王仰光

（山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014）

論通謀虛偽意思表示
——從虛構(gòu)房屋交易貸款案件說(shuō)起

王仰光

（山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014）

虛構(gòu)房屋交易貸款案件涉及合同的效力在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，主要原因是未認(rèn)識(shí)到該案件的性質(zhì)屬于通謀虛偽的意思表示，通謀虛偽意思表示在當(dāng)事人之間無(wú)效，但不能對(duì)抗善意第三人。通謀虛偽意思表示在我國(guó)現(xiàn)行法中沒(méi)有明確的規(guī)范，未來(lái)制定民法典時(shí)應(yīng)明確虛偽意思表示在當(dāng)事人之間的效力、針對(duì)善意第三人的效力，并對(duì)隱藏行為進(jìn)行規(guī)范，特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)虛偽意思表示的當(dāng)事人不得獲益的原則。

通謀虛偽；意思表示；善意第三人；民法典

一、虛構(gòu)房屋交易貸款案件合同效力判斷的兩難困境

虛構(gòu)房屋交易貸款是指房屋的所有權(quán)人為了獲取貸款，采取虛構(gòu)房屋交易的事實(shí)，與名義買(mǎi)受人簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同并辦理房屋過(guò)戶登記手續(xù)，以名義買(mǎi)受人的名義向銀行申請(qǐng)購(gòu)房抵押貸款，從而獲取或者以更小的利息代價(jià)獲取銀行貸款歸本人（即名義的房屋出賣(mài)人）使用，而后名義買(mǎi)受人往往與名義出賣(mài)人簽訂房屋租賃合同，名義上的買(mǎi)受人支付房租，房租的數(shù)額大體相當(dāng)于房貸的每月的分期付款，房屋也往往由本人繼續(xù)占用的行為。因當(dāng)事人直接以房屋抵押獲取貸款的困難較大并且利率較高，在國(guó)家貸款政策向房屋買(mǎi)賣(mài)傾斜的情況下，采取這一方式不但簡(jiǎn)單易行，而且可以享受到房貸政策的優(yōu)惠，融資成本較低，這一現(xiàn)象在實(shí)踐中比較普遍。

但對(duì)于虛構(gòu)房屋交易貸款合同的效力問(wèn)題，盡管可以明確其屬于通謀虛偽的意思表示，但為了防止貸款合同無(wú)效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效對(duì)債權(quán)人的損害，局限于現(xiàn)行的法律規(guī)定，實(shí)務(wù)上認(rèn)為不易輕易認(rèn)定貸款合同無(wú)效。因?yàn)槿鐚①J款合同認(rèn)定為無(wú)效合同，則擔(dān)保合同亦會(huì)無(wú)效。這樣的結(jié)果會(huì)使實(shí)際套取銀行貸款的借款人的保證人免除或部分免除保證責(zé)任，債權(quán)人銀行的利益無(wú)法得到保護(hù)。房屋買(mǎi)賣(mài)合同和貸款合同屬于可變更、可撤銷(xiāo)的合同，利益受損害方當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)合同［1］。但無(wú)法回避的一個(gè)問(wèn)題是，已經(jīng)成立的合同是否有效，這本身是一個(gè)法律評(píng)價(jià)，認(rèn)定合同有效反映法律對(duì)該行為的積極地評(píng)價(jià)，但虛構(gòu)房屋交易貸款則顯然不屬于法律積極肯定的事情。如何認(rèn)定合同的效力出現(xiàn)了兩難困境，肯定合同的效力然而卻反對(duì)其中的行為，如何解決眾說(shuō)紛紜。［2］筆者認(rèn)為，主要是未能有效的區(qū)分合同種類(lèi)及合同的效力，實(shí)際上在這一過(guò)程中存在四個(gè)合同：房屋買(mǎi)賣(mài)合同、房屋租賃合同、貸款合同及擔(dān)保合同。房屋租賃合同及房屋買(mǎi)賣(mài)合同在當(dāng)事人之間無(wú)效，但該無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人；貸款合同及擔(dān)保合同是否有效取決于其本身，不受房屋買(mǎi)賣(mài)合同的影響。而對(duì)于貸款合同及擔(dān)保合同的效力的判斷如果明確其不受房屋買(mǎi)賣(mài)合同效力的影響，在審判實(shí)踐中則問(wèn)題不大，但關(guān)鍵的問(wèn)題是如何理解房屋買(mǎi)賣(mài)合同在當(dāng)事人之間無(wú)效，但該無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人的意思。對(duì)其的理解即是如何理解虛偽意思表示及其法律后果的問(wèn)題，因此撰文對(duì)此進(jìn)行論述。

