摘 要： 居住權(quán)是一項(xiàng)古老的權(quán)利，早在古羅馬時(shí)期，就承認(rèn)由遺囑授予的居住權(quán)，后來大陸法系各國民法典大致對(duì)此都有規(guī)定。中國近年以來，由于某些社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，使居住權(quán)的制度的設(shè)立問題又重新得到了重視。本文認(rèn)為，盡管居住權(quán)在當(dāng)今存在一定的價(jià)值，但是并沒有設(shè)立的必要。新頒布的物權(quán)法已經(jīng)證實(shí)這一點(diǎn)。本文從居住權(quán)設(shè)立的立法背景、邏輯形式和適用空間三個(gè)方面闡述中國的物權(quán)立法中無需設(shè)立居住權(quán)制度的理由。
　　關(guān)鍵詞： 居住權(quán) 物權(quán)法 制度研究
　　
　　一、居住權(quán)的概念、特征
　　居住權(quán)的內(nèi)涵十分豐富，在國際公約及憲法中，通常的表述是居住的權(quán)利或稱住房權(quán)、住宅權(quán)。在私法領(lǐng)域，居住他人房屋的權(quán)利可由兩種法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)，一種是通過物權(quán)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)，即產(chǎn)生作為他物權(quán)的居住權(quán)；另一種是通過債權(quán)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)，即產(chǎn)生承租權(quán)、借用權(quán)等。
　　考察近現(xiàn)代各國立法，可以發(fā)現(xiàn)居住權(quán)有如下共性：居住權(quán)是建立在他人房屋基礎(chǔ)上的他物權(quán)、用益物權(quán)；是為特定人設(shè)立的，不得轉(zhuǎn)讓與繼承。居住權(quán)人只能由特定自然人享有，法人、其他組織等不能享有居住權(quán)；其設(shè)立目的只是居住，是為滿足特定自然人的生活用房的需要而設(shè)定的權(quán)利；居住權(quán)具有無償性。
　　二、在我國物權(quán)法中創(chuàng)設(shè)居住權(quán)沒有必要
　?。ㄒ唬牧⒎ū尘皝砜矗覈鴽]有設(shè)立居住權(quán)的土壤。
　　居住權(quán)作為人役權(quán)的一種，最早起源于羅馬法。其設(shè)立的初衷是為了在家長亡故時(shí)，通過遺囑將某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的收益、使用權(quán)遺贈(zèng)給需要照顧的人，使某些沒有繼承權(quán)的家庭成員，特別是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得基本的生活場所的保障。
　　我國《繼承法》第9條規(guī)定：“繼承權(quán)男女平等?！钡?0條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母?！庇缮鲜鲆?guī)定可知，夫妻相互有繼承權(quán)。配偶、父母和子女，同為第一順序法定繼承人。此外，《婚姻法》還規(guī)定了子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)。子女履行贍養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然要解決父母的居住問題?？梢姡谏鐣?huì)中，父母的居住及喪夫的寡母的居住，在法律上都有充分的保障，因此，居住權(quán)制度的設(shè)立就沒有必要了。
　?。ǘ倪壿嬌峡?，單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)難以融入我國的物權(quán)法體系。
　　《法學(xué)階梯》對(duì)居住權(quán)設(shè)立作了以下規(guī)定：“居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利：不能將居住權(quán)贈(zèng)與或者轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅，對(duì)享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，不僅自己可以于其過活，而且可以將之租于他人?！?br/>　　我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的框架之下，將居住權(quán)歸于用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。我認(rèn)為，這種說法甚為不妥。