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《反壟斷法》治得了行政壟斷嗎?

2011-12-29 00:00:00王紅茹
中國經(jīng)濟周刊 2011年45期


  《中華人民共和國反壟斷法》 (下稱“《反壟斷法》”)這把利刃懸了3年,尚沒有一家央企敢“挺身試刀”。然而今年11月,“倒霉蛋”終于出現(xiàn)了。
  國家發(fā)改委11月9日證實,正在對中國電信、中國聯(lián)通展開反壟斷調(diào)查。如果壟斷事實成立,按《反壟斷法》第四十六、四十七條規(guī)定,中國電信和中國聯(lián)通將面臨數(shù)億,甚至數(shù)十億元的罰款。另據(jù)業(yè)內(nèi)人士推算,此次反壟斷將可能使上網(wǎng)價格在未來5年里大降四成。
  央企首度遭遇反壟斷調(diào)查,不管是“業(yè)界的福音”,還是部門利益爭奪的“鬧劇”,對于《反壟斷法》自身而言,其意義都非常重大。
  央企有反壟斷“豁免權(quán)”嗎?
  三個部門反壟斷:國家發(fā)改委、
  商務(wù)部、工商總局
  
  國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長李青接受央視采訪時表示,今年上半年該局接到舉報后,就立刻對中國電信、中國聯(lián)通涉嫌價格壟斷案展開調(diào)查。調(diào)查的主要內(nèi)容是,中國電信、中國聯(lián)通在寬帶接入及網(wǎng)間結(jié)算領(lǐng)域是否利用自身具有的市場支配地位阻礙、影響其他經(jīng)營者進入市場等行為,可能開出巨額罰單。
  如果中國電信和中國聯(lián)通真的被罰款,那將是《反壟斷法》施行3年多來針對央企的首張罰單。
  其實早在今年1月4日,針對價格壟斷,國家發(fā)改委就曾開出罰單:浙江省富陽市造紙行業(yè)協(xié)會因組織經(jīng)營者達成白板紙價格壟斷協(xié)議,被處以50萬元罰款。
  在中國電信和中國聯(lián)通被調(diào)查消息曝光幾天后,國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局再次開出巨額罰單,山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司和濰坊市華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司,由于控制復(fù)方利血平原料,強迫下游生產(chǎn)企業(yè)抬高投標(biāo)價格,嚴(yán)重破壞了國家藥品價格招投標(biāo)制度。依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定,沒收違法所得并處罰款總計687.7萬元和15.26萬元。報道稱此案為首起壟斷重罰案。
  有人質(zhì)疑,《反壟斷法》2008年頒行,2011年才開罰單,是不是存在不作為?
  《反壟斷法》從1994年全國人大立法機構(gòu)開始起草,經(jīng)過13年,在2007年8月30日第十屆全國人大常委會第29次會議通過,預(yù)留了將近一年的時間,于2008年8月1日開始實施。反壟斷調(diào)查一般要經(jīng)過組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況、發(fā)布評估報告等步驟。
  據(jù)《中國經(jīng)濟周刊》了解,目前我國負責(zé)反壟斷調(diào)查的部門有三個。按照分工,國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局分別負責(zé)價格壟斷、經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位等反壟斷審查。
  《反壟斷法》起草人之一、中國社科院法學(xué)研究所研究員王曉曄向《中國經(jīng)濟周刊》指出,《反壟斷法》實施3年多以來,一直在發(fā)揮作用。參照這個法律,商務(wù)部就經(jīng)營者集中并購等問題,已經(jīng)審理了300多起案子。在2009年可口可樂并購匯源案中,出臺未滿一年的《反壟斷法》產(chǎn)生了重大影響。
  不過,《反壟斷法》實施3年多,雖審理了幾百個案例,但一直未能觸及央企。央企在諸多經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷狀態(tài),讓《反壟斷法》在實施過程中一直面臨諸多挑戰(zhàn)。
  很久以來,業(yè)內(nèi)一直都在熱議:《反壟斷法》針對我國國內(nèi)大型壟斷企業(yè)是不是可以豁免(即國有大壟斷企業(yè)是不是可以不執(zhí)行《反壟斷法》)。外界也據(jù)此認(rèn)為,央企因其特殊的身份享受著特權(quán),反壟斷調(diào)查的大刀根本不會砍向他們。
  這個“幻想”在11月被打破,中國電信和中國聯(lián)通兩大電信業(yè)巨頭被調(diào)查,被法律界人士視作我國反壟斷監(jiān)管的里程碑?!巴ㄟ^這個案子可以看出,《反壟斷法》同樣也適用于國有大企業(yè)。在《反壟斷法》面前,所有企業(yè)一律平等?!蓖鯐詴媳硎?。
  
