江 海，石冠彬

（1．海南大學法學院，海南?？?570228；2．浙江師范大學，浙江金華 321004）

論第三方插件與軟件著作權保護
——以扣扣保鏢事件為視角

江 海1，石冠彬2

（1．海南大學法學院，海南海口 570228；2．浙江師范大學，浙江金華 321004）

軟件合法復制品所有人利用第三方插件對所用軟件進行修改屬行使法定權利的行為，軟件著作權人在用戶安裝軟件過程中通過格式條款強迫軟件用戶放棄法定修改權所形成的“當事人合意”不具法律效力。但是，基于對法益保護的考量，非目標軟件著作權人為軟件合法復制品所有人提供插件的行為仍應從實質解釋學立場或者重新釋義侵權理論等視角認定為侵犯目標軟件的著作權。

第三方插件；軟件著作權；侵權行為；實質解釋

2010年10月29日，奇虎公司推出了一款自稱具有“保護隱私禁止QQ掃描用戶文件、防止QQ盜號、禁用QQ插件給QQ加速、過濾QQ廣告、清理QQ及周邊軟件產(chǎn)生的垃圾文件、修復QQ漏洞、防止QQ設置被惡意修改”等功能的扣扣保鏢軟件①，并強調“該軟件所有功能均由用戶觸發(fā)，扣扣保鏢默認狀態(tài)下不對QQ設置做任何修改”；奇虎公司以對QQ軟件的安全升級為名提示用戶下載扣扣保鏢，下載之后扣扣保鏢即對QQ軟件進行自動掃描并顯示系統(tǒng)安全系數(shù)很低甚至為零，同時提示用戶可以選擇一鍵修復，以此教唆、幫助騰訊QQ軟件用戶對QQ軟件設置進行修改。此即為轟動一時的扣扣保鏢事件的起因與扣扣保鏢的功能所在。

一、問題的提出

插件，也稱為擴展，是指一種遵循一定規(guī)范的應用程序接口編寫出來的程序，主要是用來擴展目標軟件功能；插件只能借助特定目標軟件運行，一般不能獨立使用，即使獨立使用也不能達到插件開發(fā)的預期目標，就像電視機的機頂盒不能離開電視機一樣。換言之，一個軟件的使用如果以另外一個特定軟件的存在為前提并且其本身不屬于另外一個特定軟件的組成部分時，則該軟件即可認定為特定軟件的插件，插件功能得以發(fā)揮所需依附的特定軟件稱為目標軟件［4］②。第三方插件，即指非目標軟件著作權人研發(fā)提供的插件。具體到扣扣保鏢事件中，從法律定性上而言，扣扣保鏢應當屬于針對QQ軟件的插件，又因為其開發(fā)者并非QQ軟件的著作權人騰訊公司，而是由軟件著作權人之外的第三人奇虎公司研發(fā)而成，故其為第三方插件，且不能評價為國家命令禁止的“外掛”③，QQ軟件即為目標軟件。