其一，羅馬法對(duì)用益權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定，而居住權(quán)總是存在于用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)這樣一個(gè)權(quán)利梯隊(duì)之中，使居住權(quán)難以逃脫這一范疇而獨(dú)立存在。其二，用益物權(quán)包括地役權(quán)、基地使用權(quán)、典權(quán)等，這些權(quán)利都是為經(jīng)濟(jì)目的而設(shè)立的，如果將居住權(quán)置于用益物權(quán)之中，則會(huì)顯得不協(xié)調(diào)。我國新頒布的物權(quán)法最終刪除了有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定，我認(rèn)為也可能與此有關(guān)。
　　（三）從現(xiàn)實(shí)來看，居住權(quán)制度在我國可為其他制度所取代。
　　一些學(xué)者考慮在我國設(shè)立居住權(quán)制度，其目的就是為了保障離婚時(shí)弱勢(shì)一方、父母、未成年人及保姆等人的權(quán)益，即認(rèn)為居住權(quán)制度適用的空間是很大的。實(shí)際上并非如此?，F(xiàn)針對(duì)這四種類型的人分別進(jìn)行分析，以說明居住權(quán)在我國實(shí)際上已經(jīng)沒有設(shè)立的必要。
　　1.在離婚時(shí)夫妻中的任何一方都有可能成為弱勢(shì)的一方。針對(duì)離婚時(shí)處于弱勢(shì)一方的住房問題，我國《婚姻法》第四十二條及其解釋（一）第二十七條均明確規(guī)定了離婚時(shí)弱勢(shì)一方取得房屋居住權(quán)或者房屋所有權(quán)的權(quán)利。因此可以說，我國《婚姻法》及司法解釋的規(guī)定已經(jīng)足以解決離婚時(shí)弱勢(shì)一方所處的境地，為之設(shè)立居住權(quán)沒有必要。
　　2.梁慧星教授認(rèn)為德、法民法典最初規(guī)定居住權(quán)是為了解決男女不平等所帶來的養(yǎng)老問題，才創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產(chǎn)。同時(shí)，還規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)。所以在社會(huì)中，父母居住不發(fā)生任何的問題。而且，從國外和我國的現(xiàn)狀看，家庭的撫養(yǎng)、養(yǎng)老等問題越來越多地由社會(huì)福利、社會(huì)保險(xiǎn)來完成。另外，隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權(quán)化，上述情形發(fā)生的可能性不斷降低。
　　3.《民法通則》第十六條、第十八條對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)人及監(jiān)護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定。在《民通意見》中“關(guān)于監(jiān)護(hù)問題”對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作了進(jìn)一步的規(guī)定。此外，我國的《婚姻法》、《繼承法》及《未成年人權(quán)益保護(hù)法》等均對(duì)未成年人的權(quán)利進(jìn)行了設(shè)定。這些法條的規(guī)定實(shí)際上以不同的調(diào)整方式對(duì)未成年人進(jìn)行了保護(hù)，任何導(dǎo)致未成年人流離失所的行為都是觸犯法律的行為，也必將受到法律的制裁。
　　4.隨著人們生活節(jié)奏的加快，上班族為擺脫煩瑣家務(wù)事帶來的困擾，請(qǐng)家政服務(wù)員幫忙料理已成平常事。但使用保姆的家庭在家庭總數(shù)中只占少數(shù)，我認(rèn)為現(xiàn)有的要為保姆這類群體設(shè)立居住權(quán)的情況少之又少，雇主如果對(duì)于保姆實(shí)在有深厚的情感，就可以以遺贈(zèng)的方式將房屋所有權(quán)贈(zèng)與保姆，也可以附條件的遺囑或者遺贈(zèng)的方式為保姆保留居住權(quán)。
　　綜上所述，我認(rèn)為居住權(quán)制度本身即使在當(dāng)今社會(huì)中也有一定的價(jià)值，但是，國家既然已經(jīng)規(guī)定了可以代替居住權(quán)的法律，從立法技術(shù)結(jié)構(gòu)上來講，從居住權(quán)制度與附條件的房屋買賣、附條件的遺囑、遺贈(zèng)及相關(guān)法條的規(guī)定來看，既然已經(jīng)采用了后者，前者就可以舍棄，以避免立法資源的浪費(fèi)。
　　
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