2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》)和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，彌補了刑事證據(jù)規(guī)則缺位的遺憾，極大地影響了我國非法證據(jù)規(guī)則制度設(shè)計的理論基礎(chǔ)。
　　非法證據(jù)排除規(guī)則屬于一種程序性制裁，所謂程序性制裁，是指“負(fù)責(zé)案件偵查、公訴和審判的官員違反法定程序時所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”。非法證據(jù)排除規(guī)則是對偵查機關(guān)出現(xiàn)非法取證行為時的程序性制裁措施，偵查機關(guān)的非法取證行為不但會直接導(dǎo)致非法證據(jù)被排除，情節(jié)嚴(yán)重的還要追究相關(guān)人員的法律責(zé)任，建立非法證據(jù)排除規(guī)則可以極大地規(guī)范偵查機關(guān)的取證行為，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利，特別是憲法性基本權(quán)利免受不法侵犯。但是，任何制度的設(shè)計都是有其弊端的，非法證據(jù)被排除可能會影響案件的偵破，甚至導(dǎo)致有些案件無法被偵破，這樣就等于無視被害人的權(quán)利，被害人的權(quán)利無法得到及時的救濟：同時，如果關(guān)鍵的證據(jù)被排除，有可能還會放縱真正的罪犯，對社會公共利益也是一種漠視。因此，非法證據(jù)的界定、排除的范圍有必要考量犯罪嫌疑人、被害人的利益和社會利益的平衡，有必要考量司法正義的價值實現(xiàn)，盡量避免消極后果的發(fā)生。
　　
　　一、非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原理
　　
　　任何規(guī)則的設(shè)置都要遵循相應(yīng)的基本原理才能達到相應(yīng)的法律效果，非法證據(jù)排除規(guī)則也是如此。一般來說，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵循以下基本法理：
　　
　　(一)設(shè)置合理的威懾強度，發(fā)揮最佳的威懾功能
　　非法證據(jù)排除規(guī)則就是對非法取證行為的一種制裁，所以其基本功能就是威懾，防止非法的取證行為。因此如何發(fā)揮其威懾功能是很重要的問題，不論是過度還是不足，都是一種低效率的制裁，不能發(fā)揮最佳的法律效果。麥考密克說過，“證據(jù)排除制裁導(dǎo)致原本會具有相關(guān)性和適格證據(jù)被放棄，從而當(dāng)然會伴隨相當(dāng)大的成本”。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置就是要盡量發(fā)揮最佳的威懾功能，促使偵查人員在取證過程中，自覺地遵守法律的規(guī)定，避免取證結(jié)果被排除，降低司法成本。
　　
　　(二)要兼顧救濟功能的實現(xiàn)，在被害人和犯罪嫌疑人之間保持利益平衡
　　非法證據(jù)排除規(guī)則目的是依法排除非法取得的證據(jù)，使犯罪嫌疑人的合法的權(quán)利免受不法侵犯，但是，關(guān)鍵證據(jù)的被排除，往往又會導(dǎo)致對被害人的利益保護的遲延和無效，進而使對不法取證行為懲罰的不利轉(zhuǎn)而由無辜者承擔(dān)。對犯罪的打擊、對非法取證行為的懲罰和無辜者利益保護之間利益分配的不均衡這也是一種不公正，亞里士多德把不公正分為兩類，“一是違法，一是不均”，“如若不公正就是不均等，那么公正就是均等”，因此，非法證據(jù)排除規(guī)則要兼顧其救濟功能，保護無辜者的利益，使排除規(guī)則的利益分配趨于平衡，既確保司法正義的實現(xiàn)，又使非法取證行為得到懲罰。完善的制裁措施體系不應(yīng)僅僅注重懲罰，更應(yīng)當(dāng)對權(quán)利被侵害者提供救濟，使其利益得到一定程度的恢復(fù)或者補償。也就是說，應(yīng)當(dāng)兼有制裁違法和保護無辜的雙重功能。
　　
　　(三)保證判決結(jié)果的準(zhǔn)確性，滿足司法尊嚴(yán)的需要
　　非法證據(jù)的被排除就會增加無法得出準(zhǔn)確判決結(jié)果的風(fēng)險，“如果人們發(fā)現(xiàn)法院僅僅因為獲得證據(jù)的方式的不適當(dāng)而對可靠的證據(jù)忽略不計，尤其是在這樣做將會導(dǎo)致對犯有嚴(yán)重反社會罪行的人作出無罪判決的情形下，人們對法院的普遍尊崇肯定會遭受損害，由于偵查機關(guān)違法的取證導(dǎo)致犯罪可能不被追究，就會導(dǎo)致司法尊嚴(yán)的喪失，無法滿足社會利益的需要，因此非法證據(jù)排除規(guī)則還要考慮合理的非法證據(jù)被排除的限度問題，盡可能地保證判決結(jié)果的準(zhǔn)確性、及時性，維護司法行為和司法判決的尊嚴(yán)。
