喻海松

當下，關于中國犯罪構造的爭論日趨激烈，年輕的中國刑法學迎來了新一輪的機遇與挑戰(zhàn)。作為一個特殊的國度，德國刑法學既孕育和輸出了三階層犯罪構造體系，也在納粹統(tǒng)治時期歷經(jīng)了犯罪構造非體系化的厄運，二戰(zhàn)后還在部分疆域移植了蘇聯(lián)犯罪構成理論?；仡欉@樣一個歷程，權衡幾種犯罪構造模式的優(yōu)劣，有助于我們從異域視角更為清醒地審視中國犯罪構造的相關爭議。

一、 德國犯罪構造體系的百年演變

犯罪構造體系不是一個孤立的刑法學術語，而是眾多刑法學家漫長學術探究過程的成果結(jié)晶，與德國現(xiàn)代刑法學的數(shù)百年發(fā)展歷程密不可分。德國現(xiàn)代刑法學的孕育和發(fā)展應當追溯到Benedict Carpzov(1595-1666)及其同時代的法學先哲。受益于大學逐漸增長的意義和長期積累的司法經(jīng)驗，也日益受到作為法律現(xiàn)代化的重要承載者的意大利、法國和西班牙等先驅(qū)的影響，德國現(xiàn)代刑法學大抵濫觴于這一時期。[注]Vormbaum, Einfuehrung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 2009, S.25.正是在由此開啟的德國現(xiàn)代刑法學發(fā)展歷程中，犯罪構造體系得以孕育誕生和不斷發(fā)展完善。

(一)犯罪構造的體系孕育(1881年之前)

犯罪構成(Tatbestand)源自刑事訴訟中的犯罪事實(corpus delicti)這一術語。在古老的普通法中，刑事訴訟通常存在一般審訊和專門審訊的區(qū)分。一般審訊負責確定是否有犯罪存在，主要是查明犯罪事實，即所發(fā)生的犯罪的外在表現(xiàn)。專門審訊則承擔著證明犯罪事實的引起者有罪的任務。1796年，Ernst Ferdinand Klein(1743-1810)用犯罪構成(Tatbestand)這一術語將犯罪事實(corpus delicti)引入德語之中。“屬于犯罪構成的有二： 1.犯罪所引起的結(jié)果； 2.引起結(jié)果的僭越行為”。[注]Klein, Grundsaetze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, S.54.這種程序的、定位于證明的犯罪構成概念同刑事訴訟的發(fā)展有直接聯(lián)系。它也屬于同法定規(guī)則相聯(lián)系的證據(jù)法，是對于權威法官的自由裁量的反應。[注]Hermann Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932, S.11.

超越程序意義，將犯罪構成發(fā)展成為刑法學概念的，是被Liszt稱為“重構了德國刑法學”[注]Eberhard Schmidt, Einfuehrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 1965,§262.的P.J.von Feuerbach(1785-1833)。在他那本在19世紀上半期居于支配性地位的教科書中，F(xiàn)euerbach從威嚇理論出發(fā)，使得犯罪構成超越了純粹的程序意義?！疤囟ㄟ`法行為的法定概念中所包含的特定行為或案件事實要件的總和，被稱為犯罪構成(犯罪事實)。”[注]Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1805,§81.

1805年，Christoph Carl Stuebel(1764-1828)對犯罪構成進行了理論論證和構建。Stuebel確定了刑罰的前提，并從刑罰中界定犯罪構成的概念。針對結(jié)果是否屬于犯罪構成的爭議，Stuebel認為只有出現(xiàn)結(jié)果時法律才被違反，結(jié)果屬于犯罪構成。[注]Stuebel, Ueber den Tatbestand der Verbrechen, 1805,§9.在19世紀初期，就已經(jīng)存在著關于主觀要件是否屬于犯罪構成的爭議，如歸責能力或者故意是否屬于犯罪構成。就哪些主觀要件屬于犯罪構成，Stuebel列出了一般標準：“改變了行為的不法該當性或者犯罪的程度，且對客觀可罰性有影響的主觀案件事實，依法屬于犯罪構成?！盵注]Stuebel, Fn.〔6〕，S.5/6.在此，犯罪構成理論視為類型化的不法，不法和犯罪歸屬的區(qū)分已經(jīng)形成。[注]Stuebel, Fn.〔6〕，§1 und 2.Stuebel的研究有利于犯罪構成理論繼續(xù)發(fā)展，但是此時的犯罪構成尚未同違法性和責任建立起特殊關聯(lián)。