扣扣保鏢事件發(fā)生后，引發(fā)了一場關于扣扣保鏢所涉法律問題如何定性的一系列探討①從經(jīng)濟法層次上而言，主要是扣扣保鏢是否涉嫌構成反不正當競爭（參見《法學專家齊愛民：360扣扣保鏢多處存侵權嫌疑》，載于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陸；《系列訪談：專家稱扣扣保鏢設計巧妙難定性”外掛”》，載于http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml，2010年11月2日登陸；《律師認為“扣扣保鏢”與珊瑚蟲QQ有本質區(qū)別》，載于http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010年11月2日登陸；《律師稱360扣扣保鏢針對QQ不涉及侵權，載于http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010年11月2日登陸）；從民事侵權角度而言，主要是扣扣保鏢是否涉嫌構成侵犯企業(yè)商業(yè)自主權、商譽權以及扣扣保鏢自身是否涉及到侵犯用戶隱私權（參見《法學專家齊愛民：360扣扣保鏢多處存侵權嫌疑》，載于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陸；《360公布權威機構對扣扣保鏢的測試報告》，載于http：／／bbs．360．cn／3237987／40119072．html？recommend＝1，2010年11月12日登陸）；從刑事司法角度而言，也有人指出扣扣保鏢涉嫌損害商品信譽罪（參見《系列訪談：專家稱扣扣保鏢設計巧妙難定性”外掛”》，http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml，2010年11月2日登陸）；從知識產(chǎn)權保護角度而言，爭論得最多的就是通過將扣扣保鏢與之前的珊瑚蟲QQ等進行對比，從而判斷扣扣保鏢是否涉嫌侵犯騰訊公司對QQ軟件享有的著作權（參見《律師認為“扣扣保鏢”與珊瑚蟲QQ有本質區(qū)別》，載于http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010年11月2日登陸；《律師稱360扣扣保鏢針對QQ不涉及侵權》，載于http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010年11月2日登陸；參見《周賓卿稱：扣扣保鏢確系侵權行為》，載于http：／／info．it．hc360．com／2010／11／011514420282．shtml，2010年11月2日登陸；參見《系列訪談：專家稱扣扣保鏢設計巧妙難定性”外掛”》，載于http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml），也有觀點指出扣扣保鏢可能涉嫌侵犯騰訊公司對騰訊QQ享有的商標權（參見《法學專家齊愛民：360扣扣保鏢多處存侵權嫌疑》，載于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陸）。，并伴隨強烈的完善信息行業(yè)立法的呼聲［5］［6］［7］［8］，本文認為“呼吁立法完善法制成為共識”的背后不乏法制不健全等因素，但更多的在于法律工作者對現(xiàn)行立法如何準確有效適用研究的不足與輕視，現(xiàn)存法律不能得到準確適用從而致使法律不能維護特定領域最基本的秩序、保障不同法律主體的權利才是法治建設的詬病所在，因此創(chuàng)造屬于我國的法律解釋學的時代已經(jīng)成為一種趨勢與緊迫任務［9］。本文僅以保護QQ軟件著作權為視角，試通過“心中充滿著正義、目光不斷地往返于規(guī)范與事實之間”的法律適用論證思維，在盡最大可能保護法定主體合法權益的目的解釋理念②在此需要說明的是，任何法律解釋方法背后都不可避免地折射著解釋者的主觀解釋目的，文字等各種因素造成的法律的局限性必須通過法律解釋予以克服，而這種克服的途徑背后均隱含著一個價值觀念的指導。的指引下，深入分析“針對特定目標軟件提供類似扣扣保鏢這樣的第三方插件行為是否侵犯目標軟件著作權”這一法律適用難題。

二、提供第三方插件行為現(xiàn)有處理模式檢討

（一）使用第三方插件行為的定性

在對提供第三方插件行為進行分析之前，首先需要討論的問題就是使用第三方插件的行為該如何定性，因為如果目標軟件使用者使用第三方插件對目標軟件進行相應修改的行為可定性為侵犯目標軟件著作權，則第三方插件提供者作為教唆、幫助者，直接按按共同侵權予以處理即可。而《計算機軟件保護條例》第十六條規(guī)定：“軟件的合法復制品所有人為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改，不屬于侵犯原軟件的著作權。但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。”由此可知，我國現(xiàn)行立法③因為《計算機軟件保護條例》在法律淵源中屬于行政法規(guī)，由國務院制定，故準確而言，應該是我國行政權立法賦予了軟件合法復制品所有人以法定必要修改權。賦予了軟件的合法復制品所有人對所使用軟件進行必要修改的權利但同時予以了必要的限制。但若要將通過扣扣保鏢對QQ軟件進行更改設置的使用行為定性為合理使用，則有兩個問題需要解決：（1）使用扣扣保鏢禁用QQ插件給QQ加速、過濾QQ廣告的行為是否屬于對原軟件的修改；（2）QQ軟件的用戶協(xié)議中對“軟件”的授權范圍格式條款④騰訊公司各個QQ軟件版本安裝進程中出現(xiàn)的用戶協(xié)議中對“軟件”授權范圍均明確載明：“2．1用戶可以在單一臺計算機安裝、使用、顯示、運行本‘軟件’。2．2保留權利：未授明的其它一切權利仍歸騰訊所有，用戶使用其他權利時須另外取得騰訊的書面同意”。參見田力普主編：《影響中國的100個知識產(chǎn)權案例》，知識產(chǎn)權出版社2009年4月第一版，第354頁。是否屬于雙方當事人通過合意對《計算機軟件保護條例》第十六條規(guī)定的軟件的合法復制品所有人享有的必要修改權的排除。

