盜竊罪因其多發(fā)性和復(fù)雜性成為刑法理論界研究的熱點(diǎn)。隨著社會(huì)的發(fā)展，盜竊罪的形式和內(nèi)容也隨之呈現(xiàn)出多樣的變化，致使司法認(rèn)定存在諸多疑難之處。因此。對(duì)盜竊罪的相關(guān)問題進(jìn)行探討和分析具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。筆者擬就盜竊罪是否應(yīng)以秘密性為其犯罪構(gòu)成要件、對(duì)欺騙性取財(cái)行為如何定性以及圍繞前兩個(gè)問題引發(fā)的實(shí)務(wù)判斷等方面進(jìn)行簡要分析。
　　
　　一、盜竊罪之秘密性問題
　　
　　秘密性是否應(yīng)為盜竊罪之犯罪構(gòu)成要件，存在著較大紛爭。筆者認(rèn)為，秘密性在我國是盜竊罪之犯罪構(gòu)成要件。正確理解盜竊罪之秘密性，是把握盜竊罪客觀方面的關(guān)鍵，也是認(rèn)定盜竊罪之關(guān)鍵。
　　
　　(一)　秘密性為盜竊罪之犯罪構(gòu)成要件
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)之規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或多次盜竊公私財(cái)物的行為，這就以司法解釋之形式明確了盜竊罪應(yīng)以秘密性為其犯罪構(gòu)成要件。毋庸置疑，法律在維持其穩(wěn)定性之同時(shí)也帶來了法律的滯后性問題，由此導(dǎo)致法律對(duì)社會(huì)發(fā)展的不相適應(yīng)性，且社會(huì)生活的復(fù)雜性也決定了法律不可能涵蓋社會(huì)生活的方方面面，而“解釋”對(duì)盜竊罪行為手段進(jìn)一步作出規(guī)定其目的就是為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和犯罪形勢變化之需要，從而避免因法律滯后性所帶來的消極作用。將秘密性作為我國盜竊罪之犯罪構(gòu)成要件也符合我國法律歷--史發(fā)展之傳統(tǒng)。如我國封建法典之典范《唐律疏議》中專設(shè)《賊盜律》，并對(duì)“竊盜”注釋為“竊盜人財(cái)，謂潛身隱面而取。”其意思就是指用秘密之手段竊取他人財(cái)物的行為。后宋、元、明、清之規(guī)定基本與唐相似，均以秘密性為盜竊罪之犯罪要件。由此看來，秘密性在我國作為盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件實(shí)屬必要。
　　
　　(二)　如何正確理解盜竊罪之秘密性
　　“秘密”作為我國盜竊罪之構(gòu)成要件，其內(nèi)涵包括以下三個(gè)方面：
　　1.秘密具有主觀性。秘密竊取是“行為人的一種主觀愿望和判斷”，即行為人主觀上自認(rèn)為自己的行為不為人所察，客觀上是否真的被財(cái)物之所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺，并不影響盜竊罪之成立。如之前引起社會(huì)各界強(qiáng)烈反響的許霆ATM機(jī)取款案，由于ATM機(jī)之故障，許霆自認(rèn)為銀行即使知道有人在取款，但卻不知道具體是誰之行為。最終銀行還是“不知道”。這也可以通過其供述“銀行應(yīng)該不知道”得到佐證。故“即使當(dāng)時(shí)有人同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因?yàn)槊孛芨`取應(yīng)從行為人主觀方面來認(rèn)定。”
　　2.秘密具有相對(duì)性。盜竊犯罪行為的“秘密”具有相對(duì)性是指行為人盜竊公私財(cái)物之行為相對(duì)于財(cái)物的所有者、保管者而言是秘密的。如湘陰城關(guān)徐某盜竊電視機(jī)案，該案中徐某之行為對(duì)于大街上過往的行人并無秘密可言。但相對(duì)于車主來說卻是秘密的。因此徐某之行為符合盜竊罪之秘密性特征。
　　3.秘密具有時(shí)間性，限定于竊取行為之過程。也就是說行為人在著手實(shí)施盜竊犯罪的準(zhǔn)備階段或完成階段并不要求其行為必須是秘密的。比如行為人在進(jìn)入作案現(xiàn)場時(shí)為了實(shí)施盜竊之目的而將財(cái)物的所有者或保管者騙離之過程可以為公開，但從竊取行為之著手至取得對(duì)財(cái)物的控制階段必須是秘密的。
　　
　　二、對(duì)于欺騙性取財(cái)行為之定性問題
　　
