高軍東

法治視角下的中國(guó)足協(xié)及其《紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法》

高軍東

中國(guó)足壇的反賭掃黑風(fēng)暴仍在進(jìn)行，“法治”無(wú)疑是從根本上解決問題的“良藥”，但是良藥也有真假之分。雖然2010年中國(guó)足協(xié)在處理三家涉假球隊(duì)時(shí)體現(xiàn)了“法治公式”中的“服從”的程序性內(nèi)涵；在修改《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法（試行）》時(shí)則體現(xiàn)了“法治公式”中的“良法”的道德內(nèi)涵，但是其中存在一定的瑕疵，即該《處罰辦法》中的“適用時(shí)間條款”所確立的“溯及力條款”是有悖于“法不溯及既往”這一法治原則的，需要對(duì)“適用時(shí)間條款”進(jìn)行相應(yīng)修改。這個(gè)瑕疵折射出了更重要的一點(diǎn)，目前中國(guó)足協(xié)所進(jìn)行的“法治”更多的是“形式法治”而非“實(shí)質(zhì)法治”?！靶问椒ㄖ巍惫倘皇种匾?，但是必須結(jié)合“實(shí)質(zhì)法治”才能達(dá)到真正的“法治”，單純的“形式法治”甚至是有害的。中國(guó)足球的法治道路注定是艱難的，不但需要堅(jiān)定的決心，更需要對(duì)法治精神的深入領(lǐng)悟。

法治；法的溯及力；從舊兼從輕原則；法不溯及既往

2009年8月25日，沈陽(yáng)“8·25專案組”正式成立，標(biāo)志著中國(guó)足壇的反賭掃黑風(fēng)暴正式開始。一年后的今天，風(fēng)暴仍在繼續(xù)，而且有愈演愈烈之勢(shì)，可見中國(guó)足球假賭黑的問題遠(yuǎn)比世人最初預(yù)想的要嚴(yán)重得多。在反賭掃黑風(fēng)暴開始之初，就有人指出：“為了不使這次反賭掃黑又成為一次一次性的疾風(fēng)暴雨，為了使中國(guó)足球在一次沖洗之后能長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展而立能為后世有所醫(yī)的楷模制度，還要依靠法律，依靠以理性正義為標(biāo)簽的法治以及由此形成的制度”[1]。“法治”當(dāng)然是治愈中國(guó)足球所患“頑癥”的“良藥”，但是這劑“良藥”亦有真假之分，這取決于我們對(duì)“法治精神”的深刻理解與否。雖然2010年中國(guó)足協(xié)在處罰廣州醫(yī)藥俱樂部、成都謝菲聯(lián)俱樂部和青島海利豐俱樂部3家涉假球隊(duì)和修改《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則及辦法（試行）》）時(shí)體現(xiàn)了一定的法治意識(shí)，而且這一個(gè)小小的“法治的火花”也讓我們對(duì)千瘡百孔的中國(guó)足協(xié)及中國(guó)足球再次有了一些信心。但是如果我們從實(shí)質(zhì)的法治精神出發(fā)進(jìn)行思考，可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)體現(xiàn)了“形式法治”的“火花”雖然絢麗，但是并不能掩蓋其瑕疵——“實(shí)質(zhì)法治”的不足。中國(guó)足球的法治之路必定是艱苦的，我們應(yīng)當(dāng)為取得的任何一點(diǎn)進(jìn)步而歡欣鼓舞，但是也要不斷反省我們是否認(rèn)真領(lǐng)會(huì)了法治的真正內(nèi)涵，不但要以形式上的法治精神、更要以實(shí)質(zhì)上的法治精神作為我們的指導(dǎo)。

1 《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法》出臺(tái)

2010年2月21日，中國(guó)足協(xié)紀(jì)委會(huì)對(duì)2009年3月21日公布的《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法》（以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則及辦法》）進(jìn)行了修改，其起因于足協(xié)對(duì)廣州醫(yī)藥俱樂部、成都謝菲聯(lián)俱樂部和青島海利豐俱樂部3家涉假球隊(duì)進(jìn)行處罰時(shí)遇到的難題。同樣是涉假球隊(duì)，但是“現(xiàn)行的《紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法（試行）》中，根本就沒有特別適合處罰廣藥和成都謝菲聯(lián)兩支隊(duì)伍的條款”[2]。因此對(duì)三支隊(duì)伍的處罰結(jié)果大相徑庭：成都謝菲聯(lián)俱樂部和廣州醫(yī)藥俱樂部遭受降級(jí)至中甲的處罰，青島海利豐俱樂部被取消注冊(cè)資格并罰款20萬(wàn)元。因此有人認(rèn)為足協(xié)的處罰并沒有達(dá)到公平和正義。但實(shí)際上，中國(guó)足協(xié)進(jìn)行的處罰是合乎相關(guān)規(guī)范文件的。

