從推定事實(shí)是否有利于被告人叫的看，刑事訴訟中的推定可分為有利于被告人的推定與不利于被告人的推定。在刑事訴訟中，有利于被告人的推定主要指無罪推定，除了無罪推定，其他推定基本上是不利于被告人的，不利于被告人的推定簡稱為不利推定，它是指在基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)的前提下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，得出不利于被告人的推定事實(shí)。不利推定作為與證據(jù)證明平行的另一種認(rèn)定案件事實(shí)的方法，其主要功能在于彌補(bǔ)證據(jù)證明的不足，對被告人主觀上的明知、故意進(jìn)行認(rèn)定，從而實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法規(guī)定的打擊犯罪與保障人權(quán)的目的。但在具體使用時(shí)，必須對不利推定的對象、條件、路徑加以限制，否則，會(huì)沖擊證據(jù)證明的基礎(chǔ)地位，進(jìn)而影響司法公正。
　　
　　一、不利推定的條件
　　
　　(一)無法用證據(jù)證明
　　證據(jù)證明是認(rèn)定案件事實(shí)的基本方法，只有在無法用證據(jù)證明的情況下，才可以推定。無法用證據(jù)證明包括以下幾種情況：一是證據(jù)難以收集。刑事案件形成情況非常復(fù)雜，有些案件事實(shí)的證據(jù)控方無法收集，對此類案件事實(shí)的認(rèn)定，必須依靠推定。二是收集證據(jù)的手段為法律所禁止。發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)僅是刑事訴訟的重要目的之一，刑事訴訟還要保障人的尊嚴(yán)和其他價(jià)值。如果收集證據(jù)的手段太過不人道。法律將禁止其使用。在此種情況下，對有關(guān)的案件事實(shí)可以推定。三是證明對象具有特殊性，不適合證據(jù)證明。比如，被告人主觀上是否明知、故意，屬于內(nèi)部證明對象，在被告人不愿供述或者供述之后。又翻供的情況下，很難用證據(jù)認(rèn)定其主觀上是否明知、故意。當(dāng)涉及內(nèi)部證明對象時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許推定，否則，證明將無法進(jìn)行。
　　
　　(二)基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)
　　不利推定屬于推定中的一種類型，同樣是由三個(gè)基本要素構(gòu)成的：基礎(chǔ)事實(shí)、推定事實(shí)、推定根據(jù)。其中，基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)是不利推定的前提，就證明方法來看，主要有證據(jù)證明、司法認(rèn)知、推定。對基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須使用證據(jù)證明的方法，不得使用司法認(rèn)知或推定的方法。原因在于司法認(rèn)知是司法人員對案件事實(shí)的直接認(rèn)定，屬于司法人員的自我確信，而不利推定是不利于被告人的，司法人員不能根據(jù)自我確信的事實(shí)，推定出不利于被告人的結(jié)論，否則，就違背了無罪推定的原則。同時(shí)，對不利推定基礎(chǔ)事實(shí)的證明也不得使用推定的方法，用推定的方法來證明基礎(chǔ)事實(shí)，背離了“不得二次推定”的原理。另外，對基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須達(dá)到確實(shí)充分的程度，才能進(jìn)行推定。
　　
　　(三)符合法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則
