陳永昌*

（中國石油天然氣股份有限公司規(guī)劃總院）

國有企業(yè)采購中適用競爭性談判若干問題探討

陳永昌*

（中國石油天然氣股份有限公司規(guī)劃總院）

在我國現(xiàn)行法律框架下，通過探討國有企業(yè)在工程、貨物和服務采購中采用競爭性談判方式所遇到的諸如法律依據(jù)、適用范圍、談判的特征和流程、評審方法等問題，指出國有企業(yè)是民事主體而非行政主體，由于其殊于其他市場參與者，決定了國有企業(yè)雖有選擇競爭性談判采購方式的自由，但范圍僅限于限下的工程建設項目、限下的國際機電產(chǎn)品采購，以及其他類型的貨物和服務采購。在談判環(huán)節(jié)的程序設計上，應當與競爭性談判的可談性、談判文件可修改、可多次報價、報價不公開等特征相適應；在評審方法上，應當靈活選用經(jīng)評審的最低價法或是綜合評分法，以期實現(xiàn)最佳效益。

競爭性談判；國有企業(yè)；采購；法律依據(jù)；適用范圍；特征；流程；評審方法

競爭性談判是指采購人或者采購代理機構直接邀請3家以上供應商就采購事宜進行談判，進而決定最終供應商的一種采購方式。這種采購方式在國際上已廣泛流行，聯(lián)合國、歐盟、美國等都通過采購法律或公共指令采納了這種被視為完全和公開的競爭性采購方式，并規(guī)定了相應的操作程序，以使其在公開、公正和公平的原則下規(guī)范地開展。目前，我國競爭性談判還處于一種嘗試階段，被廣為接受的競爭性采購方式仍是招標。競爭性談判既無專門的立法，更無統(tǒng)一的定義，其規(guī)定僅散見于有關政府采購的法律法規(guī)之中，如《政府采購法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等。

為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，國家制定了《政府采購法》，將招標之外的競爭性談判等采購方式一并納入規(guī)范管理。國有企業(yè)在經(jīng)營過程中使用的資金全部或者絕大部分都來自國有資金，其使用的效率、效益、公平性、透明度，也理應受到同等的重視。然而，國有企業(yè)采購中的現(xiàn)實狀況是：一方面，除了招標以外，包括競爭性談判在內(nèi)的其他采購方式都存在規(guī)范性文件的缺失；另一方面，由于招標自身的一些不足，導致了國有企業(yè)在法定的強制性招標范圍之外，更傾向于以競爭性談判作為首選的采購方式。

雖然競爭性談判在不少國有大型企業(yè)里逐步試點推廣，取得了一些成功經(jīng)驗，節(jié)省了采購資金，提升了國有資金的使用效益，但仍然存在規(guī)則不明、百談百樣的狀況，多數(shù)實務工作者心中仍有一些難解的困惑，諸如采用競爭性談判是否合法合規(guī)；在什么樣的情況下可以采用競爭性談判；競爭性談判應當如何談；以及如何對參談供應商進行公平公正的比選等。本文主要是在現(xiàn)行法律框架下對上述問題進行探討。

1 競爭性談判的法律依據(jù)

國有企業(yè)采購適用競爭性談判首要解決的問題是合法性問題，即要求不存在適用上的法律障礙。查閱我國現(xiàn)行法律可以發(fā)現(xiàn)，沒有一部法律、法規(guī)或規(guī)章對國有企業(yè)采購適用競爭性談判有所提及，這也是許多國有企業(yè)中的實務工作者在選擇適用競爭性談判采購時往往忐忑不安的原因所在?！墩少彿ā分詫⒏偁幮哉勁忻魑囊?guī)定為政府采購的五種方式之一，這是因為《政府采購法》隸屬于行政法的范疇，而行政法的一項基本原則就是“法無明文規(guī)定即禁止”，只有將競爭性談判寫入該法，政府采購適用競爭性談判才有法可依。與政府采購不同，國有企業(yè)不是行政主體，其采購行為只是單純的民事行為，受民事法律關系調(diào)整，按照民法中“法無明文規(guī)定即自由”的原則，作為民事主體的國有企業(yè)，除法律另有明文規(guī)定外，其采購方式的選擇可完全遵循其自由。

2 競爭性談判的適用范圍

國有企業(yè)在選擇采購方式時，原則上雖然可以依照民法賦予的自由權利自行決定，但國有企業(yè)畢竟不同于一般性質(zhì)的企業(yè)，其資金來源屬于國有，因此，其自由是有限度的。也就是說，國有企業(yè)在決定采購方式時要受到一些強制性法律規(guī)范的制約，如《招標投標法》即是如此。強制招標范圍之外，即是競爭性談判在國有企業(yè)采購中的適用范圍。