  聯(lián)通、電信、廣電“三家分網(wǎng)”
  一個人不能又修公路、又搞管理、又跑運輸
  
  十幾年來,通信行業(yè)分分合合,中國電信、中國移動、中國聯(lián)通三家擁有全國性網(wǎng)絡(luò)資源、實力與規(guī)模相對接近的市場競爭主體,競爭異常激烈。
  中國人民大學(xué)法學(xué)院孟雁北副教授向媒體指出,是否壟斷,4個關(guān)鍵問題需要逐一論證:第一,界定相關(guān)市場,即明確所要分析的產(chǎn)品市場是互聯(lián)網(wǎng)接入市場,還是寬帶接入及網(wǎng)間結(jié)算市場,或者是其他相關(guān)產(chǎn)品市場;第二,證明中國聯(lián)通、中國電信在相關(guān)市場上具有市場支配地位;第三,證明中國聯(lián)通、中國電信從事了《反壟斷法》禁止的濫用行為問題;第四,證明中國聯(lián)通、中國電信從事某些行為是否具有正當(dāng)理由或者是合理的商業(yè)理由,行為的后果是否排除或限制了競爭的問題?!霸跊]有充分的證據(jù)證明上述4個問題能夠成立之前,我們只能說中國聯(lián)通、中國電信的行為是涉嫌壟斷行為?!?br/>  然而,這場行業(yè)內(nèi)斗卻并不限于上述這三家。11月9日,屬廣電系統(tǒng)的央視發(fā)布“國家發(fā)改委正對中國電信和中國聯(lián)通進行反壟斷調(diào)查”的新聞;隨后,中國廣播電視協(xié)會有線電視工作委員會表示,正準(zhǔn)備材料配合國家發(fā)改委反壟斷局的調(diào)查取證工作。廣電系統(tǒng)被視為此次調(diào)查的“幕后推手”。11月11日,工信部下屬的《人民郵電報》在其頭版發(fā)布頭條文章稱,“央視對電信、聯(lián)通涉嫌價格壟斷的報道‘混淆視聽、誤導(dǎo)公眾、錯誤百出’”,《通信產(chǎn)業(yè)報》接著跟進。
  廣電、工信兩大系統(tǒng)矛盾公開化,雙方劍拔弩張,圍繞“互聯(lián)網(wǎng)接入市場”,“中國電信和中國聯(lián)通利用市場支配地位造成價格歧視”等問題進行了多輪辯論。
  事實上,廣電總局目前正在加緊籌建國家級有線網(wǎng)絡(luò)公司,旨在與三大運營商競爭寬帶等業(yè)務(wù),有望年底掛牌。
  一位不愿具名的業(yè)內(nèi)人士向《中國經(jīng)濟周刊》透露,這其實是一起利益集團間的利益之爭。前段時間,某國家級學(xué)術(shù)單位提交了一份關(guān)于此問題的研究報告,報告提出中國聯(lián)通、中國電信獨家掌控互聯(lián)網(wǎng)接入市場,有寡頭壟斷嫌疑,報告提出把這兩家網(wǎng)拿出來劃歸廣電網(wǎng),由廣電網(wǎng)獨家經(jīng)營的結(jié)論?!叭绻麅杉易兂梢患?,不是更壟斷了嗎?”
  互聯(lián)網(wǎng)接入市場應(yīng)該建立一個什么樣的秩序?國資委研究中心企業(yè)部部長王志鋼向《中國經(jīng)濟周刊》指出,“應(yīng)該學(xué)習(xí)高速公路的做法,成立專門的網(wǎng)絡(luò)公司。高速公路的做法是,別人從你這里過,就收一個過路費。最合理的就是把中國聯(lián)通和中國電信的業(yè)務(wù)分拆后成立一個單獨的網(wǎng)絡(luò)公司,由這個網(wǎng)絡(luò)公司為中國電信、中國聯(lián)通和廣電系統(tǒng)服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)公司僅負責(zé)管理網(wǎng)絡(luò),不再參與網(wǎng)絡(luò)后邊的服務(wù)?!?br/>  王志鋼打了一個比方:不能說你建了一條高速公路,還通過這高速公路跑運輸;一旦堵車之后就把別人限制住,只跑你的運輸車,這對別人就不公平了。“因為資源是有限的。汽車就是汽車,運輸就是運輸,公路就是公路。”
  