對于第（1）個問題，本文認為，軟件（Software）是一系列按照特定順序組織的計算機數(shù)據(jù)和指令的集合，故一切根據(jù)指令運行的程序自然應當屬于該軟件的組成部分，對軟件組成部分進行更改的行為則當然屬于侵犯軟件著作權的行為。在扣扣保鏢事件中，首先騰訊QQ運行過程中具有自動彈出QQ廣告這一眾所周知的功能，雖然不能因此得出騰訊QQ使用過程中彈出的廣告也屬于QQ軟件的一部分的結論①舉例而言，具有“中國最早、最大的法律信息服務平臺”之稱的北大法律信息網(wǎng)（http：／／www．chinalawinfo．com／）的網(wǎng)頁版塊中友情鏈接一欄就達62個鏈接網(wǎng)站，但不可能有人主張把這62個網(wǎng)站本身就視為是北大法律信息網(wǎng)的著作權客體的組成部分。或許有人會指出騰訊QQ軟件上鏈接QQ游戲與北大法律信息網(wǎng)友情鏈接的不同之處在于QQ游戲軟件與騰訊QQ即時通訊軟件均屬于深圳騰訊公司的網(wǎng)絡服務產(chǎn)品QQ平臺上的兩個子服務產(chǎn)品，而北大法律信息網(wǎng)與其鏈接的最高人民法院、中國法學會等網(wǎng)站顯然著作權歸屬于不同單位或者個人。但是我們不能因此就認定QQ游戲軟件應當屬于騰訊QQ軟件的組成部分，這就相當于一個公司設立了兩家獨資公司A、B時，我們不能視A、B為同一家公司一樣，兩家獨資公司分別具有各自的法人資格，在法律上具有各自完整的人格，同樣，騰訊QQ軟件與QQ游戲也應當具有分別獨立的著作權。，但此功能確實屬于QQ軟件中集合的指令所支配的程序功能，所以對該程序功能進行更改的行為即應認定修改了QQ軟件，“迅雷訴超級兔子去廣告版迅雷一案”［11］［12］法院即以廣告功能屬于軟件的完整組成部分為由認定去廣告行為侵犯迅雷軟件的著作權。同樣，給QQ軟件啟動加速等功能也因為通過修改QQ軟件的內(nèi)置程序予以實現(xiàn)，亦屬于對QQ軟件的修改。綜上所述，QQ軟件合法復制品所有人使用扣扣保鏢禁用插件、過濾廣告的行為屬于對原軟件著作權的修改行為。

那么QQ軟件的合法復制品所有人，即廣大QQ軟件用戶在安裝QQ軟件時接受“未授明的其它一切權利仍歸騰訊所有”的協(xié)議條款是否意味著用戶不再享有法定的軟件必要修改權？本文認為這個問題的實質在于《計算機軟件保護條例》第十六條明文規(guī)定軟件的合法復制品所有人為了使用的方便享有必要修改權的情況下，騰訊公司通過格式條款排除QQ軟件用戶的法定修改權屬于排除相對人主要權利的格式條款②在QQ軟件的安裝過程中準QQ軟件用戶不存在跟軟件著作權人協(xié)商的余地，不接受用戶協(xié)議則將無法安裝使用QQ軟件，故應當解釋為格式條款。，故騰訊公司與廣大QQ軟件用戶之間達成的用戶放棄法定必要修改權的條款是無效的［13］，即QQ軟件的用戶使用協(xié)議并不能排除廣大QQ軟件用戶對QQ軟件享有的法定必要修改權。

綜上所述，可知QQ軟件的合法復制品所有人，即廣大騰訊QQ軟件用戶使用扣扣保鏢對QQ軟件的功能進行優(yōu)化的行為屬于行使法定必要修改權③當然，用戶不得將優(yōu)化后的QQ軟件提供給第三方，否則即侵犯QQ軟件的著作權。。引申之，即可知任何軟件合法復制品所有人使用第三方插件更改目標軟件設置的行為均應認定為屬于法定必要修改權的行使，且該權利不受目標軟件著作權人通過格式條款予以排除的限制。

