所謂刑罰權(quán)，指的是將某種行為定為犯罪，并對違反者科以刑罰的權(quán)力。因此，作為限制人權(quán)的公權(quán)力，其成立的基礎(chǔ)與適用范圍。都必須從憲法角度闡明。在近代立憲主義下，如法國學(xué)者西耶斯所言，所有國家權(quán)力，均為憲法設(shè)置的權(quán)力，都必須以憲法為基礎(chǔ)，在憲法規(guī)定的條件下行使。特別是對人權(quán)進(jìn)行限制的權(quán)力，從人權(quán)的不可侵犯性與人權(quán)保障的目的來看，則是憲法所允許的例外情形。
　　
　　一、憲法與刑罰權(quán)
　　
　　從日本國憲法規(guī)定來看，刑罰權(quán)是由國家行使的。日本國憲法第18條規(guī)定，除因犯罪而受處罰者外。任何人不得違反其意志，使其服苦役。日本國憲法第31條規(guī)定，任何人非經(jīng)法定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。這些條款明確以刑罰的可能性作為前提。
　　一方面，刑罰屬于對人權(quán)的強(qiáng)力制約，因此憲法對刑罰權(quán)的行使，設(shè)置了許多限制。特別是關(guān)于科以刑罰的程序方面，憲法的立場非常嚴(yán)格。如前述憲法第31條、第33條，關(guān)于刑事手續(xù)與刑事裁判，從比較憲法的角度來看，日本國憲法的規(guī)定也是相當(dāng)詳細(xì)的。日本國憲法關(guān)于刑事手續(xù)與刑事裁判的條款規(guī)定，接近占據(jù)日本國憲法上人權(quán)條款的三分之一。另一方面，對刑罰的內(nèi)容或是實(shí)體相關(guān)的憲法規(guī)定，也不在少數(shù)。日本國憲法第36條規(guī)定，絕對禁止殘虐的刑罰，第18條與第39條，也明文規(guī)定了刑罰權(quán)的實(shí)體界限。
　　當(dāng)然，未經(jīng)憲法明文規(guī)定的。其他憲法關(guān)于刑罰權(quán)的實(shí)體決定，并非基本委由刑法等立法。如后所述，關(guān)于刑罰權(quán)的實(shí)體在憲法上的界限，也引發(fā)了諸多爭議。作為人權(quán)制約手段的刑罰，因其重大性，必須由憲法予以說明。
　　雖然，長久以來，日本法學(xué)者對刑罰的根據(jù)與適當(dāng)范圍的研究，是由刑法學(xué)進(jìn)行的。對刑罰權(quán)的根據(jù)與目的、刑罰的實(shí)體相關(guān)規(guī)則，也是各國刑法學(xué)的重要課題。但是從憲法角度來分析刑罰權(quán)則為數(shù)不多。本文則希望通過考察日本國學(xué)說關(guān)于憲法與刑罰權(quán)的關(guān)系。以思考公權(quán)力對人權(quán)限制的界限所在。
　　
　　二、實(shí)體正當(dāng)
　　
　　　日本國憲法關(guān)于刑罰權(quán)的實(shí)體的憲法規(guī)定，即第31條，任何人非經(jīng)法定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。日本學(xué)界通說認(rèn)為該條款規(guī)定了法定正當(dāng)程序，同時也內(nèi)含對實(shí)體正當(dāng)?shù)囊蟆Ｈ羰切塘P法規(guī)的實(shí)體不為正當(dāng)，即使科以刑罰的程序?qū)儆谡?dāng)，也可能造成對人權(quán)保障的不充分。這種理論是以日本國憲法第31條的模版，即美國憲法中的正當(dāng)程序條款要求程序與實(shí)體的正當(dāng)作為解釋依據(jù)。學(xué)者認(rèn)為所謂第31條的正當(dāng)，不僅包括罪刑法定主義，還包括實(shí)體正當(dāng)意義下的刑罰規(guī)定明確性、罪刑均衡性、刑罰抑制主義等。