我國的《招標投標法》是境內(nèi)進行招投標活動的最基本的法律依據(jù)和行為準則，凡屬該法第三條規(guī)定的項目范圍，都必須進行強制招標。該條有兩層意思，一是專門針對工程建設項目的，即“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標”。為了進一步明確必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，2000年經(jīng)國務院批準，又補充出臺了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》； 二是針對工程建設項目以外的其他項目的，即“法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這主要是指政府采購中的貨物和服務項目招標等等。

國有企業(yè)的采購項目屬于“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”，按照上述規(guī)定，國有企業(yè)強制招標的范圍主要限定在限上的工程建設項目和限上的需要國際采購的機電產(chǎn)品。除此以外，國有企業(yè)可在限下的工程建設項目、限下的國際機電產(chǎn)品采購以及其他類型的貨物和服務采購中選擇適用競爭性談判，以獲取最大或者最佳的經(jīng)濟和社會效益。

3 競爭性談判的特征與流程

競爭性談判之所以會存在規(guī)則不明、百談百樣的狀況，究其原因，一方面是相關法律法規(guī)的缺失；另一方面是從事相關工作的人員對談判本身特征和流程的理解不夠?！墩少彿ā返谌藯l將整個競爭性談判的程序劃分為5個環(huán)節(jié)，依次是成立談判小組、制定談判文件、確定邀請參加談判的供應商名單、談判、確定成交供應商。這5個環(huán)節(jié)與邀請招標的程序相類似，而且在組織結(jié)構、文件內(nèi)容構成、評委要求、保密程度上兩者也都有相當?shù)目杀刃?。但競爭性談判的重點在談判，這也是該種采購方式區(qū)別于招標的最大不同之處，而如何談判、談判流程的安排卻無相關細則。實際上，談判流程的設計是要充分考慮并符合談判的特征的。因此，了解了競爭性談判在談判環(huán)節(jié)的特征，在原則上也就把握了談判的流程和方向。

競爭性談判在談判環(huán)節(jié)的特征主要是：第一，可談性。不同于招標中投標人只能對招標文件進行響應，競爭性談判在談判環(huán)節(jié)，雙方可就談判文件中的技術要求、商務要求進行磋商；第二，可多次報價。相較于招標中的一次報價規(guī)則，競爭性談判在談判環(huán)節(jié)中，參加談判的供應商在技術要求滿足、商務要求符合的條件下，可應采購人的要求進行二次甚至多次報價；第三，談判文件的可修改。相較于招標文件在開標以后的不可更改性，競爭性談判在談判環(huán)節(jié)，采購人可對談判文件進行實質(zhì)性變動，但應以書面形式通知所有參加談判的供應商；第四，報價的不公開。招標是要公開唱標的，所有投標人的報價都是透明的。而在競爭性談判中，雖也有開標環(huán)節(jié)，但卻是開而不唱，各參談供應商是在商務談判環(huán)節(jié)向談判小組進行非公開報價，整個談判環(huán)境是封閉的，談判雙方都負有對技術資料和價格保密的義務。

談判環(huán)節(jié)如何談判，談判如何進行，《政府采購法》中并沒有細說。結(jié)合上述特征以及現(xiàn)行法律規(guī)范、學術界學說和國內(nèi)外的實踐，筆者認為，國有企業(yè)在開展競爭性談判時，談判流程大致可分為以下幾個步驟：一是，召開談判前預備會，談判小組成員熟悉談判文件、梳理談判要點和思路；二是，參談供應商簽到、投標，之后，對簽到投標的供應商進行資格符合性審查及其競爭性談判響應文件的密封性檢查；三是，啟動談判儀式。談判領導小組宣布談判流程和紀律，供應商抽簽決定談判順序，開技術響應文件，技術談判小組與供應商逐家開展技術談判，供應商澄清、修改、補遺。談判中，技術談判小組若發(fā)現(xiàn)原談判文件需要做實質(zhì)性變動的，應取得技術談判小組絕對多數(shù)的同意，經(jīng)談判領導小組審查同意后，以書面形式通知所有的參談供應商；四是，技術談判小組打分并出具專家意見，談判領導小組根據(jù)技術專家意見，決定進入商務談判環(huán)節(jié)的供應商名單；五是，開商務標，與供應商逐家開展商務談判，并組織第一輪報價，商務談判小組視具體情況，可與供應商逐家開展多輪商務談判并要求多輪報價；六是，最后一輪報價后，商務談判小組打分并出具專家意見，談判小組編制談判總結(jié)報告，監(jiān)督小組出具談判監(jiān)督報告，談判結(jié)束。