（二）提供第三方插件行為的現(xiàn)有處理模式的缺陷

在扣扣保鏢事件中，有觀點認為扣扣保鏢研發(fā)者把是否使用扣扣保鏢的選擇權交給廣大騰訊軟件用戶，又因為無法認定提供該插件的行為本身直接侵犯QQ軟件的著作權，故不能評價為侵犯軟件的著作權［14］［15］［16］。此觀點背后的深層理念本文推定大概在于認為我國現(xiàn)行法律對提供扣扣保鏢類第三方插件的行為并無明文規(guī)定，而法律規(guī)制必須做到有法可依，故即使在特定秩序受到侵犯時也應當保障公民的行為自由，體現(xiàn)私法領域由意思自治原則引申出的“法無禁止即可行”的基本理念［17］，從而將提供第三方插件的行為不作為侵權處理。本文認為，這種只注意法條形式層面的含義、忽略侵權實質的觀點是非常值得商榷的，并將導致極為不良的司法實效：踐踏公眾對法治的信任、不利于法律意識在公眾內(nèi)心形成，最終導致法律威信無法樹立；法律工作者面對法律適用難題若不從法律適用的角度進行深入探討，而總是“有難題就立即呼吁立法進行明文規(guī)定”，此若成為法律工作者的習慣性思維，那么必將致使我們的法治社會僅停留在法制層面而永遠無法真正地進入法治層面④本文認為法治社會的建設最精煉的概括即“造法”和“用法”兩個過程，前者即法制建設，用于保障后者的法治可以有法可依，而法治社會的評價標準更多地應該在法治而非法制，法治的關鍵在于使法律適用能體現(xiàn)出法的價值，符合實質正義的內(nèi)在要求。。

同時也有實務人士將扣扣保鏢案與北京二中院審理的“上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京飛行網(wǎng)音樂軟件開發(fā)有限公司等侵犯錄音制作者權糾紛案”⑤案件詳情參見：北京市第二中級人民法院民事判決書，（2005）二中民初字第13739號，載于知識產(chǎn)權網(wǎng)http：／／www．iprlawyers．com／ipr＿Html／07＿03／2007-3／19／2007031909452089．html，2010年11月12日登陸。進行了對比，認為這兩個案件的本質都在于網(wǎng)絡服務提供者教唆、幫助他人實施了侵犯原軟件著作權中的修改權的行為［18］。本文認為這種觀點背后的推理邏輯實在值得商榷，正如上述，目標軟件合法復制品的所有人使用第三方插件的行為屬于法定必要修改權的行使，所以提供第三方插件的行為應認定不可能構成教唆、幫助侵權，“皮之不存毛將焉附”⑥語出《左傳·僖公十四年》，故無直接侵權行為存在便無從認定間接侵權行為①教唆、幫助行為稱為間接侵權一般在知識產(chǎn)權領域用得比較多，傳統(tǒng)民法學領域著作一般直接成為教唆幫助行為侵權。詳見楊立新：《侵權責任法》，復旦大學出版社2010年版，第215頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第264頁；周波、楊康銳：《論網(wǎng)絡服務提供者的連帶責任——以網(wǎng)絡著作權間接侵權為視角》，載《國際商務（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學學報）》2012年第01期；艾亮：《知識產(chǎn)權間接侵權之歸責原則的探討》，載《河北大學學報（哲學社會科學版）》2010年第03期。，這是間接侵權行為的理論基礎。

