)最高人民法院的司法解釋提起不作為違法確認訴訟。履行訴訟制度和不作為違法確認訴訟制度的建立，對于制裁我國行政不作為的違法現(xiàn)象，保護公民的合法權益免受怠為行為的侵害，并且敦促行政機關積極地依法行政具有重要的作用。然而，還需看到，目前我國行政不作為訴訟制度的相關立法很不健全，對行政不作為違法責任的追究不盡如人意，行政不作為侵害相對人權利的現(xiàn)象層出不窮?？偟膩碚f我國現(xiàn)階段行政不作為案件的訴訟制度主要有以下缺憾:

(一)行政不作為訴訟受案范圍狹窄

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款的規(guī)定，對于下列三種依申請的行政不作為案件，公民、法人和其他組織才可以提起行政訴訟:1.認為符合法定條件，申請行政機關頒布許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的;2.申請行政機關履行保護人身權利、財產權利的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的;3.認為行政機關沒有依法發(fā)放撫恤金的。

在我國，凡是涉及行政相對人人身權和財產權的外部的具體的行政不作為，才屬于司法審查的范圍。對于涉及相對人其他權利的行政不作為，須由單行的法律法規(guī)做出肯定性規(guī)定，才可以進行司法審查。對行政訴訟法已做出司法審查排除性規(guī)定的行政不作為，法院無權進行司法審查。公民、法人和其他組織的合法權益有著廣泛的范圍，其內容涉及基本人權、政治、經(jīng)濟、文化、教育、社會活動等各方面的權利和自由。公民、法人和其他組織的各種權利在行政管理過程中，都有可能受行政主體行政不作為的侵犯。行政訴訟法只規(guī)定針對侵犯公民財產權、人身權的行為，公民、法人和其他組織可以提起訴訟，對于其他公民權利則排除在外。并且，可予審查的行政不作為，只能是侵害個人利益的行政不作為，而不包括侵害公共利益的行政不作為;而當前侵犯公共利益的行政不作為大量存在，卻沒有有效的司法救濟渠道。這些不能不說是我國行政不作為訴訟制度的缺憾。

(二)行政不作為訴訟原告資格標準過于嚴格

決定特定行政爭議能否進入訴訟程序的因素有兩個:受案范圍和原告資格。受案范圍解決行政行為的可訴性問題，原告資格確定對可訴行政行為有權提起訴訟的主體的范圍問題，實踐中行政不作為案件很多以提起訴訟的主體沒有原告資格被駁回。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！奔匆笤姹仨毷潜辉V具體行政行為的行政管理相對人，不具有這種直接關系的公民、法人和其他組織就不能提起行政訴訟。不作為的行為一定要是原告本人受到了損害。如果不是自身權利受到了損害，那么按照行政訴訟法的規(guī)定，雖然是客觀上有一個不作為的行為，但是沒法通過行政訴訟法來解決這個問題。2000年3月8日，最高院發(fā)布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條規(guī)定:“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”這一規(guī)定相對于《行政訴訟法》的規(guī)定，大大擴充了行政訴訟原告資格的范圍，一定程度上彌補了《行政訴訟法》關于原告資格規(guī)定上的缺陷。但是“法律上利害關系”怎么界定，“利害關系”的范圍有多大，這些都缺乏更為明確和可具操作性的規(guī)定，而現(xiàn)實中這些模糊的字眼往往成為法院駁回當事人救濟請求的理由。

二、域外行政不作為司法救濟制度之考察

鑒于行政不作為的危害性，許多國家都有相對比較完備的訴訟制度對這一行政不法現(xiàn)象進行救濟，下面就簡單考察以下一些國家行政不作為的司法救濟制度。

(一)英國

英國用于行政不作為的司法救濟手段，主要有強制令(mandamus)、積極禁令(阻止令，injunction)、宣告令(declaration)。

1.強制令(mandamus)

強制令屬于特別救濟手段之一，指在某一行政機關不履行其應履行的義務時，受害方即可以向法院申請強制令。如果申請獲得批準，法院即針對該行政機關下達強制令，命令該機關必須履行某種法定義務，以滿足受害方的權利要求。強制令具有極大的法律權威性，行政機關如果不執(zhí)行的，以藐視法庭罪論處?！?〕

2.阻止令(injunction)

阻止令包括禁止性禁制令和強制性禁制令。強制性禁制令(mandatory injunction)，又稱積極性禁令，是用于命令某人必須做出某種行為的命令。積極性禁令在行政不作為的救濟中通常只起著次要作用。積極性禁令是衡平法上的救濟，極少適用在私法以外。對積極性禁令，法院規(guī)定了苛刻的受理條件和起訴人資格，以限制私人權利通過公法途徑得到救濟。

