瀆職罪，是指國家機關工作人員在公務活動中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，妨害國家管理活動，致使公共財產或者國家與人民的利益遭受重大損失的行為。瀆職犯罪的類型表現不一，問題也比較復雜，以下僅就其中的兩個問題，談談我自己的看法。
　　
　　一、瀆職犯罪中“前案”的確定標準
　　
　　按照有關法律規(guī)定，檢察機關直接受理的瀆職案件中，有些犯罪如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件瀆職犯罪、放縱走私罪等，其成立，必須以其他案件的存在或者成立為前提，這里所說的其他案件就是所謂“前案”，以“前案”為基礎構成的瀆職犯罪就叫本案。在辦理瀆職犯罪時，有些犯罪必須以“前案”的存在為前提，這是沒有問題的，但是，“前案”意指為何，是否一定就是確定構成犯罪，則有不同看法。這種看法的不同，直接影響到相關瀆職犯罪的認定，因此。有必要探討。
　　關于瀆職犯罪中“前案”的理解，理論上有三種不同看法：
　　第一種觀點可以稱為“有罪確定說”。認為，我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，因此，構成瀆職犯罪前提的“前案”，是已經被人民法院確認構成犯罪，應當追究刑事責任的行為，否則，就不能成立犯罪。
　　第二種觀點可以稱為“立案偵查說”。認為，徇私枉法罪之類的瀆職犯罪所涉及的前案中的犯罪人只要被司法機關立案偵查，進入實質性形式追究程序即可認為前案的犯罪嫌疑人有罪，不必以最終司法裁判確定。這種觀點認為，立案以“有犯罪事實，需要追究刑事責任”為前提，當前案已經被立案偵查時，就足以表明前案屬于刑事犯罪案件范疇。
　　第三種觀點可以稱為“涉嫌犯罪說”。認為，徇私枉法罪之類的瀆職犯罪涉及的前案嫌疑人的行為，只要當時(后案行為人枉法時)有證據能夠證實其達到了法律規(guī)定的刑事案件的查處標準，即“有證據證明犯罪事實存在的”，就可以認定前案行為人屬于“有罪的人”，按照這種觀點，“有罪的人”，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，其認定標準，是法律對不同訴訟階段中關于是否涉嫌犯罪的規(guī)定。
　　我認為，上述第三種觀點是妥當的。理由如下：
　　首先，上述第一種觀點即“有罪確定說”存在明顯的不妥。以徇私枉法罪為例，在現實的司法實踐當中，作為徇私枉法罪的前提條件的前案的犯罪嫌疑人不能被抓獲，或者抓獲之后在審判過程中潛逃、失蹤、死亡或者案件已超過法定訴訟期限而無法最終判決的情況是大量存在的，如果一定要求前案的涉案人經審判確定有罪之后，才能認定徇私枉法罪是否成立的話，那么，勢必造成大量的徇私枉法行為無法處理：同時，在刑法規(guī)定的角度來看，這種觀點也是有問題的。因為，徇私枉法罪的成立，以行為人在行為時明知對方是“有罪的人”或者“無罪的人”為成立要件。如果說這里的“有罪”、“無罪”以法院的最終判決為準的話，那么，在立案偵查階段、審查起訴或者在審判階段，豈不會造成因為行為人無法確定對方是否“有罪”或者“無罪”而永遠難以滿足上述犯罪成立要件。從而使徇私枉法罪的條文成為虛設嗎?
　　其次，上述第二種觀點即“立案偵查說”也存在缺陷。其會將處于尚未立案的初查階段的徇私枉法行為排除在本罪的處罰范圍之外。從廣義上講，刑事追訴的邏輯外延，既包括刑事訴訟法上所規(guī)定的立案、偵查、起訴與審判以及審判監(jiān)督程序等內容，又包括對立案前的舉報、控告、自首等材料的審查。換言之，對刑事責任的追究不僅包括立案后的訴訟行為，還應包括立案前的訴訟行為。如果僅僅以前案是不是被作為刑事案件立案偵查作為徇私枉法罪之類的瀆職犯罪是否成立的標準的話，那么，對于那些在立案之間就已經被做手腳，沒有進入立案階段的徇私枉法行為便無法追究。這同樣也會破壞司法機關的正?；顒樱绊懭藗儗λ痉ɑ顒拥男刨?。