上述構成侵權觀點存在理論障礙，不構成侵權觀點明顯有悖法律維護秩序、保護合法權益的價值。與兩種觀點均存在不足現(xiàn)象并存就是提供第三方插件的危害性：目標軟件用戶裝載第三方插件對目標軟件功能設置進行更改，有可能通過刪除或者更改原軟件功能導致原軟件著作權人利益受到巨大損失，在扣扣保鏢事件中提供第三方插件行為的危害性即為典型例證［19］［20］［21］。法律若不加以規(guī)制確實不利于軟件著作權的保護甚至將促使該特定領域的無序化，但這并不意味著就僅能通過立法明文對該種情形予以規(guī)定才能防止類似扣扣保鏢事件的重現(xiàn)，本文也認為法律無可否認地帶有一定的局限性也確實存在一些現(xiàn)行法律可能無法解決的新型實務難題，但是本為認為面對諸如此類看起來無法解決的新型難題的初現(xiàn)時，法律工作者不該首先想到借助立法進行明文規(guī)制，而應當在窮盡合理解釋方法研究現(xiàn)行法律是否能夠予以規(guī)范的基礎上才能考慮借助立法明確對一類新型問題進行立法規(guī)制。就第三方插件問題而言，在扣扣保鏢事件之前，就曾有學者針對提供第三方插件的法律界定問題主張首先根據(jù)民事侵權行為理論中“四要件說”與“三要件說”的區(qū)別②一般侵權行為的構成要件有“四要件說”和“三要件說”，四要件即違法性、損害事實、主觀過錯和因果關系；三要件則是損害事實、主觀過錯和因果關系。詳參楊立新：《侵權責任法》，復旦大學出版社2010年版，第86-89頁；王利明：《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2010版，第300-301頁。判斷是否首先需要認定提供插件行為的違法性，并最終根據(jù)不同的論證方法均將這種行為歸入到侵犯了《計算機軟件保護條例》第八條③根據(jù)《計算機軟件保護條例》第八條的相關規(guī)定，軟件著作權人享有發(fā)表權、署名權、修改權、復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權、翻譯權以及應當有著作權人享有的其他權利。最后一款規(guī)定的兜底性權利事項，即“應當由軟件著作權人享有的其他權利”，從而認定第三方插件開發(fā)者向他人提供插件的行為屬于侵犯軟件著作權的侵權行為［22］。相比而言，該解釋思路不存在理論障礙也不顯得過于牽強且其解釋結論也符合社會一般理性人的樸素價值判斷，即法律理應保護合法權益；從宏觀角度而言，還有利于逐步形成司法應當保護法益、司法應當符合實質正義的司法實務與理論研究的指導理念。在肯定這種學說的可取之處的同時，本文認為諸如“應當由軟件著作權人享有的其他權利”這樣的兜底性條款在司法實踐中都應當盡量少用，在提供第三方插件的問題上，至少在能用侵犯其他具體權利事項進行解釋時就應當在侵犯具體權利事項的層面上對提供第三方插件的行為構成侵權進行論證，這樣會顯得更具有說服力，也有利于促使司法實踐精細化地適用法律規(guī)定。從宏觀的法治角度而言，也確實只有法律解釋學的水平整體性獲得提高才能促使法律適用水平的提升并最終促使法治邁向新的臺階。

三、提供第三方插件行為侵權的解決思路

（一）“必要修改權但書條款”的擴大解釋——基于實質解釋學的立場

如前文所述，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第十六條的相關規(guī)定，軟件的合法復制品所有人對軟件享有必要修改權，但是，除軟件著作權人與軟件的合法復制品所有人另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權人許可，合法復制品所有人不得向任何第三方提供修改后的軟件?？劭郾ｇS事件中奇虎公司提供扣扣保鏢教唆、幫助廣大QQ軟件用戶修改QQ軟件的行為，給司法實踐與理論研究所提出的法律適用難題從某種層面上而言即提供可用于更改原軟件設置的第三方插件的行為可否視為違反了《計算機軟件保護條例》第十六條對軟件合法復制品所有人“法定必要修改權”的限制。

本文認為，諸如扣扣保鏢事件中提供第三方插件供目標軟件復制品所有人選擇使用的行為應當擴大解釋為《計算機軟件保護條例》第十六條所禁止的“向第三方提供修改后的軟件的行為”。第三方插件研制者自身作為目標軟件合法復制品的所有人使用第三方插件對目標軟件進行相應修改自然是行使法定修改權的表現(xiàn)，但是若其提供第三方插件教唆、幫助其它的目標軟件合法復制品所有人對目標軟件進行加載，從實質解釋學的立場考量對法益的侵害，提供第三方插件行為與直接提供經(jīng)第三方插件修改后的軟件并不存在任何實質區(qū)別④在這種情形下，被教唆者不聽從教唆就相當于特定目標軟件合法復制品所有人向第三方提供修改后的目標軟件而第三方不接受，故被教唆者是否聽從這種教唆并不影響侵權定性的正確性。，提供對目標軟件具有修改功能的第三方插件的行為理應解釋為屬于“提供修改后的軟件”這一侵權類型中的一種情形。支撐該結論的理由基本可用以下常識性推斷予以解釋：軟件的合法復制品所有人如果向第三方提供了第三方插件，使得軟件被修改可以輕易做到，這與軟件的合法復制品所有人向他人提供修改后的目標軟件的性質完全等同，故上述基于實質正義解釋立場所得出的解釋論應當值得肯定，即提供對目標軟件具有修改功能的第三方插件的行為已超出特定目標軟件合法復制品所有人作為軟件用戶所享有的法定必要修改權的權利范圍，應理解為“向第三方提供修改后的軟件的行為”，故提供第三方插件行為屬于對目標軟件著作權的侵權行為。值得注意的，本文所倡導的這一實質解釋的司法指導思想已經(jīng)為我國最高司法機關以指導案例的形式予以明確①參見2012年4月13日最高人民法院發(fā)布的第二批指導性案例之指導案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，載于http：／／www．court．gov．cn／xwzx／fyxw／zgrmfyxw／201204／t20120414＿175938．htm，2012年5月4日登陸。該案中，最高人民法院根據(jù)將《行政處罰法》沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰也列入必須舉行聽證的范圍，將其與現(xiàn)行立法明確規(guī)定的“較大數(shù)額罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照”三種情形并列，一定程度上屬于根據(jù)“舉輕以明重”的法理做出的實質解釋結論。。