　　按照不利推定的不同推定根據(jù)，不利推定可分為法律上的不利推定與事實(shí)上的不利推定。法律上的不利推定是根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)時(shí)，就應(yīng)直接得出不利于被告人的推定事實(shí)。法律上的不利推定具有強(qiáng)制性，司法人員必須如此推定，否則就是有法不依。事實(shí)上的不利推定是在基礎(chǔ)事實(shí)得到證明的前提下，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，得出不利于被告人的推定事實(shí)。經(jīng)驗(yàn)法則是很強(qiáng)的推定根據(jù)，它不僅極大地提高了人類認(rèn)識世界的能力，而且經(jīng)驗(yàn)法則符合普通民眾的認(rèn)知心理，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則得出的結(jié)論能夠得到民眾的認(rèn)同，特別是在采取陪審制度的情況下，法庭容易根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則得出推定事實(shí)。
　　
　　(四)遵循擇優(yōu)選擇規(guī)則
　　推定與證據(jù)證明不同，證據(jù)證明在主客觀條件具備時(shí)，可以達(dá)到完全的真實(shí)。推定事實(shí)僅能達(dá)到最大蓋然性的吻合。不可能達(dá)到百分之百的正確。為了保證推定事實(shí)的盡可能正確，必須遵循擇優(yōu)選擇規(guī)則。擇優(yōu)選擇規(guī)則包含以下內(nèi)容：在一般情況推定事實(shí)是如此，特殊情況下，推定事實(shí)可能不如此，要選擇一般情況下的推定結(jié)論，而不能選擇特殊情況下的推定結(jié)論：在常規(guī)情況下推定事實(shí)是如此，在例外情況下，推定事實(shí)可能不如此，要選擇常規(guī)情況的下推定結(jié)論，而不能選擇例外情況下的推定結(jié)論。在通常情況下，遵循擇優(yōu)選擇規(guī)則得出的推定事實(shí)都是正確的，但不能保證百分之百的正確，所以，推定事實(shí)允許反駁。
　　
　　二、不利推定的依據(jù)
　　
　　(一)無罪推定不反對不利推定
　　近年來，隨著民眾法治意識的提高，無罪推定的觀念逐漸得到人們的認(rèn)同。但一些人對無罪推定存在誤解，以致在司法實(shí)踐中不敢使用不利推定或不愿使用不利推定。其實(shí)，無罪推定與不利推定不僅不矛盾，而且相互補(bǔ)充，無罪推定是指被告人在沒有經(jīng)過一個(gè)合格的法庭依法審判之前，應(yīng)假定其無罪。無罪推定僅是強(qiáng)調(diào)控方的舉證責(zé)任，在控方舉證達(dá)到排除合理懷疑的程度時(shí)，即可推翻對被告人的無罪假定。另外，從司法實(shí)踐看，無罪推定在絕大多數(shù)情況下都是可以推翻的，無罪推定的價(jià)值在于為控方設(shè)置一個(gè)證明上的負(fù)擔(dān)與門檻，在控方提供的證據(jù)沒有達(dá)到排除合理懷疑或內(nèi)心確信之前，推定被告人無罪。同時(shí)，在控方?jīng)]有完成證明負(fù)擔(dān)之前?？胤讲坏脛儕Z被告人、犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利。在刑事訴訟中，無罪推定重在保障人權(quán)，不利推定重在打擊犯罪，猶如刑事訴訟之兩翼，缺一不可，二者共同維系刑事訴訟的平衡。
　　
　　(二)法律上的依據(jù)
　　1　國際法上的依據(jù)。根據(jù)“條約必守”的國際法準(zhǔn)則，一個(gè)主權(quán)國家對其簽署或加入的國際條約有遵守、適用的義務(wù)。目前，我國已經(jīng)加入《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》。在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》中，明確規(guī)定作為犯罪要素的明知、故意或者目的，可以根據(jù)客觀情況推定。作為聯(lián)合國公約的簽署國，我國有權(quán)利也有義務(wù)對犯罪嫌疑人主觀上的明知、故意等要素進(jìn)行推定。
　　2　國內(nèi)法上的依據(jù)。我國刑法對職務(wù)犯罪和一些持有型犯罪實(shí)行不利推定。我國刑法第282條2款規(guī)定，如果犯罪嫌疑人持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，推定其有罪。在毒品犯罪中，如果犯罪嫌疑人持有一定數(shù)量的毒品，對持有的毒品，又不能做出合理的解釋，推定其構(gòu)成持有毒品罪。法律規(guī)定不利推定的目的主要有：一是避免放縱犯罪：二是加大對特定種類犯罪的打擊；三是減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。