　　
　　(四)在法律責(zé)任的承擔(dān)主體上，既要有集體責(zé)任，也要有個體責(zé)任
　　現(xiàn)代法治強調(diào)的是罪責(zé)自負(fù)，責(zé)任主體對自身的過錯獨自承擔(dān)應(yīng)有的制裁后果，不同于古代的連坐、株連，一個人的過錯要有相關(guān)的集體來承擔(dān)，集體責(zé)任是不合理的，不公正的，現(xiàn)在，不管是民事責(zé)任，還是刑事責(zé)任，采取的都是罪責(zé)自負(fù)的原則。但是也有例外。對于有些行為過錯仍然需要集體來承擔(dān)責(zé)任，比如公務(wù)員、司法人員等公職人員的公務(wù)行為，其過錯需要集體來承擔(dān)，實現(xiàn)對利益被侵害方的最大保護：這也是讓公務(wù)員積極履行公務(wù)的需要，“由于公務(wù)人員行使公權(quán)力的行為一般并不會得到與其行為相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益，但是，一旦他們熱情執(zhí)法的行為侵犯了個人的憲法權(quán)利，就必須獨自承擔(dān)因其錯誤行為而產(chǎn)生的所有損害”。為了有利于公務(wù)人員積極履行公務(wù)，往往實行集體負(fù)責(zé)制，免除公務(wù)人員個體的責(zé)任。但是，制裁的威懾效果的最佳發(fā)揮一般需要不利后果由行為實施者來承擔(dān)，對于非法證據(jù)排除規(guī)則來說，如果違法取證者并不承擔(dān)任何責(zé)任，防止非法證據(jù)行為的發(fā)生將會是一句空話，因此，需要通過集體內(nèi)的個體責(zé)任追究將違法的不利后果由個體來承擔(dān)，以實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則制裁效果的最大化，
　　
　　二、兩《規(guī)定》對非法證據(jù)排除規(guī)則的完善
　　
　　《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，完善了我國的刑事證據(jù)規(guī)則，使非法證據(jù)排除規(guī)則有了巨大的變化和突破，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：
　　
　　(一)擴大了非法證據(jù)排除的范圍
　　除了以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法獲得的犯罪嫌疑人和被告人的供述、被害人陳述和證人證言要排除以外，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中對于明顯違反法定程序或取得其他證據(jù)也可以加以排除，具體包括：經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查、搜查、提取筆錄，不能證明物證、書證來源的：作出鑒定結(jié)論的鑒定機構(gòu)不具有法定資格和條件，或者鑒定事項超出鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍的：勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的：不能反映原始物證、書證的外形、特征或者內(nèi)容的復(fù)制品、復(fù)制件等等。這些規(guī)定目前雖然只適用于死刑案件，也依然是一種突破。《非法證據(jù)排除規(guī)定》在非法證據(jù)排除范圍問題上雖然只是作了原則性的規(guī)定，但是除了非法獲得的言詞證據(jù)，也增加了關(guān)于非法取得的物證、書證的排除規(guī)定。
　　
　　(二)規(guī)定了非法證據(jù)排除的程序
　　非法證據(jù)排除規(guī)則關(guān)鍵是要有具體的排除程序來明確程序的啟動，明確證明責(zé)任的分配、設(shè)置科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)，以及規(guī)定裁判的程序，如此才能保證制裁功能的充分發(fā)揮?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則》首次嘗試規(guī)定了非法證據(jù)排除的操作程序，第一次把偵查行為的合法性作為獨立的裁判對象納入法庭的審判活動中，這也說明程序性制裁機制在我國法律體制中得到初步的確立。排除程序的規(guī)定主要是：首先由被告人承擔(dān)啟動對證據(jù)合法性進行調(diào)查的證明責(zé)任，如果被告人提出審判前的供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)進行審查。