（二）民事侵權理論的重構——基于若干刑事理論的啟發(fā)

從一定程度上而言，民事侵權行為與刑事犯罪行為僅存在著對法律所保護的合法利益的侵害程度上的差異，兩者的本質是相同的，即均可理解為侵犯法益的行為，此觀點亦可從現(xiàn)行立法中得到一定佐證②我國現(xiàn)行《侵權責任法》第四條第一款，“第四條 侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”其實在這種表述的背后即蘊含著一個行為承擔民事責任、行政責任和刑事責任有一個梯度的問題。?；趯η謾嘈袨榕c犯罪行為具有共同本質的認識，本文認為民事侵權行為理論與刑事犯罪論從理論上而言具有共通性，故歸屬不同學科的兩種理論在諸多方面本即該予以相互借鑒、以促進兩學科理論的發(fā)展與完善，并使法律領域權益受侵犯的研究超越部門法的限制、更具宏觀性。本文所探討的提供第三方插件行為是否侵犯目標軟件著作權的問題，之所以成為一個法律適用難題，關鍵在于插件使用者的行為屬合法行為，故傳統(tǒng)民事侵權理論中的共同侵權行為理論便無法將提供插件的行為評價為侵權行為。無獨有偶，這種情形在刑事犯罪的共同犯罪行為的定性中也經(jīng)常碰到，但是這類問題在刑法理論中早已得到解決，故本文這部分將通過借鑒“階層次犯罪論”與“間接正犯理論”這兩個刑事犯罪理論試對傳統(tǒng)民事侵權理論進行部分重構，從而消除將諸如提供第三方插件行為定性為侵權行為的理論障礙。

1．侵權概念階層次理念的提倡——源于階層次犯罪論的啟發(fā)

德國、日本等國家刑法犯罪成立條件多采用階層次犯罪論［23］97-98，其最大的特征即“構成犯罪”具有不同內(nèi)涵，簡單地說，犯罪一詞在大陸法系的刑法理論中至少存在著“違法性層面上的犯罪”和“刑罰層面上的犯罪”這兩層內(nèi)涵，前者的立足點在于評價行為是否在客觀上侵犯了特定的法益，后者側重于認定行為人是否應當對客觀侵犯法益的行為承擔刑事責任［23］92。以此為啟發(fā)，本文提倡對侵權概念的內(nèi)涵進行階層次劃分，即將“侵權”概念劃分為“侵犯法律保護的合法權益的客觀層面上的侵權”和“需要承擔法律責任的有責性層面上的侵權”，前者指的是行為客觀上侵犯了法律需要保護的對象，后者指我們傳統(tǒng)民事侵權理論中侵權③在世界各國，傳統(tǒng)民事侵權理論中“侵權”侵權這一概念均包含需要承擔法律責任與侵犯權益的主客觀要件。究其本質原因，本文認為刑法中存在刑事法定年齡這一有責性阻卻要素，而民事中任何自然人侵權均需承擔侵權責任不存在所謂的“年齡免責事由”，這是民事侵權理論與刑事犯罪論在責任免除上存在巨大差異的根源所在。但是，責任阻卻事由并不僅指年齡這一層次，本文即主張將特定身份在民事侵權理論中作為免責事由予以考慮。當然，民事侵權理論中的特定身份不同于德日刑法理論中作為犯罪客觀構成要件的“特定身份”，本文所主張的民事侵權理論中的特定身份僅僅屬于實施了客觀侵權的行為人可免除責任的要素，從而用于重構階層次的共同侵權理論。，兩者的關聯(lián)在于前者如無法律的特別規(guī)定則內(nèi)涵即等同于后者④此處的特別規(guī)定內(nèi)涵等同于刑法犯罪論理論中的“有責性阻卻事由”，即不需要承擔法律責任的法定事由。在本文所探討的第三方插件行為的定性問題上，目標軟件合法復制品的所有人即屬于該特殊規(guī)定。因為從軟件著作權這一客觀法益層次上進行分析，使用第三方插件的行為變更軟件設置侵犯了軟件著作權中的修改權等權利事項是毋庸置疑的，但是因為目標軟件合法復制品的所有人享有法定的必要修改權，故這一特定身份即成為排除承擔侵權責任的特殊規(guī)定。。在肯定侵權概念的階層次內(nèi)涵的前提下，可以根據(jù)共同行為人是否均需要承擔責任將共同侵權解讀為具有“侵犯法益層次上的共同侵權”與“需要承擔法律責任層次上的共同侵權”兩個層次的內(nèi)涵。