二、通謀虛偽意思表示的界定

通謀虛偽意思表示是指表意人與相對(duì)人通謀而作出的虛偽的意思表示［3］109。與心中保留相同的是二者皆屬于非真意的意思表示，不同點(diǎn)是有沒(méi)有與相對(duì)人通謀。

（一）通謀虛偽表示的構(gòu)成要件

通謀虛偽意思表示應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：第一，存在意思表示。第二，表示與意思不符；第三，與相對(duì)人通謀進(jìn)行非真實(shí)得意思表示。［4］p359－360通謀是指表意人與相對(duì)人之間在進(jìn)行意思表示時(shí)，不僅了解對(duì)方的意思表示是不真實(shí)的，而且相互之間存在意思的聯(lián)絡(luò)；如果雙方?jīng)]有通謀，盡管雙方存在單獨(dú)虛偽表示，仍不成立通謀的虛偽意思表示。但也應(yīng)當(dāng)明確，表意人及第三人是否以欺騙相對(duì)人為目的并不影響虛偽意思表示的成立。此處所指的相對(duì)人，不限與表意人只能作為另一方當(dāng)事人，如果契約當(dāng)事人的一方，為另一方的代理人，在訂立合同時(shí)，其當(dāng)事人一方面可依自己的資格進(jìn)行意思表示，另一方面以對(duì)方代理人的資格進(jìn)行另一意思表示，也可以成立通謀虛偽意思表示。［5］385在相對(duì)人有數(shù)人時(shí)，需要全體通謀方成立虛偽的意思表示。

（二）通謀虛偽表示的適用對(duì)象

1．通謀虛偽意思表示不僅包括意思表示，還準(zhǔn)用于意思通知及觀念通知

通謀虛偽的意思表示適用對(duì)象包括契約、合同行為和有相對(duì)人的單獨(dú)行為，對(duì)于無(wú)相對(duì)人的意思表示因?yàn)闊o(wú)通謀的可能性，自然不在適用范圍之內(nèi)。但除了意思表示外，其還適用意思通知及觀念通知。

2．不適用通謀意思表示的情形

第一，采用表示主義及高度交易安全的行為不適用于通謀虛偽的意思表示。為了保障公眾的信用及交易的安全，有時(shí)需要犧牲當(dāng)事人的利益，采取表示主義的行為，例如在公司成立后的認(rèn)股行為、股票交易行為及票據(jù)行為等具有高度交易安全的，不得主張?zhí)搨我馑急硎径鲝垷o(wú)效。

第二，身份上行為。身份上的行為事關(guān)雙方的基本人權(quán)，有些國(guó)家的法律為尊重當(dāng)事人意思自治而規(guī)定身份上的行為不適用虛偽意思表示的規(guī)范。如日本《民法典》第742條第1項(xiàng)規(guī)定，因錯(cuò)認(rèn)人等其他事由，在當(dāng)事人間本來(lái)沒(méi)有結(jié)婚的意思而締結(jié)婚姻的，無(wú)效。

三、通謀虛偽意思表示的效力

虛偽的意思表示在當(dāng)事人之間及對(duì)第三人之間的效力不同，應(yīng)分別論述。但在論述之前，應(yīng)明確的是，下面的論述僅涉及法律行為構(gòu)成要件中意思表示的效力，而不涉及意思表示之外的構(gòu)成要件，如要物合同包括意思表示及物的交付，下面對(duì)虛偽的意思表示的效力的分析不涉及物的交付。