　　無論從國際法還是從國內(nèi)法的規(guī)定看。對被告人、犯罪嫌疑人進(jìn)行不利推定，都有充足的法律根據(jù)。由于法律推定屬于強(qiáng)制推定，只要法律規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)，司法人員必須如此推定。
　　
　　(三)證明理論上的依據(jù)
　　在刑事訴訟中，控方舉證是一項(xiàng)基本原則，它不僅要承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，而且要承擔(dān)說服責(zé)任。說服要達(dá)到排除合理懷疑的程度，才能推翻對被告人的無罪假定，否則，應(yīng)當(dāng)推定被告人無罪。但有原則就有例外，當(dāng)控方舉證達(dá)到法庭根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)可以推定被告人有罪的程度時(shí)，舉證責(zé)任就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。被告人為了避免法庭對其不利推定，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)椋鶕?jù)現(xiàn)有的證據(jù)，法庭原本可以認(rèn)定被告人有罪，基于訴訟的公平，法庭還應(yīng)當(dāng)為被告人提供一個(gè)證明自己無罪的機(jī)會(huì)。如果被告人不積極舉證，法庭根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，可以對其做出不利推定。
　　
　　(四)經(jīng)驗(yàn)法則上的依據(jù)
　　經(jīng)驗(yàn)法則是人們認(rèn)識客觀世界的重要根據(jù)，經(jīng)驗(yàn)法則在刑事證明中的作用主要是當(dāng)一種現(xiàn)象存在時(shí)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，可以得出另一種現(xiàn)象是否存在的結(jié)論。當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，就被認(rèn)為是符合經(jīng)驗(yàn)法則。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則得出的推定事實(shí)通常是正確的，但它并不總是正確的。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行不利推定，不僅能夠提高訴訟效率，而且有助于司法機(jī)關(guān)精確地打擊犯罪。如，犯罪嫌疑人一到某地，某地就發(fā)生多起入室盜竊案件。并且盜竊手法與犯罪嫌疑人慣常的盜竊手法非常相似，公安機(jī)關(guān)就可以根據(jù)犯罪嫌疑人到達(dá)某地的旅館信息、航空信息，對其做出不利推定，推定其意圖盜竊，從而采取相應(yīng)的“打防控”措施。
　　
　　三、不利推定的功能
　　
　　(一)防止罪犯逃脫懲罰
　　無罪推定強(qiáng)調(diào)的是不冤枉好人，當(dāng)案件事實(shí)處于模糊不清時(shí)，應(yīng)做出有利于被告人的推定。不利推定注重的是打擊犯罪，防止罪犯逃脫應(yīng)受的懲罰，避免漏罪。在司法實(shí)踐中，對被告人、犯罪嫌疑人提出的荒唐理由，公安機(jī)關(guān)無法證明，但又不能排除其存在的可能性時(shí)。如能正確地使用不利推定，則可防止罪犯逃脫應(yīng)受的懲罰。
　　2008年8月25日，天下大雨，犯罪嫌疑人徐祖名到鄰村盜取了被害人家中的三枚戒指，并順手拿了被害人家中的一包香煙，其雨衣也遺忘在被害人家中。遺留的雨衣經(jīng)徐祖名女兒辨認(rèn)，正是徐祖名的，而且被害人干媽恰好看到徐祖名進(jìn)入被害人家中。根據(jù)徐祖名的供述，民警在他家中的天花板上找到被害人失竊的戒指。在公安機(jī)關(guān)多次訊問中，徐祖名曾做過一次供述有罪，其余都是無罪辯解：在被害人家中，發(fā)現(xiàn)一個(gè)不認(rèn)識的人正從被害人家中的樓梯下來，此人害怕他報(bào)案，給了他三枚金戒指。自己僅是臨時(shí)保管金戒指，正準(zhǔn)備將戒指還給被害人。另外，被害人在失竊后，曾經(jīng)見過徐祖名，但徐祖名并沒有提起金戒指的事，