“侵權概念階層次理念”在完善民事侵權理論的同時也將促使“權利受侵害如何保護問題”的法律領域的研究得以跨越學科障礙、更具體系性與合理性并有效減少具有同一本質的問題在不同部門法領域出現(xiàn)無法協(xié)調的理論沖突現(xiàn)象，并將極為有效地解決傳統(tǒng)侵權理論所無法解決的理論與實務難題。以扣扣保鏢事件為例，借助“侵權概念階層次理念”難題則將迎刃而解：首先，基于侵權內(nèi)涵的階層次解讀，“不構成侵權”也應當解讀為具有“不承擔侵權責任”與“不侵犯法益”兩個層次的內(nèi)涵，故本文主張將《計算機軟件保護條例》第十六條的相關規(guī)定中的“不屬于侵犯原軟件的著作權”解釋為“不屬于需要承擔侵權責任的侵犯原軟件著作權的行為”，即肯定軟件的合法復制品所有人對計算機軟件進行必要修改的行為在客觀上確實侵犯了軟件的著作權，即構成“客觀層次上的侵權”，但是因法律同時規(guī)定軟件的合法復制品所有人不需要承擔侵權責任，故即出現(xiàn)了“不構成侵權”的立法術語；其次，扣扣保鏢的提供者與廣大QQ軟件用戶就使用扣扣保鏢修改QQ軟件可認定為具有共同故意，客觀上兩者也在此共同故意的支配下共同違法對目標軟件實施了屬軟件著作權保護的修改行為，屬于“客觀層次上的共同侵權”，但因計算機軟件的合法復制品所有人享有法定必要修改權，故廣大QQ軟件的用戶不構成“責任層次上的侵權”，但是扣扣保鏢軟件的提供者因無法律的例外規(guī)定，所以在認定“客觀層次上侵權”的同時仍應認定構成“責任層次上的侵權”。由此可知，提供第三方插件行為構成對目標軟件著作權的侵權，應當承擔相應法律責任，即屬于通俗意義上的侵權。

2．工具性侵權概念的引入——源于間接正犯理論的啟發(fā)

上述侵權概念的階層次劃分思路的出發(fā)點在于目標軟件合法復制品所有人使用第三方插件的行為已經(jīng)被排除在侵權的范疇之外，在傳統(tǒng)的幫助、教唆侵權理論無法解釋的情況下怎樣才能將第三方插件提供者的行為評價為侵權，從而使法律適用符合保護法益的立法初衷、符合社會一般正義感。同樣基于該出發(fā)點的考量，本文認為在使用者不構成侵權的情況下如何解釋提供者侵權這一問題與刑法理論中的間接正犯理論適用的“利用他人合法行為”［23］334極為相似，故主張在民事侵權理論中引入“工具性侵權”這一全新的概念①之所以采用“工具性侵權”的概念，原因在于傳統(tǒng)民事侵權理論中的間接侵權的內(nèi)涵相當于刑法犯罪論用語中的幫助行為與教唆行為，故為了避免概念混淆，同時讓更多人能接受這個全新的侵權類型，本文在此暫時不主張將傳統(tǒng)侵權理論中的間接侵權替換為狹義共同共同侵權（刑法理論中將幫助犯與教唆犯合稱為狹義共犯），而主張將“工具性侵權”這個相對也更加形象的詞作為民事侵權中的學術用語與刑事犯罪理論中的“間接正犯”進行對應。，其內(nèi)涵與內(nèi)在結構等同于刑事犯罪論中的間接正犯，從而認定第三方插件提供者的提供行為即可解釋為“實施侵權”的實行行為。本文這樣的學術主張可使行為理論部分在民事侵權理論與刑事犯罪論中得到對應。