根據(jù)中國(guó)足協(xié)的處罰決定的說(shuō)明，廣州醫(yī)藥俱樂部、成都謝菲聯(lián)俱樂部和青島海利豐俱樂部通過(guò)賄賂進(jìn)行了不正當(dāng)交易。根據(jù)《準(zhǔn)則及辦法（試行）》中的相關(guān)規(guī)定，可以用于處罰他們的條款有兩個(gè)。首先是最合適、處罰也較重的第70條“不正當(dāng)交易條款”，即“參賽球隊(duì)或運(yùn)動(dòng)員違背體育道德，喪失體育精神，為謀取不正當(dāng)比賽成績(jī)或不正當(dāng)利益進(jìn)行私下交易”。對(duì)于這種不正當(dāng)交易的處罰是“降級(jí)并罰款；取消注冊(cè)資格；其他處罰?！逼浯问怯行繌?qiáng)、處罰也相對(duì)較輕的第63條“賄賂條款”，即“任何運(yùn)動(dòng)員、官員、俱樂部（球隊(duì)）代表自己或第三方向中國(guó)足球協(xié)會(huì)有關(guān)機(jī)構(gòu)、比賽官員、運(yùn)動(dòng)員、官員、俱樂部（球隊(duì)）等提供、許諾或給與不正當(dāng)利益，企圖促使其違反中國(guó)足球協(xié)會(huì)規(guī)定”。對(duì)其處罰則是“運(yùn)動(dòng)員：停賽；官員：禁止從事任何與足球有關(guān)的活動(dòng)；俱樂部（球隊(duì)）：降級(jí)?！?/p>

不過(guò)，對(duì)于《準(zhǔn)則及辦法（試行）》的效力問題有兩個(gè)相關(guān)規(guī)定：首先是第5條“生效日期條款”：“本準(zhǔn)則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實(shí)。在本準(zhǔn)則及處罰辦法生效后處理的此前發(fā)生的事實(shí)時(shí)，在對(duì)當(dāng)事人更有利的條件下，本準(zhǔn)則及處罰辦法也適用于以前發(fā)生的事實(shí)”；其次是第49條“期限條款”：“（一）比賽中的違規(guī)行為發(fā)生2年后，紀(jì)律委員會(huì)將不再受理。（二）上述第1款不適用于對(duì)貪污腐敗的處罰”。

事實(shí)情況是：廣州醫(yī)藥俱樂部的賄賂行為發(fā)生在2006年的8月19日和9月9日；成都謝菲聯(lián)俱樂部的賄賂行為發(fā)生在2007年的9月22日；青島海利豐俱樂部的賄賂行為發(fā)生在2007年9月22日和2009年9月2日。因此，中國(guó)足協(xié)對(duì)3個(gè)隊(duì)的處罰可謂有理有據(jù)，充分體現(xiàn)了“依法之治”。

廣州醫(yī)藥俱樂部和成都謝菲聯(lián)俱樂部的賄賂行為發(fā)生在2009年3月21日之前，因此按照《準(zhǔn)則及辦法（試行）》第5條之“生效日期條款”，除非對(duì)其更為有利，否則不得適用《準(zhǔn)則及辦法（試行）》。那么對(duì)于廣州醫(yī)藥俱樂部和成都謝菲聯(lián)俱樂部是否有利呢？廣州醫(yī)藥俱樂部和成都謝菲聯(lián)俱樂部的賄賂行為發(fā)生之時(shí)有效力的規(guī)范文件是《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律處罰辦法》，其中可以用于處罰賄賂行為的條款有第13條“非正常比賽條款”和第21條“賄賂條款”，處罰的結(jié)果分別為“（一）罰款；（二）停賽；（三）禁賽；（四）判對(duì)方本場(chǎng)比賽3：0獲勝；（五）扣除不少于3分的積分；（六）降級(jí)；（七）取消轉(zhuǎn)會(huì)資格；（八）取消注冊(cè)資格；（九）其他處罰”和“（一）運(yùn)動(dòng)員：禁賽；（二）教練員、工作人員：限制從事足球活動(dòng)；（三）俱樂部（球隊(duì)）：罰款、扣分或降級(jí)。”而如果適用《準(zhǔn)則及辦法（試行）》，則由于時(shí)間已經(jīng)超過(guò)2年，只能適用第63條“賄賂條款”，處罰結(jié)果明顯更有利于廣州醫(yī)藥俱樂部成都謝菲聯(lián)俱樂部。因此，可以適用《準(zhǔn)則及辦法（試行）》中第63條的規(guī)定，對(duì)兩者實(shí)行降級(jí)的處罰。