3.宣告令(declaration)

宣告令，又稱確認判決，指法院以宣告的形式宣明各當事人之間的權利義務、各自所處的法律地位，是英國長期以來行之有效的私法救濟方法。宣告令并不對當事人之間的權利和義務做任何方式的改變。藐視宣告令，也不構成藐視法庭罪，但可以為采用其他救濟手段(如賠償之訴)開辟道路。

(二)美國

美國《憲法》第3條規(guī)定:司法機關有權管轄一切由憲法、法律、條約所引起的爭執(zhí)案件。其中包含對行政不作為案件的司法審查。與英國類似，在美國關于行政自由裁量權的理論中，不作為和拖拉遲延屬于行政機關濫用自由裁量權的行為?！?〕如對許可證申請不予答復，對應裁決的爭議不予裁定或無限制地拖延。這些不作為行為同樣會給公民造成巨大的損害，為此《聯(lián)邦行政程序法》第706條規(guī)定:法院應當強制行政機關履行非法拒絕的行政行為或不當延誤的行政行為。也就是說，當行政機關存在不履行法定義務的行政不作為情形時，法院可以判決強制行政機關履行其義務。

(三)日本

日本的確認訴訟，又稱為不作為違法確認訴訟，是指當行政廳根據(jù)法令對申請進行審查，在相當?shù)钠谙迌葲]有做出任何應該做出的行政處分時，請求確認該不作為為違法的訴訟。〔6〕根據(jù)日本《行政事件訴訟法》第3條第5項規(guī)定:人民依法提出申請，經(jīng)過相當期間而行政機關仍未做成任何處分時，得提起訴訟，請求確認行政機關之不作為違法。不作為違法確認訴訟的目的，在于請求法院判決確認行政機關對于公民的合法申請于相當期間內不作為系屬違法，希望以此促使行政機關自我糾正不作為的違法消極狀態(tài)，積極、迅速地處理行政事務。日本最高法院通過有關的司法判決確認了權限不行使的行政不作為的違法性。與此同時，日本學者從法律構成上提出兩種理論以確定行政不作為的國家賠償責任，一是行政自由裁量權收縮論，二是直截了當?shù)匾哉J定行政管理權限不行使為確定違法的方法。〔7〕

(四)德國

在德國，公民向行政機關申請做出某項行政作為，行政機關經(jīng)過相當期間不予答復的，公民取得救濟的訴訟形式是課以義務訴訟。即公民可以向法院提起訴訟，請求判決命令行政機關做出特定的行政行為。原告的請求有理由，并且案情已達到可為裁判程度的情形，法院應當判決被告機關有做出原告所申請的行政行為的義務;案情未達到可為裁判程度的情形，法院只判令被告機關有依照法院的司法見解，對原告做出一項行政行為的義務。這種訴訟形式，賦予公民以行政處分為標的的公法上給付請求權，賦予法院判決命令行政機關應為一定行為的司法裁判權，從而促使行政機關履行其法定作為義務，間接達到匡正行政合法性的目的。德國課以義務訴訟的法律依據(jù)為《行政法院法》第42條第1項后段規(guī)定:人民得起訴……請求判令行政機關作成已被拒絕或怠為的行政處分。《行政法院法》第113條第5項規(guī)定:拒絕做出有關具體行政行為或對有關具體行政行為的申請未予答復屬違法，原告的權利因此受到侵害的，法院在可裁判時宣判行政機關有義務做出被申請的行政行為。在其他情況下，法院宣判(行政機關)有義務依照法院法律意見給予原告答復處理。〔8〕

三、完善我國行政不作為司法救濟的建議

(一)擴大行政訴訟的受案范圍

通過受案范圍的比較，筆者認為，我國現(xiàn)實中大量的行政不作為案件不能得到有效的司法救濟，受案范圍的限制是一個重要原因。以英國的強制令適用范圍為例，在英國下列情況可以適用強制令:要求公共機構履行交付地方稅的法定義務、要求法庭委員會受理申訴、要求對教育機構間的紛爭進行裁決、要求確認發(fā)放許可證的申請、要求重新審定許可證申請、要求對某公司指定監(jiān)察員、要求批準建設計劃、要求交付警察退休金、要求支付教師工資、要求改造監(jiān)獄條件等。有時，強制令也可以用來強制性地實施一項非法定的義務，如警察起訴違法分子的義務，地方當局按照市議員的合理要求出示正確履行其義務的文件等?！?〕由此可以看出，英國的行政不作為的受案范圍相當廣泛，不僅包括行政機關依申請的不作為，還包括行政機關依職權的行政不作為;不僅包括對個人利益的侵害，還包括對公共利益的侵害。