　　在本案中，犯罪嫌疑人主張的事實(shí)是其獨(dú)知的事實(shí)，公安機(jī)關(guān)無法證明。從舉證的公平性看，對此類事實(shí)，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在犯罪嫌疑人舉證不能時(shí)，根據(jù)其占有被害人失竊財(cái)物的基礎(chǔ)事實(shí)，可對其做出不利推定。
　　
　　(二)區(qū)分明知故意
　　按照我國刑法規(guī)定，絕大部分犯罪必須證明被告人主觀上具有明知、故意才能構(gòu)成，而主觀上的明知、故意屬于被告人的心理內(nèi)容。如果被告人不承認(rèn)，公安機(jī)關(guān)往往很難證明。即使犯罪嫌疑人在偵查階段承認(rèn)了明知、故意，到了檢察、審判階段，他完全可以推翻自己的供述，而且翻供的理由很簡單：受到刑訊逼供，
　　2006年7月22日，王某在網(wǎng)吧上網(wǎng)。發(fā)現(xiàn)鄰坐的黃某很漂亮，便與被害人搭訕，在被害人拒絕與其搭訕后，王某強(qiáng)行將被害人拉到網(wǎng)吧外面，被害人強(qiáng)烈反抗并咬了王某一口，同時(shí)高聲呼救。王某被群眾當(dāng)場抓獲，扭送派出所。在派出所，王某承認(rèn)企圖強(qiáng)奸被害人，到了審查批捕期間，王某推翻在公安機(jī)關(guān)所做的供述，聲稱只是想摸一下被害人，檢察機(jī)關(guān)遂以涉嫌猥褻婦女罪對其公訴。
　　在本案中，犯罪行為的暴力性非常明顯，被害人反抗的證據(jù)也十分清楚，完全可以根據(jù)外在行為，推定被告人是意圖奸淫，而不是意圖猥褻。
　　
　　(三)對疑難案件的判定
　　任何時(shí)候都會(huì)有疑難案件，對疑難案件的經(jīng)典表述是“疑罪謂事有疑似，處斷難明”，表現(xiàn)為“虛實(shí)之證等，是非之理均”，疑難案件不好處理的根本原因是其“虛實(shí)之證等，是非之理均”，難以判定。不利推定具有識別功能，能夠?qū)σ呻y案件中的是與非、輕與重、此罪與彼罪進(jìn)行判定。　
　　1　對被告人的辯解做出判定。在疑難案件中，很大一部分是由事實(shí)不清造成的，其中，有些案件事實(shí)原本清楚，只是犯罪嫌疑人“合理”辯解，才造成案件事實(shí)不清。如，2009年7月11日。南京某區(qū)發(fā)生一起滅門血案，被告人艾建國殺死其同事一家三口，民警在犯罪現(xiàn)場抓獲了艾建國。但艾建國提供了一個(gè)被媒體稱之為“荒唐的理由”：他與被害人一家三口被三名犯罪嫌疑人綁架，三名犯罪嫌疑人逼迫他殺死被害人一家，然后又逼迫他外出購買分尸工具，并在附近持槍監(jiān)視他，盡管艾建國辯解的理由十分荒唐，但給本案制造了疑點(diǎn)。如果疑點(diǎn)不能澄清，按照有利被告的原則，艾建國就應(yīng)得到輕判。在本案中。法官根據(jù)艾建國獨(dú)自外出近1小時(shí)而沒有報(bào)警，以及調(diào)取周邊的監(jiān)控錄像，沒有發(fā)現(xiàn)艾建國所言“綁匪在暗中監(jiān)視他”的事實(shí)，推定艾建國辯解的事實(shí)不存在?！?br/>　　2　對案件的性質(zhì)做出判定?！岸ㄐ詼?zhǔn)確”不僅是量刑的基礎(chǔ)，也是采取其他訴訟措施的關(guān)鍵。不利推定能夠?qū)Π讣男再|(zhì)做出判定，從而有助于司法機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的訴訟措施，及時(shí)地將犯罪嫌疑人繩之以法，
　　2010年6月18日11時(shí)18分，秦某向公安機(jī)關(guān)報(bào)警：其駕駛轎車在金通公路出口處，與一輛摩托車碰撞，駕乘摩托車的2名男子丟下摩托車，各拎1只女式包神色慌張地逃走，他在現(xiàn)場等候民警處理。根據(jù)報(bào)警人的描述，值班民警迅速對案件性質(zhì)做出推定：摩托車被汽車撞了，不找對方理論，反而棄車逃走，逃離現(xiàn)場的2名男子有重大犯罪嫌疑。值班民警按照警情處置指揮流程，組織全市警力圍追堵截。12時(shí)15分，某查報(bào)站傳來捷報(bào)，設(shè)卡民警抓獲了1名嫌疑人，查獲黃色女式小提包一只。在審訊中，犯罪嫌疑人劉某交待盜竊他人8000余元現(xiàn)金的犯罪事實(shí)，事實(shí)證明值班民警對案件性質(zhì)的判定完全正確?！　?br/>　　3　對好人壞人做出判定。在現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的冤假錯(cuò)案中，大多數(shù)司法人員沒有誣陷他人的目的、動(dòng)機(jī)，只是由于好人壞人難以斷定，才釀成冤假錯(cuò)案。相反，司法人員借助不利推定的判定功能，可對好人壞人做出正確認(rèn)定。