相比之下，青島海利豐俱樂部的問題就簡(jiǎn)單得多。其發(fā)生在2007年9月22日的行為參照前兩者的處罰結(jié)果進(jìn)行，而發(fā)生在2009年9月2日的“吊射門”事件則適用《準(zhǔn)則及辦法（試行）》，因?yàn)檫@一事件發(fā)生在處罰有效期限內(nèi)。具體適用的條款是第70條“不正當(dāng)交易條款”，處罰的結(jié)果——“取消青島海利豐足球俱樂部注冊(cè)資格；對(duì)青島海利豐足球俱樂部罰款人民幣20萬(wàn)元”——也是符合《準(zhǔn)則及辦法（試行）》的處罰規(guī)定的。

雖然以上的處罰完全符合相關(guān)的規(guī)定，但由于無(wú)法對(duì)廣州醫(yī)藥俱樂部和成都謝菲聯(lián)俱樂部進(jìn)行更重的處罰，因此紀(jì)律委員會(huì)的成員對(duì)《準(zhǔn)則及辦法（試行）》有些不滿：“處罰確實(shí)輕了，本來(lái)還想扣分和罰款，但是翻遍處罰辦法中所有條款，都沒找到合適依據(jù)。最后，只能對(duì)廣藥和成都謝菲聯(lián)實(shí)施降級(jí)處罰”[2]。因此在宣布完處罰決定后，紀(jì)律委員會(huì)馬不停蹄的開始修改《準(zhǔn)則及辦法（試行）》中的條款，尤其是在時(shí)效和適用條款上作出了明確界定，導(dǎo)致了《準(zhǔn)則及辦法》的出臺(tái)。

2 中國(guó)足協(xié)及其《準(zhǔn)則及辦法》的“法治”光環(huán)

從前述情況來(lái)看，《準(zhǔn)則及辦法（試行）》存在著明顯的漏洞，尤其是在針對(duì)發(fā)生時(shí)間較早、后來(lái)才被查實(shí)的假球、賭球案，缺乏足夠的約束效力。中國(guó)足協(xié)對(duì)《準(zhǔn)則及辦法（試行）》的修改，其目的在于更好地封堵“假賭黑”，以便在對(duì)各種違規(guī)行為進(jìn)行處罰時(shí)“有法可依”。修改后的《準(zhǔn)則及辦法》管轄范圍更寬，也更具威力。具體表現(xiàn)在：

第一，“適用時(shí)間條款”?！稖?zhǔn)則及辦法（試行）》中的“適用時(shí)間條款”規(guī)定了“從舊兼從輕原則”，即“本準(zhǔn)則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實(shí)。在本準(zhǔn)則及處罰辦法生效后處理的此前發(fā)生的事實(shí)時(shí)，在對(duì)當(dāng)事人更有利的條件下，本準(zhǔn)則及處罰辦法也適用于以前發(fā)生的事實(shí)。”而修改后的《準(zhǔn)則及辦法》的“適用時(shí)間條款”則規(guī)定“本準(zhǔn)則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實(shí)。處理本準(zhǔn)則及處罰辦法生效前發(fā)生的事實(shí)時(shí)，在符合本準(zhǔn)則及處罰辦法第一條（即該準(zhǔn)則及處罰辦法的“適用范圍”條款，筆者注）的情況下，也適用于生效前發(fā)生的事實(shí)”。第二，“期限條款”?！稖?zhǔn)則及辦法（試行）》的“期限條款”中規(guī)定處罰的有效期為兩年，這點(diǎn)在《準(zhǔn)則及辦法》的到了再次確認(rèn)，但是不同之處在于前者中僅規(guī)定“貪污腐敗”不適用“兩年期限”，而后者則大幅度擴(kuò)大了不受“兩年期限”保護(hù)的范圍：除了貪污腐敗之外，使用興奮劑、嚴(yán)重違背公平競(jìng)賽原則、不正當(dāng)交易、關(guān)聯(lián)交易等也都不再受到“兩年期限”的保護(hù)。除了對(duì)上述兩個(gè)條款的修改外，《準(zhǔn)則及辦法》還在多個(gè)方面加大了處罰力度。如增加處罰種類、提高處罰標(biāo)準(zhǔn)等。