　　對(duì)于欺騙性取財(cái)，首先考慮到的是詐騙罪之適用。但是，由于社會(huì)現(xiàn)象錯(cuò)綜復(fù)雜，犯罪手段和方式也隨著社會(huì)的發(fā)展變化萬千，有的盜竊犯罪活動(dòng)中可能交織著欺詐行為，有的詐騙犯罪活動(dòng)中卻隱藏著一系列的秘密行為。為了不被某些具體案件的表面現(xiàn)象所迷惑，從而對(duì)欺騙性取財(cái)行為準(zhǔn)確定性，就必須厘清盜竊罪與詐騙罪之界限。從盜竊罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成上看，二者之區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪的客觀方面：盜竊罪是實(shí)施了竊取他人占有的財(cái)物之行為，并且這種竊取行為是采用非暴力手段，在違背財(cái)物占有人意志的情況下，將財(cái)物秘密地轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有：詐騙罪要求行為人實(shí)施的是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，從而使被害人陷入錯(cuò)誤而“自愿”交出財(cái)物之行為。由此可知，是利用詐騙的方法獲取財(cái)物，還是采用秘密竊取之手段獲取財(cái)物就成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的最根本之法律標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人在取得他人之財(cái)物時(shí)既實(shí)施了秘密性手段又實(shí)施了欺騙手段的情形，就需要正確認(rèn)識(shí)該財(cái)物的所有人或管理人在該時(shí)刻是否有自愿處分財(cái)物之意思和行為。如果是秘密竊取并違背財(cái)物占有人之意志非法占有他人財(cái)物之行為構(gòu)成盜竊罪，而采用欺騙之方法使被害人在陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上“自愿”處分財(cái)物之行為則構(gòu)成詐騙罪。但需要注意的是，行為人的欺騙行為與被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而“自愿”處分財(cái)物為因果關(guān)系?！氨缓θ说恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是基于行為人所實(shí)施的欺騙行為，如果行為人所實(shí)施的欺騙行為沒有使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，那么即使實(shí)施了欺騙行為，也不構(gòu)成詐騙罪?！?br/>　　另外，以欺騙方法騙取無行為能力人財(cái)物之行為從表面上看符合詐騙罪之特征，但實(shí)際上應(yīng)定盜竊罪：而以欺騙方法騙取限制行為能力人財(cái)物之行為則應(yīng)視具體情況確定。由于無行為能力人沒有或者缺乏相應(yīng)的判斷能力，不能獨(dú)立地進(jìn)行民事行為，相應(yīng)地也沒有管理和處分自己和他人財(cái)物之行為能力。行為人采用欺騙之方法騙取無行為能力人之財(cái)物的，雖然無行為能力人表面上是“自愿”地將財(cái)物交付與行為人，但不能因此認(rèn)為財(cái)物的實(shí)際所有人或保管人“自愿”將財(cái)物處分，此種情況應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如例，蔣某見一約6歲左右之女孩站在一小區(qū)門口，該女孩手上戴有一只價(jià)值1000元之玉鐲，便提出用自身攜帶的一假金手鐲與之交換。女孩欣然接受。雖然蔣某之行為具有明顯的欺騙性，女孩也因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交換手鐲，但由于該女孩尚系無行為能力人，其對(duì)玉鐲并無處分權(quán)，而蔣某之行為對(duì)于玉鐲的真正所有者即女孩之父母卻是秘密的，這也與行為人的主觀意圖相一致，符合犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的要求，故蔣某犯盜竊罪。而行為人以欺騙方法騙取限制行為能力人財(cái)物的行為之定性應(yīng)視具體情況判定，因?yàn)橄拗泼袷滦袨槟芰θ四軌驈氖屡c其年齡和智力相適應(yīng)的民事行為。如果行為人以欺騙方法騙取限制行為能力人財(cái)物，并且限制行為能力人“自愿”交付財(cái)物之行為是與其年齡和智力相適應(yīng)之行為，則應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。反之，如果限制行為能力人“自愿”交付財(cái)物之行為與其年齡和智力不相適應(yīng)，則應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)然，行為人以欺騙方法騙取限制行為能力人財(cái)物之行為性質(zhì)在通常情況下可以這樣判定。但隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人的生理、心理生長發(fā)育情況與以往同時(shí)期相比也在發(fā)生著變化，相應(yīng)地，未成年人之心智成熟度的年齡判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況做出調(diào)整。因此，我們不能再局限于原來所確定的年齡標(biāo)準(zhǔn)而僵化地對(duì)未成年之行為加以判斷。正確的做法是具體情況具體分析，這樣才能更為準(zhǔn)確地對(duì)未成年人之行為作出判斷，既而正確認(rèn)定行為人以欺騙方法騙取限制行為能力人財(cái)物之行為性質(zhì)。
　　簡而言之，盜竊犯罪之行為為違反財(cái)物的實(shí)際控制人或真正管理人之意思而取得財(cái)物，詐騙犯罪之行為系基于財(cái)物的實(shí)際控制人或真正管理人有瑕疵之意思而取得財(cái)物。
　　
　　三、實(shí)踐中對(duì)秘密性和欺騙性盜竊犯罪行為之判斷問題
　　
　　司法實(shí)踐中一些秘密性和欺騙性盜竊犯罪行為與一般盜竊手段不同，但本質(zhì)無異。要準(zhǔn)確地對(duì)秘密性和欺騙性盜竊犯罪行為的性質(zhì)作出判斷，需要認(rèn)清此種犯罪行為的不同形式和方法，并根據(jù)實(shí)際情況具體分析。
　　
　　(一)　以秘密方式行為之盜竊案的判斷
　　以秘密的方式行為之盜竊是最為典型的盜竊案，但在司法實(shí)踐中判斷他人之行為是否為秘密之竊取以及委托關(guān)系下和特定空間中發(fā)生的秘密取得他人財(cái)物之行為如何定性卻需要我們仔細(xì)思考。
　　1.貌視公然實(shí)則秘密的方式行為之盜竊案的判斷
　　表面上為公然而事實(shí)上為秘密的方式竊取財(cái)物之行為在現(xiàn)實(shí)生活中時(shí)常可以看到，前些年發(fā)生在河北石家莊外環(huán)線立交橋上之盜竊案即是最好例證。該案中作案人于白天并在現(xiàn)場包括公路施工人員在內(nèi)的所有人員注視下，公然用吊車、裝載機(jī)等現(xiàn)代運(yùn)輸工具將公路設(shè)施上的金屬材料運(yùn)往回收站，而正在該地施工的一般工作人員以為是工程另加了施工隊(duì)之緣故而未加以理會(huì)，導(dǎo)致行為人作案成功。有人認(rèn)為。此類行為往往是在眾且睽睽。光天化日之下進(jìn)行的，其行為不具備秘密性，因此，此類案件不宜定性為盜竊罪。事實(shí)上，“秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財(cái)物所有人或保管人不在場、未注意的情況下將財(cái)物據(jù)為己有，但這并不排除盜竊罪有可能是在光天化日之下而實(shí)施”。對(duì)于該案，行為人之行為雖然是在大庭廣眾之下完成的，但其主觀上有非法占有他人財(cái)物之故意，并自認(rèn)為其行為不會(huì)被財(cái)物之占有控制人察覺，故行為人之行為仍符合盜竊罪的秘密性特征，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。可能會(huì)引起質(zhì)疑的是：案中有工人在現(xiàn)場并且已發(fā)現(xiàn)行為人之行為，但因“以為是工程另加了施工隊(duì)”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而讓行為人之行為得逞，由此有人會(huì)認(rèn)為對(duì)該案以詐騙罪定性似乎更為妥當(dāng)。但事實(shí)上行為人行為時(shí)該工程之管理人即金屬材料的實(shí)際占有控制人并未在場，而在場之工人僅僅是一般使用人，故行為人之行為相對(duì)于該材料之實(shí)際占有控制人是秘密的，符合盜竊罪之犯罪構(gòu)成要件。
　　另外，對(duì)于行為人在竊取他人財(cái)物時(shí)自認(rèn)為未被發(fā)現(xiàn)，但如果在事實(shí)上卻被該財(cái)物的占有控制人或管理人察覺而出于某種原因未作出反應(yīng)，行為人之行為也應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。如甲進(jìn)入乙家盜竊，乙雖然暗中察覺了甲之行為，但惟恐受甲之傷害而懼于對(duì)其采取阻止措施，從而使得甲之行為得逞。雖然從客觀上看行為人之行為已被知曉，但行為人主觀自認(rèn)為朱被他人發(fā)覺，因而其手段仍具有“秘密性”。如果在事實(shí)上財(cái)物的所有者、保管者未發(fā)現(xiàn)行為人盜竊財(cái)物之行為。但行為人在偷取財(cái)物時(shí)自認(rèn)為已被發(fā)現(xiàn)，那么對(duì)此類行為盡管財(cái)物的所有者、保管者沒有發(fā)現(xiàn)，但不再具有秘密性，不應(yīng)定性為盜竊罪。鑒于此，認(rèn)定秘密竊取“關(guān)鍵要綜合考慮作案時(shí)的各種情況，正確認(rèn)定行為人的主觀故意內(nèi)容，不能以失主實(shí)際是否發(fā)覺作為判斷是否秘密竊取的標(biāo)準(zhǔn)。”