　　“前秦苻融，為冀州牧。有老嫗于路遇劫，喝賊，路人為逐擒之，賊反誣路人。時(shí)已昏黑，莫知其孰是，乃俱送之。融見而笑日：‘此易知耳。可二人并走，先出鳳陽門者非賊?！榷€人，融正色謂后出者日：‘汝真賊也，何誣人乎!’賊遂服罪。蓋以賊若善走，必不被擒，故知不善走者賊也。”本案中，被害人是個(gè)老婦人，老眼昏花。加之，天已昏黑，被搶時(shí)心理緊張，她沒有看清誰是搶劫犯，只好把搶劫犯與見義勇為者一起送交苻融裁斷。搶劫犯為逃避責(zé)任，又反咬一口。本案證據(jù)嚴(yán)重不足，很難辨明誰是壞人。但苻融巧妙地運(yùn)用不利推定，準(zhǔn)確地識別出真正的搶劫犯。
　　
　　(四)深挖犯罪
　　基于證據(jù)以及他人包庇等原因，在一些共同犯罪中，總有一些犯罪嫌疑人逃脫應(yīng)有的懲罰。不利推定能夠根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，判定犯罪嫌疑人身上有無積案，判定共同犯罪中有無其他同伙漏網(wǎng)，具有深挖犯罪的功能。
　　2007年3月14日，某公安分局民警抓獲了聚眾賭博的8名犯罪嫌疑人，民警在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)8名犯罪嫌疑人都沒有正當(dāng)職業(yè)，但賭資很大，且衣著、通訊工具較好，收入與支出明顯不符。在檢查犯罪嫌疑人手機(jī)時(shí)，民警發(fā)現(xiàn)他們的手機(jī)資費(fèi)都較高，這與正常外地務(wù)工人員的消費(fèi)不符。通過對通話清單的查詢，民警又發(fā)現(xiàn)該伙人員在0時(shí)至6時(shí)通話記錄相當(dāng)頻繁，5時(shí)至6時(shí)總有相對固定的手機(jī)號碼出現(xiàn)。民警由此推定，幾個(gè)相對固定的手機(jī)號碼，很有可能是收贓人員的。根據(jù)現(xiàn)已掌握的證據(jù)，民警認(rèn)為犯罪嫌疑人不會(huì)僅僅涉嫌賭博罪，還應(yīng)有其他罪行。通過進(jìn)一步偵查取證，公安機(jī)關(guān)打掉了一個(gè)十五人的盜竊及收贓團(tuán)伙。
　　
　　(五)復(fù)活證據(jù)的證明力
　　在刑事案件中，有些證據(jù)原先具有證明力，由于受到人為破壞或環(huán)境污染，暫時(shí)喪失了證明力。如能對其合理組合，利用不利推定的方法，可使其重新發(fā)揮證明作用。
　　2008年5月6日凌晨，某縣級市海邊的一個(gè)蝦塘旁發(fā)生一起殺人案，經(jīng)偵查，公安機(jī)關(guān)鎖定犯罪嫌疑人陳某，在公安機(jī)關(guān)的多次訊問中，陳某做過二次有罪供述，隨之就翻供。由于發(fā)案地點(diǎn)、時(shí)間的特殊性，公安機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)目擊證人，作為殺人工具的木棍又被犯罪嫌疑人做飯燒掉。加之。蝦塘旁長滿青草。腳印難以提取。犯罪嫌疑人作案時(shí)的血衣、鞋子、帽子，被其扔到一個(gè)垃圾場。盡管公安機(jī)關(guān)根據(jù)其供述，提取到這包血衣、鞋帽，由于受到污染，無法對殘留的血跡做DNA鑒定。犯罪嫌疑人又編造了“自己僅是發(fā)現(xiàn)一個(gè)不認(rèn)識的人將血衣、鞋帽扔到垃圾場”的理由，原本很有證明力的血衣、鞋帽就暫時(shí)喪失了證明力。
　　從證據(jù)上看，本案中證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)先天不足。但是，偵查人員對丟棄的血衣、鞋子、帽子與犯罪嫌疑人其他的衣服、鞋子、帽子分別比對，發(fā)現(xiàn)其大小、長短都非常吻合，可以推定這些衣服、鞋子、帽子就是犯罪嫌疑人的。原本看似無用的血衣、鞋帽，借助不利推定的方法。重新成為證明犯罪的證據(jù)。
　　
　　四、不利推定的對象
　　
　　在確定不利推定的對象時(shí)，必須遵循“凡是難以用證據(jù)證明的事實(shí)，才可以推定：凡是能夠用證據(jù)證明的事實(shí)，不得推定”的原則，合理界定不利推定的對象。
　　(一)人類的心理內(nèi)容