如果合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進行調(diào)查：對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。其次是由控訴方對被告人的審判前供述的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，還明確了相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始訊問過程的錄音錄像資料或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證；第三，在上述方式采取之后仍然不能排除有刑訊逼供嫌疑的，公訴人可以提請法庭通知訊問人員出庭作證，對供述取得的合法性問題予以證明；最后由法庭對被告人在審判前所作供述的合法性問題依法作出裁定，
　　
　　三、非法證據(jù)排除規(guī)則的不足與局限性
　　
　　結(jié)合前述的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的基本法理，可以看出，兩《規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定還有一些不足，主要表現(xiàn)在：
　　
　　(一)在非法取證后果承擔(dān)方式上，缺失個體承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，無法根本性地杜絕違法取證行為
　　根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第2條、第14條的規(guī)定可知，一旦偵查機關(guān)取得的證據(jù)，經(jīng)依法確認(rèn)為非法取得的言詞證據(jù)、物證、書證，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)；也就是說對于偵查人員、檢察人員的非法取證行為，就將面臨證據(jù)被排除的不利后果。但是，作為非法取證行為的實施者卻不會受到任何制裁，其個人利益不會受到不利的影響，也只有在非法取證行為達到一定的嚴(yán)重程度，根據(jù)刑法規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，一般的非法取證行為將不會對非法取證行為實施者進行制裁，非法取證行為中個體責(zé)任的缺失，違背了罪責(zé)自負(fù)的責(zé)任原理，不利于《非法證據(jù)排除規(guī)定》制裁效果的發(fā)揮。
　　
　　(二)對于非法取得的物證、書證排除規(guī)則的規(guī)定過于原則
　　從兩《規(guī)定》的規(guī)定可以看出，要針對的是非法言詞證據(jù)的排除而言的，對采用刑訊逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述等非法言詞證據(jù)，經(jīng)依法確認(rèn)，予以排除，不能作為定案的根據(jù)。而對于物證、書證，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第十四條規(guī)定：物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。對于非法取得的物證、書證的排除作了很原則的規(guī)定。這樣很難使非法搜查、非法扣押、非法查詢凍結(jié)等非法取證行為得到有效遏制：特別對于所謂的“毒樹之果”也不會有太大的法律制裁效用?；诳诠┑莫毺伧攘?，偵查機關(guān)鐘情于“有供到證”的辦案模式，通過犯罪嫌疑人的口供來取得其他關(guān)鍵的物證、書證，已達到證明案件事實的目的。如果對于通過非法的言詞證據(jù)獲得的其他物證、書證并沒有嚴(yán)格的確認(rèn)、排除。也就使對非法言詞證據(jù)的排除流于形式。
　　
　　(三)救濟功能缺失，可能導(dǎo)致對被害人的利益、社會利益的保障失衡
　　非法證據(jù)被排除。有可能導(dǎo)致犯罪不被追究。非法證據(jù)排除規(guī)則的制裁結(jié)果反倒實際上對犯罪者有利，使被害人的合法權(quán)益失去了保障，使社會利益失去了保障。正如艾瑪教授所說，“當(dāng)兇手帶血的刀子被提交時，不僅是政府從中獲益，而且當(dāng)基于可靠的證據(jù)，那些侵犯人身和財產(chǎn)真正實施犯罪的人被適時定罪時，人民也從中獲益?！狈缸锉蛔肪浚瑫r也意味著被害人的利益和社會利益的被保護，非法證據(jù)排除規(guī)則在制裁非法取證行為的同時卻剝奪了犯罪被追究時被害人和社會利益被實現(xiàn)的可能性。從根本上來說，非法證據(jù)規(guī)則規(guī)定對非法證據(jù)予以排除，絕對不是為了保護犯罪嫌疑人、被告人不被定罪，其目的是為了保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益不被司法機關(guān)的非法取證為所侵犯。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)著力于如何防止非法取證行為的發(fā)生，如何維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益不被侵害，而不是避免犯罪嫌疑人、被告人不被定罪。如果非法證據(jù)排除規(guī)則，使“有罪的人比無辜的人獲益更多，不僅是不正當(dāng)?shù)模遗c權(quán)利法案的實體和救濟的邏輯相矛盾。”