對(duì)于中國(guó)足協(xié)在處理成都謝菲聯(lián)俱樂部、廣州醫(yī)藥俱樂部和青島海利豐俱樂部時(shí)的有理有據(jù)，以及《準(zhǔn)則及辦法》的迅速出臺(tái)，評(píng)價(jià)普遍認(rèn)為這體現(xiàn)了其正在走向“法治”，正在學(xué)會(huì)“依法治球”，是一件可喜可賀的事。的確，以往中國(guó)足協(xié)遇到問題總是一味采取不作為的態(tài)度：知道了問題的嚴(yán)重性，并且掌握大量確鑿證據(jù)卻不追究，甚至不向有關(guān)部門反映情況，在有些事件上，其充當(dāng)了足球圈內(nèi)大案、要案涉案人員的保護(hù)傘。如有關(guān)黑哨的問題一直就沒有徹底的完全的解決[3]。與以往在治理過(guò)程中的種種“人治”做法相比，這絕對(duì)是一個(gè)巨大的進(jìn)步，體現(xiàn)了“法治”的回歸。

法治，一個(gè)耳熟能詳?shù)脑~匯，是當(dāng)代中國(guó)的流行話語(yǔ)和時(shí)髦口號(hào)。但某一詞語(yǔ)的廣泛適用并不意味著其含義是清晰的，相反，廣泛的適用反而進(jìn)一步模糊了其含義。語(yǔ)言可以是多義的，同一語(yǔ)言，可以表述這樣的意思，也可以表述那樣的意思，在不同的語(yǔ)境下，會(huì)產(chǎn)生差異很大的理解。本文不準(zhǔn)備專門探討“法治”，僅僅進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹?！胺ㄖ巍币辉~的經(jīng)典概念是亞里士多德提出的，并被廣泛援引：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律?！盵4]亞里士多德的法治概念強(qiáng)調(diào)了“良法”的道德內(nèi)涵與“服從”的程序性內(nèi)涵，被奉為“法治公式”，對(duì)西方法治思想產(chǎn)生了極為重要的影響。

我們可以認(rèn)為，中國(guó)足協(xié)在處罰成都謝菲聯(lián)俱樂部、廣州醫(yī)藥俱樂部和青島海利豐俱樂部時(shí)，體現(xiàn)了“法治公式”中的“服從”的程序性內(nèi)涵。三者的違規(guī)行為基本相同，都是賄賂行為，如按照“相同情況相同對(duì)待”與“不同情況不同對(duì)待”的平等基本原則，似乎應(yīng)該給予同等處罰；加上當(dāng)時(shí)足壇反賭掃黑風(fēng)暴愈演愈烈，為了回應(yīng)民聲，似乎也應(yīng)給予同等的從重處罰。但是這時(shí)的中國(guó)足協(xié)并沒有“拍拍腦袋做決定”，而是嚴(yán)格的遵守了當(dāng)時(shí)有效的《準(zhǔn)則及辦法（試行）》，并進(jìn)行了嚴(yán)密的法律邏輯推理，雖然“紀(jì)律委員會(huì)的成員個(gè)個(gè)義憤填膺”，認(rèn)為對(duì)成都謝菲聯(lián)俱樂部和廣州醫(yī)藥俱樂部的處罰過(guò)輕，但最終還是遵循“法治”精神做出了符合《準(zhǔn)則及辦法（試行）》的處罰結(jié)果。