　　在刑事訴訟中，涉及當(dāng)事人心理方面的證明對象主要有明知、故意、目的。明知、故意、目的是我國刑法規(guī)定絕大多數(shù)故意犯罪的構(gòu)成要素，而明知、故意、目的屬于人類的心理活動(dòng)。感知、認(rèn)識人類心理世界的途徑主要是當(dāng)事人的自認(rèn)，或者根據(jù)當(dāng)事人的外部行為推定。如果犯罪嫌疑人、被告人不愿自認(rèn)明知、故意、目的，或虛假自認(rèn)明知、故意、目的，推定就成為了解犯罪嫌疑人、被告人內(nèi)心世界的唯一方法。
　　
　　(二)被告人獨(dú)知的事實(shí)
　　從案件事實(shí)被知悉的范圍看，有的案件事實(shí)能為大多數(shù)人知悉，有的案件事實(shí)僅為小范圍人群知悉，有的案件事實(shí)只是被告人獨(dú)知。為大多數(shù)人所知悉的事實(shí)屬于公知事實(shí)，通常無須證明。為小范圍人群所知悉的事實(shí)，可以通過證人證言或其他方式加以證明。為被告人獨(dú)知的事實(shí)，收集證據(jù)的渠道單一。如果被告人不愿配合，外界對被告人獨(dú)知的事實(shí)通常難以證明。基于訴訟文明化的要求，控方不得不擇手段地收集證據(jù)。如果控方有證據(jù)證明被告人掌握了某一證據(jù)，該證據(jù)對被告人不利，控方通過正常手段無法收集該證據(jù)，被告人又拒不提供該證據(jù)，此時(shí)，控方可以請求法庭對被告人進(jìn)行不利推定。在我國刑法所規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，被告人獨(dú)自控制其財(cái)產(chǎn)來源的全部信息，如果他不愿向法庭提供獨(dú)知的信息，外界收集證據(jù)的渠道就被堵塞，法庭無法依靠證據(jù)認(rèn)定其巨額財(cái)產(chǎn)來源的性質(zhì)。此時(shí)，推定就成為認(rèn)定被告人巨額財(cái)產(chǎn)來源的唯一方法。
　　
　　　(三)封閉環(huán)境中發(fā)生的事件
　　民主法治社會(huì)既要保障公民的隱私權(quán)，又要打擊犯罪。場所的封閉性阻斷外界對案件真相的了解，在通常情況下，控方無法了解封閉場所中發(fā)生的情況，只有身處其中的當(dāng)事人才知道封閉的場所中究竟發(fā)生了什么。如果一個(gè)人出現(xiàn)在封閉性的犯罪場所之中，他參與犯罪的可能性極大，可以推定他參與了封閉性場所中的犯罪活動(dòng)，否則，他何以會(huì)出現(xiàn)在封閉性的犯罪場所?如此推定是符合經(jīng)驗(yàn)法則的。我國香港地區(qū)《賭博條例》第7條規(guī)定：“凡在搜捕普通賭場時(shí)發(fā)現(xiàn)在場或逃匿者，除提供反證有據(jù)外，應(yīng)視為在場賭博。凡在該場所地所檢獲之賭具、彩票、簿冊、銀物、除提供反證者外，均視為賭博證物?！痹诜忾]場所中發(fā)生的犯罪事實(shí)，香港警方是采用推定的方式來認(rèn)定的。為了保證推定事實(shí)的準(zhǔn)確性，犯罪嫌疑人、被告人對警方推定的犯罪事實(shí)，可以提出證據(jù)進(jìn)行反駁。比如，犯罪嫌疑人、被告人可以提出證據(jù)證明自己僅僅是賭場中賣水果的小販，沒有參與賭博犯罪。
　　
　　(四)一些特定種類的犯罪
　　對普通犯罪必須堅(jiān)持證據(jù)證明，但在一些特殊種類的犯罪中，如果一律堅(jiān)持證據(jù)證明，控方根本無法做到。一般來說，在以下特定種類的犯罪中，只要基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)，就可以得出相應(yīng)的推定事實(shí)：　
　　1　巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。如果國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的事實(shí)得到證明，本人又不能說明其巨額財(cái)產(chǎn)來源的合法性，推定其差額巨大的財(cái)產(chǎn)屬于非法所得，
　　2　持有型犯罪。非正常持有國家絕密、機(jī)密文件、資料或者其他違禁品的事實(shí)得到證明，行為人拒不說明來源與用途的，推定其非法持有。
　　3　走私犯罪。在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的事實(shí)得到證明，推定其為走私。