在Adolf Merkel(1836-1896)的教科書中，犯罪構成被區(qū)分為客觀犯罪構成和主觀犯罪構成。[注]Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, 1867, Teil 1, S.42 ff.可以清楚看出，犯罪構造的體系構建還未得以實施，犯罪構成被平面地理解。需要注意的是，此時的行為概念與后來的理解有很大不同，行為被理解為內(nèi)在因素和外在因素的統(tǒng)一體。根據(jù)當時支配性的觀點，違法性和責任是不可分離的，二者融合在上位概念歸屬之中。1867年，Merkel仍然細致構建了“沒有責任就沒有不法(kein Unrecht ohne Schuld)”這一在當時無爭議的學說，[注]Merkel, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1889, S.34 ff.且在后來仍有眾多捍衛(wèi)者，其中就包括規(guī)范理論的創(chuàng)立者Karl Lorenz Binding(1841-1920)。[注]Binding, Die Normen und ihre uebertretungⅠ, 1872, S.135.

犯罪構造的體系構建是伴隨著新要件的發(fā)現(xiàn)和原有要件的重新認識而得以進行的。1857年，Albert Friedrich Berner(1818-1907)在其教科書中首先將行為這一概念作為犯罪構造體系的基石。[注]Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechtes, 1857, S.68.1867年，Rodulf von Jhering(1818-1892)在《羅馬私法中的責任要素》中提出了“客觀違法性(objektive Rechtwidrigkeit)”的概念，在此他證明了過錯對于產(chǎn)生法律后果的法律侵害沒有影響，邁出了犯罪體系構造中至關重要的一步。[注]Jhering, Das Schuldmoment im roemischen Privatrecht, 1867, S.4 ff.Jhering的研究主要在民法領域，但在刑法領域也有了早期的追隨者，如Adolf Wach(1843-1926)和Hugo Philipp Egmont Haelschner(1817-1889)。獨立于責任的客觀違法性在此被提出，但違法性同責任的界限并未被闡釋清楚。Binding在19世紀后期創(chuàng)立了規(guī)范理論，使得違法性具有獨立意義，并提升到顯著位置：可罰行為侵犯的不是刑法，而是其所承載的命令或者禁止的法律規(guī)范，故整體的不法理論應該單獨從規(guī)范的內(nèi)容去理解。[注]Binding, Fn.〔11〕，S.4 ff., 82, 96, 152 f.在責任部分，Merkel雖然固守傳統(tǒng)的歸屬理論，但他在違反義務的意志確定這一上位概念之下首次統(tǒng)一了故意和過失。[注]Binding, Fn.〔11〕，§1 und 2.隨著對犯罪各個部分的抽象研究不斷深化，相互之間的內(nèi)在意義關聯(lián)不斷被認識，十九世紀和二十世紀之交的刑法學再不能阻止犯罪概念的拆分和體系的構建，古典犯罪構造體系已處在誕生的前夜。

(二)犯罪構造的古典體系(1881-1906)

十九世紀末期的德國盛行著自然主義思潮，刑法學受其影響，在犯罪體系構造中貫穿著實證主義思維，試圖將犯罪要素“自然地”復制到犯罪構造體系之中。其結(jié)果是，犯罪構造體系中的各部分被物理地或者生物地描述。[注]Schuenemann(Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystem, 1984, S.19.

將由Jhering所發(fā)現(xiàn)的客觀違法性和同其相區(qū)分的責任安裝到犯罪構造體系之中，進行犯罪構造的體系構建，這意味著同過去的徹底決裂，毀棄延用了幾百年的核心概念。Pufendorf基于神學和自然法的淵源創(chuàng)設了歸屬理論(在此，由人所實施的外部變化過程能夠被歸屬為人的行為，以區(qū)別于意外事件。違法性和責任同為歸屬的下位概念，且相互不可分離)，這一基本概念被Adolf Merkel稱為“刑法機能的核心點”；而行為也被理解為內(nèi)在因素和外在因素的統(tǒng)一體。這種統(tǒng)一被Liszt-Beling體系所瓦解，[注]1840年，Luden在《論犯罪的犯罪構成》中將犯罪概念拆分為行為、違法性和責任。Luden, Ueber den Thatbestand des Vebrechens, 1840, S.110.這種拆分模式在當時還不具有支配性的地位，但后來為Franz von Liszt(1851-1919)和Ernst von Beling(1866-1932)采納。1881年，Liszt在其教科書第一版將犯罪界分為行為、違法行為和有責的違法行為三個不同的階層。Liszt, Das deutsche Reichsstrafrecht, 1881, S.64 ff. 1906年，Ernst Beling(1866-1932)將違法性同責任的界限明確界分開來，對犯罪構造體系進行了系統(tǒng)的構建。Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.后人將這一體系稱之為Beling-Liszt體系,又稱古典體系。行為被萎縮成了純粹的因果過程，內(nèi)部的意志被去除，外部的因果過程缺乏同內(nèi)部精神的聯(lián)系。[注]這一主張在19世紀末期遭受了Merkel的激烈抨擊。盡管如此，這一學說卻幾乎毫不費力地成為了無限支配性的學說，其得益于兩點：首先是當時盛行著因果的-機械的思維方式，其次這一學說似乎最好地解決了將客觀違法性和主觀責任相分離的學術任務。Welzel, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966,422.而歸屬作為刑法的基本概念的時代事實上也已經(jīng)過去。犯罪構造古典體系的發(fā)展終結(jié)標志是1906年Beling完成的《犯罪論》。在此，犯罪被拆分為三個彼此銜接的評判和評價階段。對此，Welzel教授指出：“將犯罪區(qū)分為犯罪構成該當性(Tatbestandsmaessigkeit)、違法性(Rechtswidrigkeit)和有責性(Schuld)是過去的兩三代人最為重要的學術進展?！盵注]Welzel, Fn.〔18〕，421.