刑法學間接正犯理論中“利用他人合法行為”的情形例證如下：犯罪嫌疑人誣告陷害被害人使法院判處被害人死刑的，犯罪嫌疑人同時構成誣告陷害罪和故意殺人罪，應當根據(jù)想象競合犯理論從一重處罰。這其中行為人所觸犯的故意殺人罪即通過利用法院的合法行為予以實施，犯罪嫌疑人屬于故意殺人罪間接正犯。結合扣扣保鏢事件，將兩者的行為結構進行對照，本文認為可將奇虎公司提供扣扣保鏢的行為視為犯罪嫌疑人的誣告陷害行為，用戶根據(jù)扣扣保鏢提供的功能簡介等決定是否使用扣扣保鏢就相當于司法機關根據(jù)犯罪嫌疑人提供的證據(jù)與線索通過刑事程序做出對應的刑事判決，所以我們可以將奇虎公司的這種侵權行為通過刑法理論中的間接正犯理論解釋為奇虎公司才是利用扣扣保鏢對QQ軟件進行非法修改行為的實行者，QQ用戶相當于侵權工具，此即為“工具性侵權”概念內(nèi)涵的體現(xiàn)。概括而言，在計算機軟件用戶利用第三方插件對特定軟件做必要修改時，第三方插件提供者的提供行為可以解釋為該提供行為本身就是對特定軟件的非法修改行為。

工具性侵權概念的引入，一方面使民事侵權理論得到了完善，使侵權類型與刑法中的正犯理論②刑法理論中正犯指直接實行對法益造成損害的實行行為的犯罪嫌疑人，將正犯分為直接正犯與間接正犯兩類。但在我國世界通行的民事侵權理論中，間接侵權的概念均相當于刑法中犯罪行為中的幫助行為與教唆行為，直接侵權則相當于刑法中直接正犯概念內(nèi)涵的一部分，卻不存在一個與刑法正犯理論的間接正犯內(nèi)涵相對應的概念。故本文倡議引入“工具性侵權”這一概念以彌補這一理論缺陷。進行了對應，也有利于諸如提供第三方插件之類的實務與理論難題得以解決。引申之，“工具性侵權”的內(nèi)涵是不具有法定責任免除身份的特定主體在他人教唆、幫助下實施客觀侵權行為時，其僅僅作為工具存在，第三人才是真正的侵權行為實行者。

四、結語

在法律的機械適用不利于實現(xiàn)法律承載的公平正義使命時，在法律所保護的秩序將因法律的形式化理解而被破壞之時，本文認為無論是實務界人士還是理論界人士，每個法律工作者都應當竭盡自己的聰明才智與法律知識，懷著最原始與最樸素的正義感，以保護法益為解釋目的與指導思想，對法律條文巧妙地作出符合一般公民樸素正義感的解釋結論。無法否認，法律具有其本身不可能避免的缺陷性，但是法律人不能因此將法律適用的一切不合理的情況都寄希望于立法來解決，法律的適用更多的應該借助對法律的解釋，只有這樣，實質正義才能在形式正義實現(xiàn)的同時得到更多的體現(xiàn)，也只有如此，法律才能贏得人們的信仰與尊重。從這個角度而言，法律解釋學的研究再怎么提倡也不為過，而為了使理性公眾所認可的正義能夠盡多地得以實現(xiàn)，對于異類的解釋結論，法律工作者也都應當首先考慮其解釋途徑的合理性所在，必須在思考他人觀點與思路的基礎上提出異議、才有資格進行評判，并最終使法律的適用因法律的解釋符合實質正義、凸顯司法實效，實現(xiàn)真正的法治，這種學術態(tài)度也應當成為學術交流活動的基礎。

基于上述考慮，本文主張巧妙使用解釋方法，將本屬于“正義的表述”的法律條文解讀出符合社會樸素正義觀念的內(nèi)涵。同時，本文倡導從宏觀層面對法律制度進行體系性解釋，打通不同法律規(guī)則甚至是部門法之間的制度的內(nèi)在聯(lián)系，使法律制度更顯整體性，而不能僅限于“井底之蛙式”部門法框架內(nèi)的研究。

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D923．41

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：1009-105X（2012）04-0052-07

2012-11-20

1．江海（1964-），男，海南大學法學院教授；

2．石冠彬（1986-），男，浙江師范大學民商法研究中心研究人員。