　　4　交通肇事犯罪。交通肇事后，當(dāng)事人逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場，毀滅證據(jù)的事實(shí)得到證明，造成交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，推定當(dāng)事人負(fù)全部責(zé)任。
　　5　銷贓罪。犯罪嫌疑人多次以低于市場的價(jià)格收購贓物，推定其明知收購的物品是贓物。
　　6　盜竊罪。犯罪嫌疑人占有最近失竊的物品，本人不能說明其來源的合法性，推定是其盜竊所得?！?br/>　　7　受賄罪。行賄人供認(rèn)向受賄人行賄，在受賄人處發(fā)現(xiàn)行賄人供認(rèn)的財(cái)物，并且，行賄人獲得受賄人支配的稀有資源，即可以推定行賄人供認(rèn)正確，又可以推定受賄人接受賄賂，
　　
　　五、不利推定的路徑
　　
　　(一)根據(jù)特定身份推定
　　一個(gè)人的身份不僅具有符號上的意義，而且與特定的信息相聯(lián)系。所以，根據(jù)一個(gè)人的身份，可以推定出特定的信息。
　　1968年的《意大利刑法》第707條規(guī)定：“曾因營利犯罪或涉及保護(hù)財(cái)產(chǎn)犯罪之違警罪，或因行乞受刑之宣告，或受保安處分或善行保證之宣告之人，持有用途不明之變造或偽造之鎖匙，或攜有真正鎖匙或開鎖之工具被逮捕而無法提出正當(dāng)理由說明者，處六個(gè)月以上二年以下拘役。”按照意大利刑法規(guī)定：有犯罪前科的人，如果在他身上發(fā)現(xiàn)了鎖匙或開鎖工具，可以推定他犯有“非法持有、仿造之鎖匙”罪。
　　一般來說，根據(jù)特定身份進(jìn)行的推定屬于法律推定，而且屬于不利推定的范疇。原因在于根據(jù)特定的身份，能夠推定相關(guān)的信息，但是特定的身份與相關(guān)信息僅具有蓋然性，為了保證推定事實(shí)的準(zhǔn)確性，特定身份的范圍通常是由法律明確規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的身份，并具備其他條件，才可以進(jìn)行不利特定。
　　
　　(二)根據(jù)特定狀態(tài)推定
　　作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)，可以是行為，也可以是狀態(tài)。由于狀態(tài)具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，在狀態(tài)得到證實(shí)的前提下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，能夠得出推定事實(shí)。我國香港地區(qū)《盜竊條例》第34條規(guī)定：“占有最近被盜竊之物者，應(yīng)推定為盜竊犯?！币粋€(gè)人占有最近失竊物品的事實(shí)得到證實(shí)，本人又不能證明其來源的合法性，即可對其做出不利推定。從司法實(shí)踐看，如此不利推定大多是正確的，
　　
　　(三)根據(jù)特定行為推定
　　犯罪離不開具體行為，在作為基礎(chǔ)事實(shí)的行為得到證實(shí)的前提下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，可以得出一定的特定事實(shí)。英國《1994年刑事審判與公共秩序法》第35條3款規(guī)定：“法庭或陪審團(tuán)在決定被告人是否犯有被指控的罪行時(shí)，可以從被告人未能作證或者無正當(dāng)理由拒絕回答問題的情形得出適當(dāng)推論?！庇浅聊瑱?quán)的故鄉(xiāng)，沉默權(quán)一方面能夠保障人權(quán)。另一方面也不利于打擊犯罪。為了在打擊犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點(diǎn)，英國法律規(guī)定在法官或陪審團(tuán)面前，如果被告人一直保持沉默或拒絕回答問題，可對其做出不利推定。加拿大《刑法》第177條規(guī)定：“不能證明有合法原因，夜間在他人住宅附近的產(chǎn)業(yè)上游蕩或潛行者，構(gòu)成按簡易定罪處罰的犯罪?！痹谝归g，某人沒有合法理由在他人住宅附近游蕩，他的犯罪嫌疑很大，按照經(jīng)驗(yàn)法則，他通常是企圖犯罪，他有義務(wù)對其行為進(jìn)行說明，否則，可以對他做出不利推定。1944年的《西班牙刑法典》第14條規(guī)定下列行為推定為主犯：“第一項(xiàng)：直接參與完成犯罪事實(shí)。第二項(xiàng)：直接迫使或誘使別人完成犯罪事實(shí)。第三項(xiàng)：以一種完成犯罪事實(shí)不可或缺的行動(dòng)與別人合作完成該項(xiàng)犯罪事實(shí)?！卑凑铡段靼嘌佬谭ǖ洹返囊?guī)定：凡是在共同犯罪中實(shí)施上述行為之一者，便可推定他是主犯。通過被告人行為推定各自在犯罪中的地位，減輕了控方證明上的困難，有利于加強(qiáng)對有組織犯罪的打擊。