　　
　　四、克服非法證據(jù)排除規(guī)則局限性的幾點建議
　　
　　筆者認(rèn)為可以從以下思路人手，來克服非法證據(jù)排除規(guī)則的不足：
　　
　　(一)建立個體責(zé)任與集體責(zé)任相結(jié)合的責(zé)任機制
　　非法證據(jù)排除規(guī)則排除非法證據(jù)，使其不能作為定案的根據(jù)，其影響的是案件的審判結(jié)果，而對于偵查人員個體的影響是微乎其微的，如果非法證據(jù)排除規(guī)則的制裁結(jié)果對非法取證者沒有什么不利的作用，那么又如何杜絕非法取證行為呢?反過來又如何能保證非法證據(jù)排除規(guī)則的功能的有效發(fā)揮呢?因此，很有必要把非法證據(jù)排除規(guī)則“看作是讓警察機構(gòu)強迫其成員服從程序規(guī)范的制度設(shè)置?！睘榱耸狗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則對司法機關(guān)的非法取證行為有真正的威懾效果，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則建立內(nèi)部的懲戒機制，按照“罪責(zé)自負(fù)”的原則，對偵查人員、檢察人員的非法取證行為進行責(zé)任追究，從而對非法取證行為進行有效約束。
　　
　　(二)科學(xué)界定非法證據(jù)排除的范圍，對物證、書證排除規(guī)則要具體化，杜絕偵查人員對“毒樹之果“的期盼
　　非法證據(jù)排除規(guī)則的目的并不是排除非法證據(jù)使其不能作為定案的根據(jù)，非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置是和一定的法律價值取向相聯(lián)系的，這些法律價值主要包括“國家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，財產(chǎn)權(quán)利的堅持、法律面前的平等、公平、道德標(biāo)準(zhǔn)的維持等等”。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的根本目的是保護犯罪嫌疑人、被告人、被害人等的合法權(quán)利免受司法機關(guān)非法取證行為的侵害，實現(xiàn)對公民的合法權(quán)利受到平等保護的價值追求。筆者認(rèn)為，對非法證據(jù)的排除，不能拘泥于證據(jù)的形式，而應(yīng)當(dāng)以非法取證行為后果的嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)。因此，有必要依據(jù)非法取證行為的違法方式對非法證據(jù)進行分類，陳瑞華教授主張將非法證據(jù)分為三類：“一是違反憲法的證據(jù)，二是一般的非法證據(jù)，三是技術(shù)性的非法證據(jù)?！逼渲羞`反憲法的證據(jù)，是指明顯侵犯公民的憲法性權(quán)利而獲得的非法證據(jù)，對于偵查人員通過非法侵害公民的人身自由、健康、生命、財產(chǎn)、隱私等憲法規(guī)定的基本權(quán)利獲取的指控犯罪的證據(jù)，應(yīng)該是危害最嚴(yán)重的非法證據(jù)，理應(yīng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)，使偵查機關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的不利的后果。而不應(yīng)當(dāng)拘泥于證據(jù)的形式，只排除非法的言詞證據(jù)，對其他證據(jù)采取一種默認(rèn)的態(tài)度，這必將導(dǎo)致偵查人員偏愛于“由供到證”的偵查模式，隱含著對“毒樹之果”的渴望。
　　
　　(三)偵查、控訴職能的整合，實現(xiàn)訴訟目標(biāo)的統(tǒng)一化