（一）虛偽意思表示在當(dāng)事人之間的效力

虛偽意思表示在當(dāng)事人之間通常為無(wú)效。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第87條第1項(xiàng)，日本民法典第94條第1項(xiàng)等均如此規(guī)定。因?yàn)橄鄬?duì)人已經(jīng)知道對(duì)方的意思表示不是其真意，意思表示的無(wú)效不會(huì)損害當(dāng)事人的利益。當(dāng)然善意第三人可以主張?zhí)搨我馑急硎居行?，但該主張不?huì)改變虛偽意思表示在當(dāng)事人之間的無(wú)效。在表意人基于虛偽的意思表示給付財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以不當(dāng)?shù)美笙鄬?duì)人進(jìn)行返還。如果債務(wù)人為逃避債務(wù)，與他人通謀虛偽處分其財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人的債權(quán)人享有撤銷(xiāo)權(quán)，在這種情形下，債權(quán)人可以撤銷(xiāo)該行為；而債務(wù)人不得以其為虛偽的意思表示無(wú)效，而否定債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)。

（二）虛偽意思表示對(duì)第三人的效力

通謀虛偽意思表示因第三人善意與否，效力不同。

1．對(duì)于惡意的第三人無(wú)效。因?yàn)閻阂獾牡谌艘呀?jīng)知道其為虛偽的意思表示，對(duì)其無(wú)效不會(huì)損害其利益。

2．當(dāng)事人不得以其無(wú)效對(duì)抗善意的第三人。因?yàn)榈谌瞬⒉恢槎刨囋撘馑急硎拘惺?，如果其無(wú)效可以對(duì)抗善意第三人，則善意第三人將會(huì)受到無(wú)法預(yù)料的損害。應(yīng)明確的是，此處所說(shuō)的，虛偽表示不得對(duì)抗善意第三人，僅是排除基于虛偽表示的無(wú)效原因，其他無(wú)效原因存在時(shí)，仍可以導(dǎo)致其無(wú)效。在此需要明確第三人的范圍及善意的判斷。

（1）第三人的范圍。第三人是指虛偽意思表示的當(dāng)事人以外的人中，基于虛偽的意思表示產(chǎn)生的法律關(guān)系而取得了獨(dú)立的、法律上的利害關(guān)系的人。是否屬于此處的第三人，由第三人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。此處所指的當(dāng)事人，不僅包括本人及其代理人，還包括概括性繼承其地位的人。［6］106－107第三人包括以下幾類(lèi)人：第一，取得標(biāo)的物物權(quán)的人。比如標(biāo)的物所有權(quán)人、抵押權(quán)人等。第二，對(duì)虛偽表示的標(biāo)的物實(shí)施了扣押的債權(quán)人，但如果僅僅為虛偽表示當(dāng)事人的債權(quán)人，則并不屬于此處所指的第三人。第三，從直接受讓人處受讓標(biāo)的物的人。在這種情形下，不論直接第三人是否善意，只要轉(zhuǎn)受讓人善意，表意人就不能以虛偽表示的無(wú)效對(duì)抗轉(zhuǎn)受讓人。為了貫徹保護(hù)善意第三人，如果直接第三人善意，而轉(zhuǎn)受讓人為惡意時(shí)，表意人依然可以受到保護(hù)。第四，第三人利益合同的受益人不屬于此處所指的第三人。在第三人利益契約中，第三人雖可獨(dú)立享有向債務(wù)人請(qǐng)求給付的權(quán)利，但其權(quán)利的基礎(chǔ)是債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同；既然虛偽表示在當(dāng)事人之間無(wú)效，受益的第三人雖為善意，債務(wù)人也可以基于合同所產(chǎn)生的抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯，對(duì)抗善意第三人。因此第三人不包括第三人利益合同的受益人。

（2）善意的判斷。善意是指不知情，即第三人知道通謀虛偽表示當(dāng)事人的行為，但不知道其實(shí)際上是虛偽的意思表示。對(duì)于善意的判斷時(shí)間是第三人與虛偽表示的行為發(fā)生利害關(guān)系時(shí)，即使此后知道了存在虛偽的意思表示，也不影響第三人的權(quán)利。對(duì)于善意應(yīng)采取推定的方式，但允許相關(guān)當(dāng)事人舉證證明第三人惡意而推翻該推定。