　　但是，日本有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)體正當(dāng)?shù)囊?，并非一定要由?1條推導(dǎo)而出。若是刑罰法規(guī)違反了實(shí)體正當(dāng)?shù)囊?，這實(shí)際上就是侵犯人權(quán)，這直接就被視為侵犯憲法上人權(quán)規(guī)定而進(jìn)行處理。另外。即使憲法第31條不包含實(shí)體正當(dāng)，刑罰實(shí)體正當(dāng)所要求的刑罰規(guī)定的明確性、罪刑均衡、刑罰抑制主義等，并非就不能在憲法上找到依據(jù)。刑罰規(guī)定的明確性也可以作為罪刑法定主義的內(nèi)容之一，無論是在實(shí)體法定還是在程序正當(dāng)，都能占有一席之地。對犯罪不能科以失去均衡的刑罰。也是可以從憲法36條殘虐刑罰禁止中解讀出來的，同時也可以從法律面前人人平等的規(guī)定中進(jìn)行思考。
　　本文則認(rèn)為，作為法制裁的一種，刑罰屬于對人權(quán)非常重大的制約手段。如死刑刑罰，首先將罪犯的人身自由進(jìn)行制約。在刑事程序中，強(qiáng)制性的調(diào)查與身體強(qiáng)制也是必要的。即使實(shí)際上并不一定科以刑罰，但是這些限制到人身自由的行為，其震懾力很強(qiáng)，往往存在社會制裁的因素。因此考慮到刑罰制裁的特殊性，程序正當(dāng)與實(shí)體正當(dāng)，都有必要在憲法上獲得特殊考量。故而在這種情形下，與刑罰相關(guān)的實(shí)體正當(dāng)，在日本國憲法第31條內(nèi)尋求規(guī)范依據(jù)是妥當(dāng)?shù)摹?br/>　　
　　三、憲法與刑罰
　　
　　對刑罰權(quán)的根據(jù)與適當(dāng)范圍的研究，長久以來都是刑法學(xué)的領(lǐng)域所作。雖然刑罰權(quán)的發(fā)動屬于公權(quán)力的行為，但是如何發(fā)動刑罰權(quán)則是刑法學(xué)的獨(dú)門研究。日本有刑法學(xué)者指出，刑罰法規(guī)的多項(xiàng)原則，是長期歷史發(fā)展的產(chǎn)物，憲法不能使之停止。傳統(tǒng)的日本法，也有“憲法與刑罰法規(guī)區(qū)分”理論，認(rèn)為除了罪刑法定之外，刑法與憲法不存在關(guān)聯(lián)。
　　不可否認(rèn)，刑罰本身先于近代憲法而存在。為何刑罰存在，這是憲法之上的問題。更多意義上是社會與歷史的問題。但是雖然歷史與社會與刑罰存在緊密聯(lián)系，但是隨著憲法原理的變化，刑罰權(quán)則應(yīng)該從憲法角度進(jìn)行分析。有學(xué)者也指出。在日本國憲法制定之后，刑法的目的從保護(hù)國家自身與倫理秩序，轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)個人的生命、身體、自由與財(cái)產(chǎn)。在價值觀出現(xiàn)轉(zhuǎn)變之際，對刑罰權(quán)的研究更有必要從憲法出發(fā)。刑罰權(quán)的淵源雖然可以從作為政治的、社會的事實(shí)出發(fā)，但是正當(dāng)?shù)男塘P權(quán)，其依據(jù)則必須從憲法出發(fā)。實(shí)體的刑罰權(quán)則是基于權(quán)力正當(dāng)化原理的憲法的具體規(guī)定而受到調(diào)整的。這種調(diào)整即表現(xiàn)在刑罰權(quán)必須基于國民意思。必須基于人性尊嚴(yán)，必須考慮到自由與生存。因此，實(shí)體刑法的合理性要求的實(shí)質(zhì)，在于尊重憲法上的人權(quán)。
　　具體到日本國憲法中，即將憲法第13條以下的人權(quán)規(guī)定，把握為實(shí)體正當(dāng)?shù)囊螅菓椃ǖ?1條的內(nèi)容所在。