行為概念是犯罪構造古典體系的基礎，其由Liszt、Beling和Gustav Radbruch(1878-1949)從自然的視角表述為承載意志的身體力的運用。在肯定了行為之后，必須進一步檢驗犯罪構成符合性。而犯罪構成的布置成為興趣的中心點，如何設置犯罪構成的性質(zhì)成為了關鍵。犯罪構成最終被設置成具體犯罪要件的外在描述。為了盡可能地排除法官的評價，它必須是客觀的和描述性的，不帶有任何評價且同違法性相協(xié)調(diào)。違法性被理解為行為的客觀規(guī)范方面，被視為純粹形式地違反法律。而在責任部分，責任概念統(tǒng)一了行為人的所有的精神和心理過程(心理責任概念)。歸責能力被作為責任前提，故意和過失被人們理解為責任類型，緊急避險被作為責任排除事由。不難看出，受自然主義思潮的影響，犯罪被“自然地”構造成了犯罪客觀方面(不法，包括作為行為的客觀描述的犯罪構成和客觀規(guī)范方面的違法性)和犯罪主觀方面(責任)?？陀^(不法)/主觀(責任)這一古典體系是存有相當問題的，這在后來的發(fā)展中彰顯。然而，必須被強調(diào)的是，犯罪構成、違法性和責任的明確拆分使得整個刑法的體系研究成為可能，從而奠定了進一步發(fā)展的基礎。

(三)犯罪構造的新古典體系(1907-1932)

二十世紀的德國迎來了刑法學思維的新紀元，西南學派的新康德主義(Neukantianismus)超越了自然主義，居于支配性地位。在新康德主義哲學的影響之下，隨著刑法學研究的不斷深入，犯罪構造不再主要從經(jīng)驗概念的角度構建，而是注重刑法的根基性價值，從而由古典體系過渡到了新古典體系。

不法的客觀性很快被動搖。這一問題首先是在正當化事由中研究的，因為特定的主觀正當化因素(如正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)目的)是必須的。H.A.Fischer(1874-1942)立足于民法，試圖證明主觀違法性要件的存在。[注]H.A.Fischer, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Beruechsichtigung des Privatrechts, 1911.不久以后，從August Hegler(1873-1937)開始，主觀因素對于犯罪構成的不可放棄性也被認識到。如舍棄非法所有的目的，就無法將取走他人物品的行為認定為盜竊。[注]Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36(1915), 19, 184.M.E.Mayer(1875-1923)的研究也表明，在很多情形下犯罪構成并非只包括描述性的要件，不法并非像Beling強調(diào)的那樣，只是客觀定位，而是有主觀不法因素的存在。[注]Mayer, Die Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, S.18,Anm.21 und S.181.Edmund Mezger(1883-1962)將該理論進一步深化構造。[注]Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GerS 89(1924), 207; Ders., Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestaende, Festschrift fuer Traeger, 1926,187.到19世紀30年代，主觀構成要件理論已經(jīng)被普遍接受，雖然在具體問題上還存有不少爭議。在違法性部分，Mayer發(fā)現(xiàn)了規(guī)范的犯罪構成要素，因為這一要件具有純粹評價確定的意義，它們應該屬于違法性。對違法性不再只是形式上違法的理解，而是從實質(zhì)上進行理解(實質(zhì)違法性)，據(jù)此不法根據(jù)法益侵犯的程度可以分層，而超法規(guī)的正當化事由被解釋清楚并為司法判決所采納。[注]RGSt 61, 242.古典體系將違法性同責任清晰界分開來，而新古典體系則將違法性和犯罪構成該當性完全界分開來。