中國(guó)足協(xié)在修改《準(zhǔn)則及辦法（試行）》，迅速出臺(tái)《準(zhǔn)則及辦法》的過(guò)程中，則體現(xiàn)了“法治公式”中的“良法”的道德內(nèi)涵。如前所述，修改的原因在于前者存在著明顯的漏洞，針對(duì)發(fā)生時(shí)間較早、后來(lái)才被查實(shí)的假球、賭球案，缺乏足夠的約束效力。修改的目的在于更好地封堵“假賭黑”。中國(guó)足協(xié)在依據(jù)前者處罰了成都謝菲聯(lián)俱樂部、廣州醫(yī)藥俱樂部和青島海利豐俱樂部后，在當(dāng)天下午就組織紀(jì)委會(huì)對(duì)前者進(jìn)行修改，彌補(bǔ)漏洞并加大對(duì)“假賭黑”的處罰力度。可見足協(xié)對(duì)“良法”的迫切渴望，也可以看到足協(xié)走向“法治”的決心。

3 《準(zhǔn)則及辦法》的“非法治”瑕疵

雖然筆者在前一部分對(duì)中國(guó)足協(xié)及其《準(zhǔn)則及辦法》所體現(xiàn)出的“法治精神”進(jìn)行了篇幅不小的褒獎(jiǎng)，但這并不是說(shuō)它們沒有問題。這種問題表面上看起來(lái)當(dāng)然不是致命的，只是瑕疵而已，是法治進(jìn)程中難以避免、也可以克服的，但是其背后則體現(xiàn)出了應(yīng)當(dāng)引起我們重視的重要內(nèi)容。

這個(gè)問題就在于《準(zhǔn)則及辦法》中的“適用時(shí)間條款”。如前所述，修改前規(guī)定的是“從舊兼從輕”原則，而修改后變成了“本準(zhǔn)則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實(shí)……也適用于生效前發(fā)生的事實(shí)”。雖然《準(zhǔn)則及辦法》并非嚴(yán)格意義上的法律，但是其屬于廣義上的“法”這一點(diǎn)是毋庸置疑的，既然我們希望依靠“法治”治理足球，那么自然應(yīng)該按照“法治”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢驗(yàn)《準(zhǔn)則及辦法》。筆者認(rèn)為，修改后的“適用時(shí)間條款”是有悖于“法治”精神的。

“從舊兼從輕”原則是關(guān)于法的溯及力問題的一個(gè)原則。龐德認(rèn)為：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變”[5]。法治精神要求法律具有安定性，但同時(shí)也要求法律必須服從社會(huì)進(jìn)步，因此法律的變化成為不可避免。既然發(fā)生變化，那么“歷時(shí)性法律的效力問題”就必然出現(xiàn)，即新法生效后能否溯及適用于其生效以前的事件和行為?這也就是法的溯及力問題。

關(guān)于法的溯及力問題，目前已經(jīng)存在兩點(diǎn)共識(shí)：第一，法律如果對(duì)于人們有利，則無(wú)“溯及禁止”的問題，法律可以溯及既往；第二，如果對(duì)于人們無(wú)利，則要區(qū)分法律的類型來(lái)判斷。如果是刑事法律，基于“罪刑法定”原則，刑法不得溯及既往。但是如果是刑法之外的法律，是否可以溯及既往則是有爭(zhēng)論的。對(duì)于這種爭(zhēng)論的不同解答，體現(xiàn)了不同的價(jià)值訴求。

3.1 認(rèn)為刑法之外的法律也不得溯及既往的觀點(diǎn)主要來(lái)自自然法思想

自然法學(xué)派堅(jiān)持理性主義，認(rèn)為法律是人類理性的產(chǎn)物，法治社會(huì)的目的在于維護(hù)人的價(jià)值和尊嚴(yán)，因此人不應(yīng)被尚不存在的規(guī)則束縛，法律不能溯及既往。美國(guó)法學(xué)界禁止民事法律溯及既往的理論基礎(chǔ)有兩個(gè)：首先是“新法效力”理論。所謂的“新法效力”理論是來(lái)自一句拉丁文的法律諺語(yǔ)“新制定的法律僅能規(guī)定后來(lái)，而非以前之責(zé)任”；其次是“既得權(quán)”理論，根據(jù)洛克的政府理論：人們擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)乃是自然法所賦予，此“既得權(quán)”牢不可破，政府不能侵害。德國(guó)理論學(xué)界主張法律不得溯及既往的理論依據(jù)在于“法治國(guó)家”理念所推導(dǎo)出的“法律安定性”及“信賴保護(hù)”問題。