　　
　　(四)根據(jù)特定場所推定
　　一個(gè)人出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，如果他不能做出合理的解釋，推定其與犯罪現(xiàn)場有關(guān)聯(lián)。香港地區(qū)《偷渡條例》第4條規(guī)定：“任何人被發(fā)現(xiàn)在香港水域內(nèi)之任何船上，未能證明其獲船東同意，則推定為意圖乘船違法抵港或離港?！毕愀鄣貐^(qū)《賭博條例》第7條規(guī)定：“凡在搜捕普通賭場時(shí)發(fā)現(xiàn)在場或逃匿者，除提供反證有據(jù)外，應(yīng)視為在場賭博。凡在該場所地所檢獲之賭具、彩票、簿冊、銀物、除提供反證者外，均視為賭博證物?！辟€場是相對封閉的場所，普通人員難以進(jìn)入，一個(gè)人出現(xiàn)在相對封閉的場所，即可對其做出不利推定?！都幽么笮淌路ǖ洹返?10條2款規(guī)定：“下列行為構(gòu)成按簡易定罪處罰的犯罪：在妓院居住者；無合法原因，在妓院被發(fā)現(xiàn)者……”一個(gè)人出現(xiàn)在違法場所，就有義務(wù)對其行為的正當(dāng)性做出說明，如果不能對其行為的正當(dāng)性做出合理的說明。即可對其做出不利推定。
　　
　　(五)根據(jù)違禁品數(shù)量推定
　　如何防止犯罪嫌疑人將牟利性犯罪行為辯解為正常的牟利行為或合法的需要?在日常的司法實(shí)踐中，主要是通過犯罪嫌疑人的口供來認(rèn)定。如果犯罪嫌疑人承認(rèn)主觀上具有牟利的目的。則構(gòu)成犯罪，否則，不構(gòu)成犯罪。由于口供不具有穩(wěn)定性，依靠口供來認(rèn)定犯罪嫌疑人主觀的牟利性并不可行。但可以根據(jù)犯罪嫌疑人控制違禁品的數(shù)量進(jìn)行推定，凡是在一定數(shù)量之內(nèi)即屬合法行為，超過一定的數(shù)量，除非犯罪嫌疑人做出合理的解釋，否則，即可對其不利推定。
　　在毒品犯罪中，持有毒品是販賣毒品的前提，犯罪嫌疑人為逃避打擊，往往將販賣毒品辯解為持有毒品。按照我國的法律規(guī)定，區(qū)別二者的關(guān)鍵是看犯罪嫌疑人有無牟利的目的，而牟利目的屬于主觀上的內(nèi)容，如果犯罪嫌疑人不交待，則很難證明。由于我國立法上的缺陷，沒有將持有毒品數(shù)量作為區(qū)別持有毒品與販賣毒品的根據(jù)，影響對毒品犯罪的有效地打擊。相反，在香港的法律中，一個(gè)人藏有色情或不雅物品超過兩份，即可推定其意圖犯罪。因?yàn)?，如果是個(gè)人正常使用，一份足矣，無需兩份。香港司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪嫌疑人持有色情物品的數(shù)量，作為不利推定的根據(jù)，有效的區(qū)分了正當(dāng)需要與犯罪行為，對大陸的司法活動(dòng)無疑具有借鑒意義。
　　
　　注釋：
　　[1]參見《唐律疏議》。
　　[2]《南京滅門分尸案背后：案犯三緘金口未成救命稻草》．中國新聞網(wǎng)[EB／OL]http：／／www．chinanews．com．cn／fz／2010／07-26／2425423．shtml。
　　[3]參見(宋)鄭克：《折獄龜鑒》。
　　[4]蕭榕、楊逢春主編：《世界法典名著》．中國民主法制出版社1998年版．第565頁。
　　[5]何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》(增補(bǔ)卷)，人民法院出版社2002年版，第302頁。
　　[6]《加拿大刑事法典》．卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社1999版，第120頁。
　　[7]《加拿大刑事法典》．卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社1999版，第120頁。
　　[8]李澤沛主編：《香港法律大全》．法律出版社1992年版，第832