但問(wèn)題是，第三人雖然善意，但存在過(guò)失時(shí)是否還保護(hù)其利益？主要有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為第三人只要是善意即可，無(wú)論其有無(wú)過(guò)失均保護(hù)其利益。［5］388這種觀點(diǎn)的理由是，法律未規(guī)定第三人必須無(wú)過(guò)失，而且在保護(hù)表意人和第三人之間進(jìn)行選擇時(shí)，因?yàn)楸硪馊耸枪室馓搨伪硎镜闹黧w，所以第三人的過(guò)失不應(yīng)當(dāng)成為不保護(hù)他的原因。另一種觀點(diǎn)是第三人不僅需要善意，還必須無(wú)過(guò)失才能得到法律的保護(hù)。［6］106－107其理由是，法律規(guī)定不得對(duì)抗善意第三人的原因在于，對(duì)于外觀的信賴要進(jìn)行保護(hù)必須具有正當(dāng)性，在第三人信賴是否具有正當(dāng)性與表意人的歸責(zé)性進(jìn)行衡量后，再?zèng)Q定保護(hù)誰(shuí)具有妥當(dāng)性，因此應(yīng)將第三人的過(guò)失作為判斷的要件。筆者認(rèn)為，在保護(hù)善意的第三人時(shí)，第三人能否得到保護(hù)取決于公示的效力。如果法律規(guī)定公示具有絕對(duì)的公信力，第三人過(guò)失不應(yīng)作為是否保護(hù)其利益進(jìn)行衡量的要件；如果公示僅具有相對(duì)的公信力，則應(yīng)將第三人的過(guò)失作為衡量是否保護(hù)其合法權(quán)益的要件。我國(guó)物權(quán)法對(duì)于動(dòng)產(chǎn)將交付作為公示方法的要件，對(duì)于特殊的動(dòng)產(chǎn)如船舶、飛行器和機(jī)動(dòng)車(chē)采取登記對(duì)抗主義，而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)原則上采取了登記要件主義。因此是否將第三人的過(guò)失作為衡量的要件，則依據(jù)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)而有不同，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和一般動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)榉纱_定了其公示的公信力，第三人依據(jù)登記的公信力進(jìn)行交易，即不存在所謂的過(guò)失問(wèn)題，所以也不需要將第三人的過(guò)失作為要件；對(duì)于特殊的以登記作為對(duì)抗要件的動(dòng)產(chǎn)，如果第三人依據(jù)占有人作為交易的相對(duì)人時(shí)，因?yàn)榈怯浿皇沁@些動(dòng)產(chǎn)的對(duì)抗要件，所以第三人可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，不存在過(guò)失的問(wèn)題；如果其與動(dòng)產(chǎn)的登記所有人進(jìn)行交易，則與其法律上的所有權(quán)人進(jìn)行交易，所以不論其是否存在過(guò)失均可有可能獲得所有權(quán)，在此需要將第三人的過(guò)失作為衡量的要件。

（3）不能對(duì)抗。不能對(duì)抗是指虛偽意思表示的當(dāng)事人及其他人均不能對(duì)抗善意第三人，主張?zhí)搨我馑急硎緹o(wú)效；而第三人則即可以主張?zhí)搨我馑急硎緹o(wú)效，也可以主張?zhí)搨我馑急硎居行?。?dāng)然如果其主張?zhí)搨我馑急硎緹o(wú)效，則不得撤回該意思表示。

在第三人未主張?zhí)搨我馑急硎緦?duì)其無(wú)效之前，其對(duì)第三人有效；善意第三人不知道存在虛偽的意思表示，受讓基于虛偽意思表示的權(quán)利的行為有效。如果第三人將基于虛偽意思表示的權(quán)利讓他人時(shí)，在未得到受讓人同意的情況下，不得主張?zhí)搨我馑急硎緹o(wú)效；否則受讓人可以追究第三人違約的責(zé)任。因?yàn)樽屌c權(quán)利的前提是權(quán)利的有效存在，如果將權(quán)利是否有效的決定權(quán)交由一方行使而其本身不需要承擔(dān)責(zé)任的話，則無(wú)法保證相對(duì)方的利益。