　　最后，從以前案的存在為前提的瀆職犯罪的構成來看，成立本類犯罪的關鍵是，在瀆職行為當時，行為人從現有的證明材料出發(fā)，是否足以明知枉法行為的對象涉嫌犯罪。這一點，仍以徇私枉法罪加以說明。按照《刑法》第399條第1款即徇私枉法罪的規(guī)定，并不是前案嫌疑人是否真正有罪或者被判決所確定，而關鍵是看后案行為人在辦理前案的當時(即枉法行為時)，是否有證據材料足以證明嫌疑人有犯罪事實，該事實是不是達到了查處當時的法定的“階段性標準”(即立案偵查、起訴、審判等不同訴訟階段的法定條件)。在沒有達到這種階段性標準的時候，司法工作人員就可以采取相應的放人措施。即便在放人之后，發(fā)現弄錯了，前案嫌疑人后來被認定為“有罪的人”，也不能必然地認定司法工作人員構成枉法犯罪。因為，徇私枉法罪的成立，除了要求行為人在客觀上具有枉法追訴或者不追訴的行為之外，還要求行為人主觀上必須具有故意，即行為人放縱的必須是其“明知有罪的人”。既然后案即枉法犯罪的行為人在查處時，缺乏應有證據來證明前案嫌疑人具有犯罪事實，本身就不應當立案、起訴或者判決，那么，即便其有錯誤追訴或者不追訴的行為，也不應當認定其具有“明知”的故意。因此，前案嫌疑人是否屬于“有罪的人”，主要看當時的證據材料是否能證明涉案達到了某個訴訟階段的認定有罪的法定標準，而不是以犯罪人是否最終為法院判決確定有罪為準。
　　從此意義上看，瀆職犯罪中的“前案”，不完全是指法院判決確定有罪的行為，同時，在各個階段上所確認的涉嫌犯罪的行為也包括在內。當然，瀆職犯罪是具體危險犯，以瀆職行為對國家機關的正?；顒雍腿藗儗覚C關的信賴造成了實際影響為成立犯罪的基準。因此，在瀆職犯罪的行為人當時以為對方是具有犯罪事實需要追究刑事責任的人即“有罪的人”而故意瀆職使其不受法律追究，即具有枉法追訴行為，但事后卻證明對方不是“有罪的人”的時候，由于行為人的行為并沒有對司法機關的正常活動以及信譽沒有造成實際的影響，因此。這種場合下。不能因為行為人具有徇私枉法的行為，就認定其構成徇私枉法罪。這種場合下的行為，盡管是違反法定程序的行為，但其危害尚未達到成立徇私枉法罪所要求的應當追究刑事責任的程度。
　　
　　二、瀆職犯罪中“徇私、徇情”的理解
　　
　　在瀆職犯罪的理解當中，所遇到的另一個問題是有關“徇私、徇情”的理解。它是很多瀆職犯罪如徇私枉法罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立要件。其涉及到兩個方面的內容，一是“徇私、徇情”的地位，二是“徇私、徇情”的內涵。
　　首先，看看“徇私、徇情”在瀆職罪中的地位。對此，理論上主要有兩種觀點：
　　一種觀點是“目的說”。認為“徇私、徇情”是瀆職罪中行為人的犯罪目的，即行為人實施瀆職行為的目的是徇私情。動機則可能是多種多樣的。諸如貪財圖色、官報私仇、袒護熟人親友等。如果在工作中確實是由于經驗不足，就不能按本罪處理。另一種觀點是“動機說”。認為“徇私、徇情”是瀆職罪中行為人的犯罪動機，即徇私是犯罪動機，貪圖錢財、袒護親友、泄憤報復等是徇私徇情的具體體現表現。
　　上述觀點之中，“目的說”是不妥當的。一方面，從刑法規(guī)定來看，難以將“徇私、徇情”看作為犯罪目的。從我國刑法的規(guī)定來看，在將目的這種超過的主觀要素作為主觀構成要件的場合，一般都是刑法分則有明文規(guī)定的，如《刑法》第152條、第175條、第192條、第193條等：即便沒有明文規(guī)定，但根據條文對客觀要件的表述以及條文之間的關系，也能推斷出成立該罪必須具有一定目的。如《刑法》第194條至第198條所規(guī)定的幾種金融詐騙犯罪，條文雖然沒有規(guī)定“以非法占有為目的”，但根據詐騙犯罪的特征，但條文中還是將該目的作為了主觀的構成要件要素。并沒有將“徇私、徇情”規(guī)定為主觀目的，同時，也看不出將“徇私、徇情”作為主觀目的的內在結構。另一方面。將“徇私、徇情”作為犯罪目的，會得出不合理的結論來。在刑法學上，犯罪動機就是刺激人們實施犯罪行為，以達到犯罪目的的內心沖動或者起因，而犯罪目的是行為人希望通過犯罪行為達到某種危害結果的心理態(tài)度(或者心理活動)。犯罪動機是犯罪目的的內在起因，行為人確立某一犯罪目的，都是受一定的犯罪動機指導的：而犯罪目的又是犯罪動機的具體指向。在徇私枉法罪之類的瀆職犯罪中，刑法學意義上的特定危害結果并不是指“徇私、徇情”，而是指有罪的人沒有受到追訴、無罪的人受到追訴，或者在刑事審判活動中違背事實和法律枉法裁判。這種結果顯然不是用“徇私、徇情”所能概括的。