3.2 認(rèn)為刑法之外的法律可以溯及既往的觀點(diǎn)主要來(lái)自規(guī)范實(shí)證法學(xué)思想

規(guī)范實(shí)證法學(xué)的代表是純粹法學(xué)，純粹法學(xué)的研究對(duì)象限于實(shí)在法，其理論目的在于分析實(shí)在法，并不關(guān)注甚至排斥法的價(jià)值判斷，認(rèn)為法律具有統(tǒng)一性和確定性的觀點(diǎn)。純粹法學(xué)贊同“法律溯及既往”的理由有3個(gè)：第一，法律是對(duì)人們行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。第二，法不溯及既往的原則認(rèn)為，法律應(yīng)該被行為人知道才能對(duì)行為人有約束力。純粹法學(xué)則認(rèn)為這是不可能的，是一種法律的虛構(gòu)。因此“法不溯及既往”不成立。第三，承認(rèn)“任何人不因?qū)Ψ傻臒o(wú)知而受原宥”的原則，就應(yīng)該承認(rèn)法可以溯及既往。一個(gè)人不知道法律對(duì)他的作為或不作為賦予制裁的事實(shí)，并不能成為對(duì)他不施加制裁的理由。因此法律得溯及既往[6]。

3.3 對(duì)規(guī)范實(shí)證法學(xué)思想的批判

實(shí)證主義法學(xué)的根本缺陷在于：不問法律的價(jià)值目標(biāo)，單純關(guān)注規(guī)范本身運(yùn)行的自恰性，否定了法律的權(quán)威性，破壞了人們對(duì)法律的信任，從而在根本上動(dòng)搖了法治的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家處于強(qiáng)勢(shì)地位，其立法、司法等行為直接決定著公民權(quán)利的界限和范圍。如果允許國(guó)家擁有立法溯及既往的權(quán)力，那么公民完全可能失去預(yù)期自己行為的正當(dāng)權(quán)利，其權(quán)利就將處于不確定狀態(tài)，其安全感及對(duì)法律的信任將大大削弱，因此“法不溯及既往”作為一項(xiàng)法治原則，是非常重要的。

綜上所述，筆者認(rèn)為既然《準(zhǔn)則及辦法》是一種廣義上的“法”，自然應(yīng)當(dāng)遵循“法不溯及既往”這一法治原則，因而其中的“適用時(shí)間條款”是有瑕疵的。雖然該條款的目的是為了在嚴(yán)厲打擊足球運(yùn)動(dòng)中的違規(guī)行為時(shí)“有法可依”，但是在其內(nèi)容中的“溯及既往”的規(guī)定是不符合“法治精神”的，建議對(duì)其進(jìn)行再次修改。

4 修改建議

如前所述，足協(xié)修改《準(zhǔn)則及辦法（試行）》中的“適用時(shí)間條款”的原因在于其存在著明顯的漏洞，針對(duì)發(fā)生時(shí)間較早、后來(lái)才被查實(shí)的假球、賭球案，缺乏足夠的約束效力。這個(gè)漏洞就是“從舊兼從輕原則”。正是由于該原則（參見本文第一部分的分析），成都謝菲聯(lián)俱樂部和廣州醫(yī)藥俱樂部才逃脫了本應(yīng)與青島海利豐俱樂部同樣的嚴(yán)厲處罰——取消注冊(cè)資格；罰款20萬(wàn)元，僅僅受到了“降級(jí)”的處罰。

但是修改后的“適用時(shí)間條款”雖然有效地彌補(bǔ)了上述漏洞，但似乎有點(diǎn)過(guò)了頭，過(guò)猶不及。筆者認(rèn)為，最合理的修改方式是將“適用時(shí)間條款”規(guī)定為：“本準(zhǔn)則及處罰辦法適用于其生效后發(fā)生的各種事實(shí)”，即既不規(guī)定“從舊兼從輕”、也不規(guī)定“溯及既往”，這樣就可以有效地嚴(yán)厲處罰各個(gè)時(shí)間階段的“假賭黑”違規(guī)行為，而且符合法治精神。具體分析如下：（筆者依據(jù)足協(xié)的相關(guān)文件，將時(shí)間分為3個(gè)階段：2009年3月21日之前；2009年3月21日至2010年2月21日；2010年2月21日之后。）