另外，因?yàn)樯埔獾谌讼碛锌梢詫?duì)任何人主張?zhí)搨伪硎居行У臋?quán)利，所以在善意第三人不止一人時(shí)，其中一人或者數(shù)人主張?zhí)搨我馑急硎緹o(wú)效時(shí)，并不影響其他人主張?zhí)搨我馑急硎居行Ф碛械臋?quán)利。

（三）通謀虛偽意思表示的撤銷(xiāo)及消滅

1．通謀虛偽意思表示具有可撤銷(xiāo)或者無(wú)效的事由時(shí)，可以撤銷(xiāo)其意思表示或者主張其無(wú)效

虛偽意思表示僅在當(dāng)事人之間無(wú)效，因善意第三人的出現(xiàn)而具有了按有效對(duì)待的可能性。但如虛偽意思表示因當(dāng)事人屬于無(wú)行為能力而無(wú)效，屬于限制行為能力人所為的超出其行為能力的行為，或者因重大誤解、顯失公平或者存在欺詐、脅迫等具有可撤銷(xiāo)的事由或者無(wú)效的事由時(shí)，可以撤銷(xiāo)虛偽意思表示或者主張其無(wú)效。

2．通謀虛偽意思表示的消滅

通謀虛偽意思表示可以當(dāng)事人之間相反的意思表示而消滅，但是其消滅不得對(duì)抗善意的具有利害關(guān)系的第三人。比如雙方虛偽意思表示轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)，而后合意消滅其合同，但如果未涂銷(xiāo)登記或者未進(jìn)行歸還原主的轉(zhuǎn)移登記，將無(wú)法阻止第三人的善意。

（四）隱匿行為

虛偽意思表示，隱匿他項(xiàng)法律行為的，適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為的規(guī)定。虛偽意思表示的當(dāng)事人，如果在虛偽意思表示中存有欲為其他法律行為的，稱其為隱匿行為。例如假裝買(mǎi)賣(mài)而實(shí)為贈(zèng)與，則買(mǎi)賣(mài)行為為虛偽意思表示，贈(zèng)與為隱匿行為。在這種情形下，假裝的行為無(wú)效，隱匿的行為是否有效，則適用關(guān)于該種行為的規(guī)定。隱匿行為即可能是種類(lèi)的隱匿，比如實(shí)為借貸而假裝投資；也可能是條件的隱匿，比如為少交稅款實(shí)為高價(jià)而假裝依較低的價(jià)格交易。隱匿行為在當(dāng)事人之間有效，但不能對(duì)抗善意第三人，即對(duì)善意第三人應(yīng)承擔(dān)虛偽表示的責(zé)任。當(dāng)然，隱匿行為的效力主要是關(guān)于民事行為的效力，而不涉及該行為所可能涉及的行政責(zé)任及刑事責(zé)任。

四、通謀虛偽意思表示在現(xiàn)行法中請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)

對(duì)于虛偽意思表示在現(xiàn)行法中的規(guī)范，我國(guó)學(xué)者之間意見(jiàn)不一。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)沒(méi)有承認(rèn)虛偽的意思表示。我國(guó)《民法通則》第58條第7項(xiàng)規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的，實(shí)質(zhì)上是脫法行為，以隱藏非法目的為構(gòu)成要件，而不是以隱藏另一法律行為為構(gòu)成要件。［7］487