　　
　　四、實(shí)體正當(dāng)與刑罰權(quán)的界限
　　
　　如前所述，刑法的目的并非在于保障國家自身與倫理秩序，而是要保護(hù)個人的生命、身體、自由與財(cái)產(chǎn)，即市民安全。憲法則賦予人民在權(quán)利受到侵害之際要求國家予以保護(hù)的權(quán)利。在此也科以國家以保護(hù)義務(wù)。國家于此的保護(hù)義務(wù)，存在多種形態(tài)，但是并不包括制約力度很大的刑罰權(quán)的發(fā)動。只有在憲法沒有禁止的范圍內(nèi)，并且符合實(shí)體正當(dāng)與程序正當(dāng)?shù)脑瓌t下，刑罰權(quán)才能被允許發(fā)動。但是刑罰權(quán)的界限為何，則是問題所在。
　　從日本國憲法的條款出發(fā)，對人權(quán)制約的明文根據(jù)。即憲法第13條的公共福祉。具體到如何基于公共福祉，刑罰權(quán)得以發(fā)動的場合下。從刑罰制裁的特殊性出發(fā)，必要性最小限度則要求在最嚴(yán)格意義上實(shí)施。這意味著，刑罰權(quán)，只有在必須對犯罪進(jìn)行刑罰才能抑制制止的情形下，才得以發(fā)動。原則上是對人權(quán)產(chǎn)生了重大侵害的情形下，并且這種行為具有反社會的強(qiáng)度，以及在無法通過其他手段來抑制制止這種侵害行為的情形下。才能允許刑罰權(quán)的發(fā)動。
　　因此，謹(jǐn)慎發(fā)動刑罰或是刑罰的自我抑制性。可謂是實(shí)體正當(dāng)?shù)闹匾蛩?。另外。從必要性最小限度出發(fā)，所科以的刑罰的程度，也應(yīng)該停留在對罪犯侵害的必要最小限度之內(nèi)。這也是罪刑均衡的要求所在。關(guān)于刑罰權(quán)的其他實(shí)體上的界限，也可以從必要最小限度的原則進(jìn)行解讀。
　　
　　五、對我國的啟示
　　
　　在我國目前社會主義法律體系已經(jīng)形成之際，建設(shè)法治國家更是我國人民的期待。而法治國家的價值理念，即在管理社會的過程中以限制國家權(quán)力為己任，以保障國民的人權(quán)與自由為目的，以促進(jìn)人全面發(fā)展為方向。而刑罰權(quán)只是管理社會的一種非必要的手段，它的破壞性告誡我們啟用它要慎重和理智。
　　社會發(fā)展到今天，隨著人類文明化程度不斷提高，國家管理和調(diào)控社會的形式多樣化，即使法律本身也包括民事、行政、刑事等多種手段，刑事手段作為國家最后啟用的一種合法手段，它的運(yùn)用受到刑事法治理念、人權(quán)保障意識、司法成本、刑法謙抑性、自身強(qiáng)制性和破壞性的影響和限制。
　　尤其是在刑罰權(quán)的懲罰功能已經(jīng)發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，從打擊犯罪的單一取向轉(zhuǎn)變?yōu)橄拗菩淌路苫顒拥姆秶捅Ｕ蠂裼绕涫侨鮿萑后w的人權(quán)雙重價值取向下，刑罰權(quán)存在界限，刑罰權(quán)應(yīng)該更加人道，充滿人性關(guān)懷。
　　尤其是當(dāng)今在建設(shè)社會主義和諧社會之際，在社會的發(fā)展中，更多的是靠民事等非暴力的手段來解決沖突或矛盾，只有當(dāng)構(gòu)成社會賴以生存的基本價值和基本秩序受到不可容忍的侵犯和否定，且沒有其他有效的方法和手段予以保護(hù)時。刑罰才被迫現(xiàn)身，并且其選擇的手段應(yīng)是在必要最小限度下進(jìn)行，而且應(yīng)該盡可能慎重。刑罰權(quán)的發(fā)動之所以這么謹(jǐn)小慎微，并不是刑法功能的退化和地位的下降，這是法治國家建設(shè)以人為本的題中之義，更是憲政國家權(quán)力分立與人權(quán)保障的必然結(jié)