　　我贊成“動機說”。從現行刑法規(guī)定來看，可以將“徇私、徇情”看作為行為人的主觀動機。如果僅從社會危害性的角度來講，任何顛倒黑白、出入入罪、枉法裁判的行為，都是影響司法機關的正?；顒雍腿藗儗λ痉ǖ男刨嚨奈：π袨椋粦斂紤]行為人的主觀動機如何。因此，就成立徇私枉法罪之類的瀆職犯罪而言，“徇私枉法，徇情枉法”的規(guī)定純屬多余。也是不應該的。但是，實踐當中，也不能將所有的錯抓、錯放或者錯判的行為都作為徇私枉法罪處理，有些錯案的發(fā)生，是由于司法工作人員人員業(yè)務水平不高或者對事實掌握不全而造成的，這種情況下，即便行為人引起了危害結果，但很難說其主觀上具有值得作為犯罪追究的責任?，F行立法考慮到了這一點，一方面規(guī)定所有使無罪的人受到追訴、有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，原則上都要受到處罰，另一方面，又從主觀動機的角度出發(fā)，考慮有些錯案的發(fā)生，確實是承辦人員的業(yè)務水平和對事實掌握的不夠，不宜將其作為犯罪處理。因此，僅將本罪的處罰范圍，限定在“徇私、徇情”而故意枉法裁判的范圍之內。這是有其道理的。
　　其次，看看“徇私、徇情”的內涵。
　　關于“徇私、徇情”的內涵，也有不同看法。一種觀點認為，瀆職罪中的“徇私、徇情”，是循個人之私利、私情，并不包括徇單位、小團體之私利、私情。徇單位、小團體之私利、私情而枉法的，以依法給予黨紀、政紀處理；構成犯罪的，應以濫用職權罪定罪處理。另一種觀點認為，“徇私、徇情”不僅包括徇個人之私情、私利，也包括徇單位、小團體之私情、私利在內。在行為人為了單位利益而瀆職的場合，同樣構成瀆職犯罪。
　　我同意上述后一種觀點。理由如下：
　　第一，行為動機并不影響行為社會危害性的大小，只是影響責任而已。行為人所實施的瀆職行為，不管是為了自己個人的利益而實施的還是為了單位或者小團體的利益而實施的，該行為所具有的社會危害后果在客觀上都是不變的，只是行為人主觀上的譴責評價即責任可能會因人而異，因此，不能說行為人在主觀上的動機不同，其所具有的社會危害后果有什么不同，
　　第二，對于國家司法機關的正?；顒雍凸娦刨嚩裕械膯挝?、小團體的利益都是私利。瀆職罪的保護客體是國家機關的正常活動和威信，國家機關及其工作人員擔負著代表國家實現職務行為公正的神圣職責，職務公正是國家機構存在的基本條件，是國家利益的體現之一。相對于這種國家利益，任何單位或者小團體的利益，都是屬于私人性質的利益。因此，為了單位或者小團體的利益而瀆職的，也是徇私瀆職，
　　第三，為了單位、團體利益而瀆職的社會危害性比為了個人利益而瀆職行為的社會危害性更大。從近年來各地查處的瀆職行為的案件來看，集體決定的瀆職行為也不少，其中不少還是經過分管的領導或者經過單位集體委員會討論決定的。這種局面，不僅造成職務行為的嚴重不公，為徇私枉法等行為大行其道提供借口，為有關責任人提供“保護傘”，而且還會破壞刑法適用平等原則，使廣大公眾對社會主義法制建設產生危機感和不信任感。
　　第四，將徇“單位或者小團體”之私的瀆職行為作為濫用職權罪處理，會導致刑罰之間的不平衡。刑法規(guī)定，作為行為犯的徇私枉法罪處罰要比作為結果犯得濫用職權罪嚴重得多。前者起刑為5年以下有期徒刑，嚴重的可處10年以上有期徒刑：后者起刑為3年以下有期徒刑或者拘役，嚴重的處3年以上7年以下有期徒刑?？梢?，徇私枉法罪的法定刑遠高于一般的濫用職權罪。如果對徇“單位或者小團體”之私的徇私枉法行為按照濫用職權罪處理，顯然是“同罪異罰”，違反了罪刑相適應原則。
　　第五，有關司法解釋也認為徇私包括徇“單位或者小團體”之私的情況在內。1996年6月4日最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“為牟取單位或者小集體不當利益而實施第一、第二條行為的，依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任”。雖然最高人民檢察院于2002年2月22日通過的《關于廢除部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》中明確指出，因徇私舞弊不是一個獨立的罪名，且該規(guī)范中的相關內容已經在刑法中有明確規(guī)定，故將該規(guī)定予以廢止。但是，現行刑法對徇私舞弊罪的修改主要是在徇私舞弊的行為方式做了細化，徇私的內涵并沒有發(fā)生變化，其涵義仍然可以按照《解釋》中的規(guī)定理