也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的相關(guān)民事立法并沒(méi)有明確規(guī)定虛偽表示。［8］475但認(rèn)為我國(guó)《民法通則》及合同法上所說(shuō)的“以合法形式掩蓋非法目的”，基本上屬于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典、日本民法典上的“虛偽表示”。對(duì)于該規(guī)范的解釋，認(rèn)為主要規(guī)范兩類(lèi)行為，第一，為達(dá)到違法目的而實(shí)施的民事行為；第二，為達(dá)到違法的目的以一個(gè)偽裝的民事行為掩蓋另一真實(shí)的行為。［9］165但作此解釋不能完全令人信服：第一，該項(xiàng)法律規(guī)定只能將其解釋成虛偽表示的一種情形，對(duì)于以合法形式掩蓋合法目的的行為未能包括在內(nèi)。所以，即使認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定是規(guī)范虛偽表示的學(xué)者，也認(rèn)為其范圍不及虛偽意思表示。［8］515第二，脫法行為在本質(zhì)上為法律解釋的問(wèn)題。所以，正如德國(guó)學(xué)者Flume所言，“脫法行為的問(wèn)題，實(shí)際上就是法律解釋的問(wèn)題。就民法而言，一個(gè)獨(dú)立脫法行為的理論根本不能存在。”［4］288第三，在脫法行為中，偽裝的民事行為應(yīng)當(dāng)無(wú)效；被偽裝的民事行為掩蓋的真實(shí)的民事行為，如果不違反法律可以有效；如果違反法律，也應(yīng)無(wú)效。但是，依據(jù)我國(guó)民事行為無(wú)效理論，無(wú)效民事行為是指自始、當(dāng)然、確定不發(fā)生效力的民事行為。雖然無(wú)效民事行為分為絕對(duì)無(wú)效民事行為和相對(duì)無(wú)效民事行為，①應(yīng)予說(shuō)明的是，在我國(guó)相對(duì)無(wú)效法律行為存在兩種理解，第一種觀點(diǎn)，相對(duì)無(wú)效是指可撤銷(xiāo)可變更的法律行為，如龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國(guó)法制出版社2002年版，第520頁(yè)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)效理由只涉及特定當(dāng)事人的利益，而不涉及社會(huì)公共利益，只能由該特定當(dāng)事人主張無(wú)效。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波：《民法總則》，三民書(shū)局2002年版，第423頁(yè)。本文采取第二種觀點(diǎn)，因?yàn)椴扇〉谝环N觀點(diǎn)更無(wú)法解釋民事行為只有特定的第三人可以主張無(wú)效的問(wèn)題，而且與我國(guó)現(xiàn)行的制定法不符。但即使在相對(duì)無(wú)效民事行為也只是應(yīng)由第三人主張無(wú)效。但第三人能否則主張?jiān)撔袨橛行?，存有?zhēng)議，即使該學(xué)者所主張的惡意串通損害第三人利益在我國(guó)也界定為無(wú)效民事行為，并未明確規(guī)定第三人可以主張?jiān)撁袷滦袨橛行?。?］163第四，善意取得制度的適用范圍的限制。我國(guó)《物權(quán)法》第106條規(guī)定了物權(quán)的善意取得制度，但該制度的適用受到以下規(guī)定的限制：（1）轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人；（2）第三人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（3）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)未按照法律規(guī)定登記或者交付的情形下，即使當(dāng)事人進(jìn)行虛偽的意思表示，善意第三人依然無(wú)法得到保護(hù)。另外，善意取得僅適用于物權(quán)，對(duì)于債權(quán)并未善意取得的規(guī)范。而通謀虛偽意思表示在當(dāng)事人之間無(wú)效的主要實(shí)益在于未設(shè)善意取得的情形，因此在現(xiàn)行成文法中未能對(duì)所有的善意第三人進(jìn)行法律的保護(hù)，所以有必要在我國(guó)的制定法中確立虛偽意思表示的規(guī)定。