　　我們說按照“罪責(zé)自負(fù)”的原則，通過偵查機關(guān)的內(nèi)部懲戒機制來對偵查人員個體的非法取證行為進行制裁，使個體來承擔(dān)不利的后果。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，公安機關(guān)、檢察機關(guān)兩個機關(guān)的訴訟目標(biāo)并不完全一致。審判的最終結(jié)果和偵查機關(guān)的偵查行為沒有直接的聯(lián)系，偵查機關(guān)并沒有直接受到控訴不能得不利影響，如此一來，就很難使非法證據(jù)排除規(guī)則真正能夠威懾到偵查機關(guān)的偵查取證行為。偵查機關(guān)和控訴機關(guān)的訴訟目標(biāo)不一致，其主要原因就是我國的松散型的檢警體制，要想改變這種關(guān)系，很有必要考慮改變松散型的檢警體制，構(gòu)建檢警一體化的偵查模式，偵查、控訴職能一體化，偵查行為服務(wù)、服從于控訴的需要，如果因為非法證據(jù)被排除導(dǎo)致控訴的失敗，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)共同承擔(dān)對其不利的法律后果，非法證據(jù)被排除將對其晉升晉級、評先評優(yōu)產(chǎn)生直接的影響，如此非法證據(jù)排除規(guī)則才會對非法取證行為發(fā)揮真正的威懾功能。
　　
　　(四)設(shè)置非法證據(jù)排除的例外規(guī)定，實現(xiàn)社會利益、無辜者利益的最大化
　　如果定案的關(guān)鍵證據(jù)由于非法取證行為被排除，導(dǎo)致被告人無法被定罪，有可能使真正實施犯罪行為的人從中受益。結(jié)果是由于偵查機關(guān)的非法取證行為，導(dǎo)致法律對被害人、社會利益保護的不能。因此，對于非法證據(jù)排除規(guī)則來說。應(yīng)當(dāng)有例外的考慮。兼顧保障被害人利益、社會利益的實現(xiàn)。麥考密克在談到美國非法證據(jù)排除規(guī)則時，認(rèn)為非法證據(jù)排除的例外包括“污點的稀釋、介入的非法行為、不可避免的發(fā)現(xiàn)、善意、為彈劾作證的被告而使用非法獲得的證據(jù)?！逼渲形埸c的稀釋規(guī)則就是指起初的非法取證行為對證據(jù)的影響不會導(dǎo)致該證據(jù)的被排除，認(rèn)為證據(jù)上的污點相當(dāng)微小。即使采納這些證據(jù)并不會危及法院的尊嚴(yán)；介入的非法行為規(guī)則是說。即使偵查人員有非法的取證行為，但是犯罪嫌疑人有進一步實施了犯罪行為，那么該非法證據(jù)可以不被排除：不可避免的發(fā)現(xiàn)規(guī)則是說即使某個證據(jù)即使不違法，偵查機關(guān)依然可以依法獲得，那么該證據(jù)也不被排除：善意規(guī)則是指如果偵查人員不明知自己的取證行為違法而獲取的證據(jù)，也可以作為定案的根據(jù)；為彈劾作證的被告而使用非法獲得的證據(jù)規(guī)則允許為了交叉詢問和彈劾在審判中作證的被告而使用不適當(dāng)獲得的證據(jù)證明被告有罪。我們也可以借鑒這些原則，設(shè)置非法證據(jù)排除的例外規(guī)則，平衡非法證據(jù)排除規(guī)則的利益流向，實現(xiàn)社會利益、無辜者利益的最大化。
　　
　　注釋：
　　[1]陳虎：《程序性制裁之局限性一以非法證據(jù)排除規(guī)則為例的分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。
　　[2][美]麥考密克：《麥考密克論證據(jù)》。湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第316頁。
　　[3][古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第96-97頁。
　　[4]陳永生：《刑事訴訟的程序性制裁》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。
　　[5][美]麥考密克：《麥考密克論證據(jù)》，湯雛建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第318頁。
　　[6][美]波斯納：《對刑事訴訟中控方非法行為的過度制裁》，陳虎譯：《訴訟法學(xué)研究(12)》。中國檢察出版社2007年版。
　　[7][美]艾瑪：《憲法與刑事訴訟》。房保國譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第50頁。
　　[8]同上，第79頁。
　　[9][美]約翰·卡普蘭：《非法證據(jù)排除規(guī)則的限度》，陳虎譯，陳興良主編，《刑事法評論(22)》，北京大學(xué)出版社2008年版。
　　[10][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所譯，光明日報出版社1988年版。第920頁。
　　[11]陳瑞華：《刑訴中非法證據(jù)排除問題研究》，載《法學(xué)》2003年第6期。
　　[12][美]麥考密克：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第346-353