如果“假賭黑”行為發(fā)生在2009年3月21日之前，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)時(shí)有效力的規(guī)范文件——《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律處罰辦法》進(jìn)行處理，其中的第13條“非正常比賽條款”的處罰是非常重的，包括“（一）罰款；（二）停賽；（三）禁賽；（四）判對(duì)方本場(chǎng)比賽3：0獲勝；（五）扣除不少于3分的積分；（六）降級(jí)；（七）取消轉(zhuǎn)會(huì)資格；（八）取消注冊(cè)資格；（九）其他處罰”。這些規(guī)定足以嚴(yán)懲“假賭黑”行為。

如果“假賭黑”行為發(fā)生在2009年3月21日至2010年2月21日之間，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)《準(zhǔn)則及辦法（試行）》進(jìn)行處理。其中的“從舊兼從輕原則”只能對(duì)2009年3月21日之前的“假賭黑”行為有效，對(duì)2009年3月21日至2010年2月21日這個(gè)時(shí)間段的“假賭黑”行為則無(wú)法適用。于是對(duì)于這個(gè)時(shí)間階段的“假賭黑”行為，只能按照《準(zhǔn)則及辦法（試行）》中的第70條“不正當(dāng)交易條款”進(jìn)行處罰，處罰結(jié)果包括“降級(jí)并罰款；取消注冊(cè)資格；其他處罰?！边@些規(guī)定也足以嚴(yán)懲“假賭黑”行為。

如果“假賭黑”行為發(fā)生在2010年2月21日之后，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)《準(zhǔn)則及辦法》進(jìn)行處理，其比《準(zhǔn)則及辦法（試行）》更嚴(yán)厲的處罰規(guī)定自然同樣足以嚴(yán)懲“假賭黑”行為。

5 結(jié)語(yǔ)：“非法治”瑕疵的思考——形式法治與實(shí)質(zhì)法治

上述的瑕疵雖然不大，但是筆者認(rèn)為這個(gè)瑕疵應(yīng)當(dāng)引起我們的認(rèn)真思考，這個(gè)瑕疵折射出了我們的“法治”意識(shí)存在的問題。從上面的說(shuō)明可以看出，中國(guó)足協(xié)在努力體現(xiàn)其法治精神：嚴(yán)格按照當(dāng)時(shí)有效的規(guī)范性文件處理違規(guī)球隊(duì)、及時(shí)修改規(guī)范性文件等。但是在筆者看來(lái)，這種“法治精神”只是一種“形式上的法治”。形式上的法治固然重要，是走向法治社會(huì)的必然要求，尤其是對(duì)于當(dāng)今的中國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家的首要任務(wù)就是要實(shí)現(xiàn)“形式法治”——有法可依。但是筆者認(rèn)為，脫離了“實(shí)質(zhì)法治”的“單純形式法治”，雖然短時(shí)間可能起到良好的效果，提高中國(guó)足球的法治水平，但是長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)是不利于中國(guó)足球的進(jìn)一步發(fā)展的，甚至?xí)a(chǎn)生及其惡劣的影響。

我們可以把法治分為兩類：一是形式法治；一是實(shí)質(zhì)法治。二者的共同之處是都旨在建立一種理性的法律秩序，但兩者在價(jià)值取向上不同。形式法治強(qiáng)調(diào)的是“依法而治”，對(duì)法治的工具性使用非常重視，認(rèn)為法治就是指法律的普通性、穩(wěn)定性和邏輯一致性等形式要件，對(duì)于法律的精神價(jià)值并不關(guān)心，甚至排斥道德和倫理等考慮；實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是“法的統(tǒng)治”，把法治作為一種價(jià)值，其所反對(duì)的是“人治”。前者隱含“有人在法律之上用法律統(tǒng)治他人”，即有人進(jìn)行所謂“人治之下的法治”；后者則意指“人人在法律之下”，即英國(guó)法學(xué)家戴雪所言“法律至上”思想。形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間是互相依附、相輔相成的關(guān)系，單獨(dú)的任何一方都不可能實(shí)現(xiàn)真正的法治：“實(shí)質(zhì)法治”強(qiáng)調(diào)“價(jià)值”，但是如果沒有“形式法治”的保障，就會(huì)失去評(píng)判“價(jià)值”的外在標(biāo)準(zhǔn)，而“價(jià)值”一旦失去評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，那么最終的混亂就是不可避免的結(jié)局；單純的形式法治因可能容忍某些個(gè)人、機(jī)構(gòu)或集團(tuán)處于法律之上和之外，即便在實(shí)行民主制的條件下，仍有蛻變成專制的危險(xiǎn)。例如，近代德國(guó)的“法治國(guó)”和日本明治維新所建構(gòu)的法治就屬形式法治一類，兩者后來(lái)都未能幸免于法西斯專政。