4 競爭性談判的評審方法

根據(jù)《政府采購法》第三十八條第五款的規(guī)定“采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商”。從中可以看出，在政府采購的競爭性談判中，應當采用經(jīng)評審的最低價法。所謂經(jīng)評審的最低價法，就是當投標的貨物或者服務經(jīng)評審能夠滿足談判文件的實質(zhì)性要求，主要是技術指標和服務指標的要求時，應當推薦報價最低的那一家供應商作為成交供應商。經(jīng)評審的最低價法一般適用于具有通用技術、性能標準或者采購人對其技術、性能沒有特殊要求的采購項目。但事實上，無論政府采購還是企業(yè)采購，之所以選擇競爭性談判方式，很重要的一個原因就是所采購的產(chǎn)品或者服務具有特殊性、前瞻性、技術復雜或者性質(zhì)特殊、服務質(zhì)量或服務承諾千差萬別時，招標方式的一次報價原則、招標文件和投標文件的不可更改都成為了采購人爭取最佳采購結(jié)果的障礙。而競爭性談判允許采購人與供應商之間進行充分的互動溝通，還可以允許采購人通過談判彌補先前制訂方案的缺陷，因而其贏得了采購人的青睞。鑒于這種情況，采購人一旦選擇了競爭性談判，若再采用經(jīng)評審的最低價法，面臨的難題將是如何將上述難以直接進行比較的質(zhì)量和服務在等級上扯平后再進行價格的排序。如果供應商在談判時隱瞞缺陷、虛假承諾、壓低報價來騙取成交，采購人將面臨巨大的合同履行風險。

綜上所述，在競爭性談判中采用經(jīng)評審的最低價法是有條件的，主要適用于通用、成熟、對技術或性能沒有太高要求的產(chǎn)品。除此以外，建議采用綜合評分法。綜合評分法是指在最大限度地滿足談判文件實質(zhì)性要求前提下、按照談判文件中規(guī)定的各項因素分別進行打分、同時賦予各項因素不同的比值或者權重、加權匯總后、以總得分最高的談判供應商作為成交供應商的評審方法。綜合評分法作為一種廣泛使用的招標評審方法，一般適用于技術含量高、工藝或技術方案復雜、或者對人員有特殊要求的采購項目，但也同樣適合在競爭性談判中采用。

競爭性談判采用綜合評分法主要是基于以下幾個方面的考慮：一是，當產(chǎn)品或者服務具有特殊性、前瞻性、技術復雜或者性質(zhì)特殊、服務質(zhì)量或服務承諾千差萬別時，最低價中標會影響采購質(zhì)量，破壞公平競爭的采購秩序，同時也會造成巨大的合同履行風險；二是，不同供應商的技術實力、行業(yè)經(jīng)驗、產(chǎn)品的技術指標、生產(chǎn)能力、售后網(wǎng)點及服務都不同，在衡量標準無法統(tǒng)一的情況下，同項因素也沒有可比性，難以進行真實可信的比較；三是，對于服務類采購，由于各供應商提交的方案差異極大，報價與服務質(zhì)量、數(shù)量、參與服務的人員素質(zhì)密切相關，單純的價格比較已沒有意義；四是，由于品牌之間存在一定差距，性價比存在明顯不同，最低價中標可能會導致優(yōu)秀企業(yè)被無端排除出，從而出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的結(jié)果。

5 結(jié)語

近幾年來，中國石油天然氣集團公司總部和部分地區(qū)公司在一些采購項目中對競爭性談判進行了有益的探索和實踐，取得了一些成功的經(jīng)驗，獲得了良好的經(jīng)濟效益。實踐證明，競爭性談判是招標的有益補充，它通過靈活而又不失規(guī)范的談判，不僅能夠優(yōu)化項目方案，還能使得中國石油天然氣集團公司在談判中掌握更多的主動權，節(jié)省大量國有資金，維護中國石油天然氣集團公司的利益。

競爭性談判相較于招標而言，具有更大的靈活性。靈活性與規(guī)范性并非是對立的，靈活性的實現(xiàn)絕不意味著規(guī)范性的喪失。只要不斷地建立和完善有關競爭性談判的制度和規(guī)范性文件，就能促進競爭性談判的健康和良性發(fā)展。

[1] 毛秋芳,劉憶紅.競爭性談判采購程序問題淺析[J].經(jīng)濟與法,2010,(2): 21-22.

[2] 趙昌文.競爭性談判與綜合評定的[OL].http: //www.ccgp.gov.cn/site13/llsj/rdcg/29337. shtml,2006-11-16.

D920.4

A

1004-2970（2011）05-0049-03

陳永昌. 國有企業(yè)采購中適用競爭性談判若干問題探討. 石油規(guī)劃設計，2011，22（5）：49～51

* 陳永昌，男，經(jīng)濟師。1999年畢業(yè)于西南石油大學市場營銷專業(yè)，獲學士學位；2004年畢業(yè)于北京大學法律碩士專業(yè)，獲法律碩士學位?，F(xiàn)在中國石油天然氣股份有限公司規(guī)劃總院，長期從事招投標管理、合同管理等工作。地址：北京市海淀區(qū)志新西路3號，100083。E-mail：lzcyc@yahoo.cn

2011-02-18

谷風樺