  會波及三桶油嗎?
  中國行業(yè)壟斷問題不是企業(yè)自身造成的
  
  國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局,在今年7月1日由價格監(jiān)督檢查司更名而成。該局有關(guān)人士公開表示,此前中央機構(gòu)編制委員會專門為價格監(jiān)督檢查與反壟斷局新增了20個人的編制,該局反壟斷的工作處室也由原來的1個增加到了3個。
  從最近國家發(fā)改委的行動來看,有業(yè)內(nèi)人士分析認(rèn)為,執(zhí)法部門真的開始出重拳打擊壟斷行為了。這無疑對推動和建立公平的市場環(huán)境建設(shè)有促進作用,也能讓消費者真正享受到反壟斷之后所帶來的價格上的實惠。
  下一步,反壟斷調(diào)查是否會向石油、煤炭、化肥等行業(yè)延伸?
  “這種愿望或許會落空?!贝蟪陕蓭熓聞?wù)所高級合伙人、中國政法大學(xué)兼職教授脫明忠在接受《中國經(jīng)濟周刊》采訪時直言,下一步中石油、中石化不會遭遇反壟斷調(diào)查,煤炭行業(yè)也不會。
  壟斷分為自然壟斷、經(jīng)濟壟斷和行政壟斷三種,在發(fā)達國家,反壟斷主要針對的是經(jīng)濟壟斷,以防止企業(yè)通過合并、殺價、價格聯(lián)盟以及將在某一市場上的壟斷地位擴大到其他市場等手段,損害消費者和小公司的利益,阻礙創(chuàng)新、服務(wù)質(zhì)量改善和技術(shù)進步。
  
  而現(xiàn)階段我國存在的問題與發(fā)達國家不同。脫明忠認(rèn)為,現(xiàn)階段我國存在的問題主要不是因為經(jīng)濟壟斷妨礙市場競爭和提高效益,而是行政壟斷,尤其是行業(yè)和部門壟斷。如電信業(yè)、金融業(yè)、熱力公司、煤氣公司、電力公司、民用航空、鐵路運輸、公共交通等,這些行業(yè)所取得的壟斷地位,不是依靠技術(shù)創(chuàng)新,也不是依靠資本投入,而是依靠行政權(quán)力、阻撓市場競爭的結(jié)果。
  電信業(yè)此番被調(diào)查,是因為“電信業(yè)雖然也有行政壟斷的特點,但同時具有網(wǎng)絡(luò)性經(jīng)營的自然壟斷特點”。脫明忠指出,中石油這種壟斷主要是政府強制權(quán)力造成的,而不是經(jīng)營者依靠經(jīng)濟實力、專利以及市場經(jīng)營策略等取得的壟斷地位。
  “中國的行業(yè)壟斷、部門壟斷,資源利用不均衡,問題不在企業(yè)本身,而是政府資源分配問題。因此下一步,中石油、中石化和煤炭行業(yè)都不會遭遇反壟斷調(diào)查?!泵撁髦艺f。
  