筆者承認(rèn)，中國(guó)足協(xié)在處罰三支違規(guī)球隊(duì)以及修改《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法（試行）》時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的“形式法治”精神是值得贊揚(yáng)的，但是在發(fā)展這種“形式法治”的同時(shí)，必須大力提倡“實(shí)質(zhì)法治”，否則就只會(huì)產(chǎn)生一種隱藏在“法治”大旗背后的“人治”：足協(xié)相關(guān)的紀(jì)律規(guī)定的修改之隨意，完全不用聽取各個(gè)俱樂部的意見，僅僅足協(xié)的紀(jì)律委員會(huì)就可以決定修改對(duì)各個(gè)俱樂部而言相當(dāng)重要的紀(jì)律規(guī)定；而且這種修改的質(zhì)量也有待提高，因?yàn)槭窃谧銋f(xié)內(nèi)部修改，并未征詢其他相關(guān)意見，尤其是法學(xué)界的相關(guān)意見；最為關(guān)鍵的是足協(xié)修改紀(jì)律規(guī)定的目的是完全“工具性”的，即目的在于用這種修改過(guò)的紀(jì)律規(guī)定處罰相關(guān)的行為。這種法治思想就是一種典型的“形式法治”掩蓋之下的“人治”，體現(xiàn)了中國(guó)足協(xié)“在法律之上用法律統(tǒng)治他人”，因而這種“形式法治”不但無(wú)益、而且有害于中國(guó)足球的發(fā)展。因而，要實(shí)現(xiàn)真正的法治，必須在加快“形式法治”的同時(shí)，加快“實(shí)質(zhì)法治”建設(shè)：足球資源市場(chǎng)化和社會(huì)化的配置、足球聯(lián)賽市場(chǎng)化和產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展及職業(yè)足球俱樂部企業(yè)化的進(jìn)程，及時(shí)轉(zhuǎn)換行政管理的職能，實(shí)行與之相適應(yīng)的制度化和民主化的真正的協(xié)會(huì)制管理，實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)法治”與“形式法治”的良性互動(dòng)。這樣才能真正實(shí)現(xiàn)中國(guó)足球的健康發(fā)展。

[1]王文揚(yáng).從法治的角度對(duì)當(dāng)前中國(guó)足球的反賭掃黑風(fēng)暴說(shuō)兩句[EB/OL].http：//www.sciencenet.cn，2010-08-02.

[2]肖良志.最重罰單?壓倒性意見：太輕![N].體壇周報(bào)，2010-02-22.

[3]孫衛(wèi)東.足協(xié)七宗罪：多年縱容黑哨外行雷人權(quán)錢交易[EB/OL].http：//sports.qq.com，2010-07-14.

[4]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1965：199.

[5]羅斯科·龐德.法律史解釋[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)法治出版社，2002：2.

[6]凱爾遜.純粹法學(xué)[M].劉燕古，譯.北京：中國(guó)文化服務(wù)社出版，1943：46-48.

Chinese Football Association and Its“Discipline Standards and Punishment Method”from the View of Rule of Law

GAO Jundong
（School of Law，Henan Normal University，Xinxiang 453000，China）

Chinese football remains in the storm for anti-gambling.Law rule is the best method to solve the problem，but it has the difference.The Chinese Football Association involved fake team fully embodies the procedural connotation of the“rule of law”in dealing with the three companies，but in the“discipline standards and punishment method（proposal）”of Chinese Football Association fully embodies the moral connotation of the“rule of law”.This shows the Chinese Football Association has strong consciousness of the rule of law.But in the later promulgated“China Football Association discipline standards and punishment method”，the“retroactive terms”is contrary to“principle of non-retroactivity”，so the“retroactive terms”need to modify.

rule of law；retroactivity of law；the principle of application of the old law with the exception of a less punishment in the new law；principle of non-retroactivity

G 80-05

A

1005-0000（2011）02-0145-04

2010-09-02；

2010-12-30；錄用日期：2011-01-05

高軍東（1976-），男，河南新鄉(xiāng)人，講師，在讀博士研究生，研究方向?yàn)閼椃ɑ纠碚摗?/p>

河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453000。