五、通謀虛偽意思表示的立法規(guī)范

在我國(guó)民法典總則篇中規(guī)范虛偽意思表示在目前來(lái)看屬于較為現(xiàn)實(shí)的規(guī)范，采用大陸法系民法典的立法技術(shù)在我們目前看來(lái)屬于大勢(shì)所趨。如果這樣的判斷是正確的話，筆者認(rèn)為采用我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定較為妥當(dāng)，我國(guó)己經(jīng)出臺(tái)的兩部“民法典”草案中也在總則篇規(guī)范了通謀虛偽的意思表示。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第66條規(guī)定：“虛偽的意思表示，表意人不得主張?jiān)撘馑急硎緹o(wú)效，但相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該意思表示與其真實(shí)意思不一致的除外?！边z憾的是，這條規(guī)定未能明確虛偽的意思表示對(duì)第三人的效力，而且沒(méi)有規(guī)范隱藏行為。中國(guó)民法典研究課題組的《中國(guó)民法典：總則編條文建議稿》第130條規(guī)定：“表意人與相對(duì)人通謀所為的虛假的意思表示無(wú)效，但表意人和相對(duì)人不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人。”該條款明確規(guī)定了虛偽意思表示在當(dāng)事人之間的效力及對(duì)善意第三人的效力；但美中不足的是，沒(méi)有明確隱藏行為的法律適用，而且未明確虛偽意思表示一方可否主張行為的無(wú)效。如果我們采用這種立法方式，勢(shì)必要求學(xué)者對(duì)此作出更詳盡的解釋，除了立法的機(jī)會(huì)成本外，這種解釋成本在立法時(shí)也需要我們進(jìn)行考慮，因?yàn)檫@畢竟是對(duì)社會(huì)總資源的消耗。如果要避免或者減少這種情形，則必須在立法時(shí)做更為詳盡的規(guī)范。第二，在學(xué)者觀點(diǎn)有分歧且裁判者有意或者無(wú)意違反法律精神裁決案件時(shí)，相關(guān)當(dāng)事人的利益將受到損害。比如因?yàn)榍啡币环疆?dāng)事人惡意主張行為無(wú)效而獲得非法利益的行為的規(guī)定，可能會(huì)導(dǎo)致虛偽意思表示的一方主張行為無(wú)效，而使自己獲益。這有違任何人不得因自己之不法行為而獲得利益的法治精神。

因此，筆者建議應(yīng)如此規(guī)定通謀虛偽的意思表示：一、表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無(wú)效。但不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏它項(xiàng)法律行為者，適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為之規(guī)定。二、虛偽意思表示的當(dāng)事人不得就虛偽意思表示對(duì)他方當(dāng)事人主張權(quán)利，除非其主張的目的是引起行為無(wú)效且不能從虛偽意思表示中獲得任何利益。

［1］ 北京市高級(jí)人民法院民二庭．關(guān)于北京市法院審理的涉及個(gè)人購(gòu)房貸款按揭案件相關(guān)情況的調(diào)研報(bào)告［EB／OL］．［2009－12－25］．http：／／www．zwmscp．com／list．a(chǎn)sp unid＝6485．

［2］ 蘇國(guó)華．“套貸”民事案件的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)［C］／／最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所．人們法院案例選（月版）．北京：中國(guó)法制出版社，2009：146－151．

［3］ 梅仲協(xié)．民法要義［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．

［4］ 王澤鑒．民法總論［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．

［5］ 史尚寬．民法總論［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．

［6］ ［日］山本敬三．民法講義Ⅰ總則［M］．解亙譯，北京：北京大學(xué)出版社，2004．

［7］ 龍衛(wèi)球．民法總論［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2002．

［8］ 李永軍．民法總論［M］．北京：法律出版社，2006．

［9］ 魏振瀛．民法［M］．北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007．

On Misrepresentation Initiated from the Fictional Loan Cases of Housing Transactions

WANG Yang－guang

（School of law，Shandong University of Finance and Economics，Jinan 250014，China）

It is controversial whether the fiction of house transactions is valid or not．The main reason is we don’t define it as misrepresentation，misrepresentation shall be invalid between the parties，but it is not against the bona fides third party．We have not regulated the misrepresentation，when we draft the civil code，we should regulate the misrepresentation and we should regulate the rights and obligation between the parties，the bone fide third party’s rights，the act of concealment as well as the rule that the parties who make misrepresentation cannot benefit in particular．

misrepresentation；declaration of will；the bone fides third party；civil code

D923．6

A

1009－105X（2012）03－0064－05

2012－03－29

王仰光（1977－），男，法學(xué)博士，山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。