　　2.委托關(guān)系下發(fā)生的秘密取走他人財(cái)物行為之判斷
　　委托關(guān)系下發(fā)生的取走他人財(cái)物之行為既可能構(gòu)成侵占罪，也可能構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)視具體情況判定。區(qū)分侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵在于作為犯罪對(duì)象的財(cái)物在行為人非法占有時(shí)究竟受何人所占有控制。如行為人基于非法占有之故意取得他人財(cái)物時(shí)該財(cái)物為他人所占有控制，則其行為構(gòu)成盜竊罪；如行為人基于非法占有之故意取得他人財(cái)物時(shí)該財(cái)物為自己所占有控制，則其行為應(yīng)定性為侵占罪。試?yán)?，個(gè)體戶張某委托李某為其送一價(jià)值2000元之彩電到客戶家，而李某后將該彩電占為已有。該案會(huì)產(chǎn)生兩種情況，此一。假設(shè)張某一路跟隨于李某身邊，途中，李某乘張某與一偶遇之朋友宋某交談之機(jī)，心生非法占有該彩電之故意。悄悄將彩電取走；此二，張某以前曾多次找李某送貨，本次送貨張某委托李某獨(dú)自送至客戶家，后李某基于非法占有該彩電之故意將其占為己有。情況不同，雖然結(jié)果無異，但案件之定性也會(huì)不同。在第一種情況中，李某雖然受托于張某為其送貨，貨物也由其載運(yùn)，但貨物的實(shí)際占有控制人為張某，即使張某在與朋友宋的交談期間，也并不因此喪失對(duì)該貨物之占有控制。故李某以非法占有之故意，將張某占有控制之物竊為己有之行為構(gòu)成盜竊罪。在第二種情況中，李某是基于張某對(duì)其之信任而單獨(dú)送貨，在此過程中該物已脫離張某而轉(zhuǎn)移為李某的實(shí)際占有控制，則李某以非法占有之故意，將自己占有控制之物據(jù)為己有的行為構(gòu)成侵占罪。再如在車站碼頭下客時(shí)時(shí)常出現(xiàn)有人為乘客提物之情形，如果在提物的過程中幫助提物之人借乘客稍有疏忽之機(jī)會(huì)將較大價(jià)值物品取走，此種情形下行為人雖受委托，但并未獲得對(duì)該物的占有控制，取走財(cái)物之行為構(gòu)成盜竊罪。
　　3.特定空間里發(fā)生的秘密取得他人財(cái)物行為之定性
　　這里所指的特定空間主要是相對(duì)于公共場所而言。有一定封閉性的空間。一類為如私人住宅、小型出租汽車等較為封閉、人口流動(dòng)性較小之空間：另一類為如大型公共汽車、候車室、銀行、郵局等相對(duì)封閉但人口流動(dòng)性較大之場所。不同的空間所發(fā)生的有關(guān)獲取財(cái)物之案件在定性上會(huì)有所不同。如“南昌市西湖區(qū)駱某在親戚家取走他人錢包案”，在該案中，徐某雖然將包放在朋友家的椅子上并離開了一段時(shí)間，但從該案的客觀情況可以判斷，當(dāng)時(shí)徐某只是為了方便人廁，并考慮是在朋友家里。所以才離開包較短時(shí)間，該包實(shí)際上并非已脫離徐某的占有控制。即使該包脫離了徐某的占有控制，那么蔡某由此成為該包之保管者，因而駱某取得該包時(shí)該包尚屬于他人所占有控制，而并非事實(shí)和法律層面所指之遺忘物，因此，法院最后判決駱某犯盜竊罪是正確的。但如果該案中徐某離開蔡某家忘記將該包拿走，而蔡某隱匿其包拒不退還，那么該案則構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。
　　另外，第二類空間雖然具有一定程度的封閉性。但由于人口流動(dòng)性強(qiáng)。汽車駕駛員、候車室、銀行等單位工作人員對(duì)乘客或顧客離開時(shí)所遺忘之財(cái)物無法形成有效的占有控制，如他人基于非法占有之故意秘密取得此類財(cái)物的行為應(yīng)定性為侵占罪：如僅是他人所暫時(shí)放置一旁之財(cái)物，則該物尚處于他人所占有控制之中，第三人基于非法占有他人財(cái)物的故意在乘人所不察的時(shí)間內(nèi)取得他人之財(cái)物的行為則構(gòu)成盜竊罪：如行為人將他人所暫時(shí)放置一旁之財(cái)物誤認(rèn)為是他人所遺忘之物，則行為人借機(jī)取得財(cái)物而拒不退還之行為構(gòu)成侵占罪。該種情況屬于刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，依法不應(yīng)以盜竊罪論?！吧钲跈C(jī)場梁麗取走無人看管珠寶案”即是第三種情況之適例。