  《中華人民共和國反壟斷法》
  
  第四十六條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定,達成并實施壟斷協(xié)議的,由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的,可以處五十萬元以下的罰款。
  第四十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定,濫用市場支配地位的,由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
  
  全球反壟斷經(jīng)典案例
  
  標(biāo)準(zhǔn):分拆
  1870年1 月10日,洛克菲勒創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)石油。1890年,標(biāo)準(zhǔn)石油成為美國最大的原油生產(chǎn)商,壟斷了美國95%的煉油能力、90%的輸油能力、25%的原油產(chǎn)量。1890年,美國政府頒布反壟斷法《謝爾曼法》。1911年5月,美國最高法院宣判標(biāo)準(zhǔn)石油解散,洛克菲勒的石油王國被分成38個獨立的企業(yè),各自成立董事會。
  
  微軟:受限
  1975年成立的微軟在全球PC機操作系統(tǒng)等軟件市場占有巨大的市場份額。1998年,美國司法部向微軟發(fā)起反壟斷訴訟。1999年,美國19個州和司法部起訴微軟違背《謝爾曼法》。2000年,法庭宣判微軟違反了《謝爾曼法》,使用阻礙競爭的手段維持微軟的壟斷地位,微軟的三項罪名是:通過反競爭行為維持壟斷;企圖壟斷瀏覽器市場和將其瀏覽器與操作系統(tǒng)捆綁。微軟最終逃過了一分為二的困局,直到2011年5月12日,美國才結(jié)束對于微軟的反壟斷監(jiān)管。但在歐盟,微軟則一直不太順利。2004年3月,歐盟對微軟處以4.97億歐元的巨額罰款,同時要求微軟在歐洲推出去除媒體播放器的Windows;2008年,歐盟再罰微軟8.99億歐元。
  
  波音:妥協(xié)
  1996年,空中巨頭波音公司宣布收購世界排行第三的美國麥道公司。波音市場份額為60%,麥道的市場份額為15%。美國政府最終放行。1997年,歐盟對這項兼并予以否決。最后,為了完成兼并,波音公司在1997年7月22日不得不對歐盟做出讓步,其代價是:1. 波音公司同意放棄三家美國航空公司今后20年內(nèi)只購買波音飛機的合同;2. 接受麥道軍用項目開發(fā)出的技術(shù)許可證和專利可以出售給競爭者(空中客車)的原則;3. 同意麥道公司的民用部分成為波音公司的一個獨立核算單位,分別公布財務(wù)報表。至此,世界航空制造業(yè)三足鼎立的局面不復(fù)存在。
  
  英特爾:被罰
  2009年5月13日,歐盟以阻撓競爭對手AMD市場競爭為由,向英特爾課以高達10.6億歐元的罰款,為反壟斷案中數(shù)額最大的一筆罰金。作為全球最大處理器廠商,英特爾在個人電腦微處理器市場的份額約為80%,該公司真正意義上的競爭對手僅為AMD一家。歐盟委員會表示,英特爾濫用其壟斷地位,試圖將AMD阻擋于市場之外,這種行為違反了歐盟的競爭法律。
  
  谷歌:招供
  2010年開始,一些競爭對手聲稱,谷歌涉嫌濫用其在互聯(lián)網(wǎng)探索領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)勢,將谷歌自家產(chǎn)品和服務(wù)排在競爭對手之前。谷歌占有約65%的美國互聯(lián)網(wǎng)搜索市場。2011年6月,美國執(zhí)法機構(gòu)決定對谷歌展開反壟斷調(diào)查。8月,谷歌在歐洲面臨9起反壟斷訴訟。這將是谷歌成立12年來面對的最大危機。鑒于此壓力,谷歌11月已對其搜索算法進行了10項技術(shù)調(diào)整,并公布了有關(guān)這些調(diào)整的技術(shù)詳情。這也是自谷歌創(chuàng)建以來,該公司首次對外公布其搜索算法的部分技術(shù)詳情。

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