針對現(xiàn)在我國很多侵害公民權利和公共利益的行政不作為不能接受司法審查的問題，筆者主張，將所有具有國家特定行政管理職權的機關、組織或人員在行使行政職權的過程中所實施的對公民、法人或其他組織的權利或義務發(fā)生影響的行為以及相應的不作為，均納入提起行政訴訟的范圍。對于法院確實不宜受理的特殊行政行為，采取列舉的方式加以排除。凡是法律未明文禁止的，都應接受司法的審查。如此概括式的規(guī)定，將擴大對行政不作為違法狀態(tài)的監(jiān)督，促使行政機關能夠盡職盡責維護公共利益，主動、積極地照顧私人利益。

(二)調整原告資格限制，引入公益訴訟制度

如前文所述，我國行政訴訟法對行政訴訟的原告資格限制過于嚴格，人民利益不能很順暢地得到司法救濟。對于依申請的行政不作為，由申請人作為利害關系人提出訴訟不存在太大的問題;而對于依職權的行政不作為的訴訟，其侵害的公共利益往往是不特定人的利益，沒有直接的行政管理相對人，結合現(xiàn)行的行政訴訟法律相關規(guī)定，在救濟上就存在很大的法律空白。在英國，法院自上世紀50年代起通過對布萊克本訴麥克沃特等一系列案件的判決，對傳統(tǒng)的訴權理論進行了改革，從而確立對損害公共利益的行政不作為的司法審查救濟機制，即只要某個公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的行政救濟已經(jīng)窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令。〔10〕在美國，法院借鑒英國的經(jīng)驗對傳統(tǒng)的司法審查起訴資格標準進行了改革，確立了“私人檢察總長”原則，總檢察長可以由國會授權，以公益代表人的資格對政府機關侵害公共利益的不作為提起訴訟。

筆者認為，對于依職權的行政不作為原告資格的限定應當更加寬松，可以考慮賦予社會團體和檢察機關以原告資格。社會團體的主要功能是對成員利益及社會公益的維護，以及對政府活動的參與和監(jiān)督，有責任執(zhí)行本社團的宗旨，維護與之相關的公共利益。檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關，負有監(jiān)督法律統(tǒng)一正確實施的職責，檢察機關能夠有效地運用法律手段維護國家利益和社會公共利益。與普通公民相比，檢察機關和社會團體享有充足的人力、物力、財力，行政機關的不作為給公共利益造成危害時，由他們啟動司法救濟的程序能夠有效地督促行政機關積極地履行自己的職責。

〔1〕朱紅軍.洪洞黑磚窯身世調查〔N〕.南方周末，2007－06－21.

〔2〕童大煥.襄汾潰壩事故前村民舉報為何無效〔N〕.新京報，2008－09－12;胡印斌.襄汾潰壩紀念碑更應是一塊知恥碑〔N〕.中國青年報，2009－09－09.

〔3〕王昆.河北反思三鹿問題奶粉等事件，治理干部不作為〔EB/OL〕.http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009－02－15/ content_15695438.htm.

〔4〕〔9〕〔英〕威廉·韋德.行政法〔M〕.北京:中國大百科全書出版社，1997.272，321.

〔5〕〔美〕伯納德·施瓦茨著.行政法〔M〕.徐炳譯.北京:群眾出版社，1986.571.

〔6〕應松年.四國行政法〔M〕.北京:中國政法大學出版社，2005.293.

〔7〕〔日〕鹽野宏著.行政法〔M〕.楊建順譯.北京:法律出版社，1999.464－465.

〔8〕〔德〕平特納著.德國普通行政法〔M〕.朱林譯.北京:中國政法大學出版社，1999.268，293.

〔10〕〔英〕丹寧勛爵.法律的訓誡〔M〕.北京:群眾出版社，1985.122.

On Defects and Improvment of the Judicial Relief Mechanism of Administrative Omission

LI Zhan
(Kaiyuan Law School，Shanghai Communication University，Shanghai 200240)

Administrative omission exist in reality，which do harm to personal rights or public interests no less than administrative illegal act.For the limitation on the scope and the plaintiff’s qualification in administrative litigation，the judicial relief mechanism of administrative omission to maintain the personal rights and public interests is not able to effectively play its due role.Comparing the judicial relief mechanism in our country with other countries，the article suggests that the scope of administrative litigation in our country should be expanded and the qualification of plaintiff should be adjusted.

administrative omission;judicial relief;scope of administrative litigation;qualification of plaintiff

DF31

A

1672－2663(2011) 01－0099－04

2011－01－12

李贊(1983－)，男，河南南陽人，上海交通大學凱原法學院博士研究生，主要從事憲法學和行政法學研究。

(責任編輯胡同春)