責任概念也處于內(nèi)容轉(zhuǎn)換之中。隨著刑法學研究的深入，直觀的心理學的責任概念出現(xiàn)了問題。早在1905年，犯罪構造體系就受到了正在興起的規(guī)范責任論的影響。[注]自1905年開始，Liszt在其教科書中增加了“實質(zhì)意義的責任(Schuld im mteriellen Sinne)”，以對應于“形式責任(formelle Schuld)”。Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1905, S.117.正如德國學者所指出的，這已經(jīng)受到了正在興起的規(guī)范責任論的影響。 Schuenemann, Fn.〔16〕，§20.1907年，Reinhard Frank(1860-1934)在為Giessen大學法學院的祝賀文集中發(fā)表了著名的《論責任概念的構造》一文，提出責任概念的實質(zhì)在于非難可能性(Vorwerfbarkeit)。在今天仍然具有支配性的規(guī)范責任概念由此創(chuàng)立。[注]Frank, Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs.Festschrift fuer die juristische Fakultaet in Giessen, 1907, S.519.責任不再被視為犯罪主觀要件的疊加，而是建立在行為決意或者注意義務之上的具有瑕疵的意志構建，如果沒有使得行為人能被免責的精神心理缺陷或者超乎常規(guī)的狀況出現(xiàn)，則行為人能夠被非難。

犯罪概念中純粹主客觀要件的形式區(qū)分被舍棄，刑法追求目的的設定和內(nèi)在的評價設定被采納，客觀(不法)/主觀(責任)的基本模式瓦解，犯罪構成和不法不再是同一化，對法律因素從形式邏輯轉(zhuǎn)向規(guī)范觀察，古典體系為新古典體系所取代。然而，Liszt-Beling體系仍然是研究的基礎，這一點至今也未改變。

(四)犯罪構造的納粹主義改造(1933-1945)

犯罪的體系化構造并非一帆風順，20世紀30年代的德國已經(jīng)籠罩著集權獨裁的烏云，犯罪構造體系也未能逃脫厄運。與許多完全依賴暴力的集權獨裁不同，納粹政權在一定程度上將刑法作為迫害和恐怖的工具，并依靠納粹刑法學家對刑法學進行了理論改造。這里不得不提及在當時居于支配地位的“基爾學派(Kieler Schule)”，即在納粹統(tǒng)治時期由基爾大學的年輕教授組成的倡導建立納粹主義“新法學”的團體，刑法學方面的代表人物主要是Georg Dahm(1904-1963)和Friedrich Schaffstein(1905-2001)。

1933年，年輕的刑法學者Dahm和Schaffstein相聚于基爾大學，很快他們成為了刑法學領域方向性的代表人物。1933年，Dahm和Schaffstein合作發(fā)表了《自由刑法還是威權刑法》一書，正式吹響了刑法納粹主義改造和重構的號角。[注]Dahm und Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrecht?, 1933.與基爾學派相呼應，馬爾堡(Marburg)大學的教授Erich Schwinge(1903-1994)和Leopold Zimmerl(1899-1945)撰寫了《本質(zhì)觀察與具體的規(guī)則思考》，明顯將傳統(tǒng)學術中的價值中立同納粹主義的價值觀念混合。[注]Schwinge und Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937.在納粹主義國家學說背景之下，刑法學要求從形式犯罪概念向?qū)嵸|(zhì)犯罪概念轉(zhuǎn)變，從根本上拒絕將學術限制在形式法律概念的范圍內(nèi)?！安鸱炙季S”之下的犯罪構造體系明顯束縛了納粹主義刑法學家的手腳，犯罪構造必須另辟蹊徑。刑法學尋求了“本質(zhì)觀察”的道路，對犯罪和犯罪人進行整體考察?；鶢枌W派基于整體思維方式，想超越傳統(tǒng)犯罪構造體系，試圖拆除作為“刑法的軟骨頭”的免除罪責事由，使得分則的行為適用根據(jù)政治考慮成為可能的行為人類型。[注]在這一過程中，作為犯罪構造新古典體系代表人物的Mezger開始仍然想沿襲“拆分思維”，堅持犯罪構成該當性、違法性、有責性之間的拆分，結(jié)果受到了敷衍的責備。1938年，他發(fā)表“作為整體的犯罪”一文，允諾在Schaffstein的意義上和其所要求的“整體思維上”繼續(xù)思考。Mezger, Die Straftat als Ganzes, ZStW 57(1938), 675 ff.;Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S.214 ff.納粹主義對犯罪構造體系的改造表現(xiàn)在如下方面：[注]Marxen，F(xiàn)n.〔29〕， S.214 ff.①對不法進行整體和實質(zhì)思考。Dahm和Schaffstein對不法進行了模糊界定：行為、犯罪構成和違法性應該不再被拆分；自然生活過程和法律評價的區(qū)分被消滅。犯罪具有實質(zhì)，應該被整體理解。犯罪的性質(zhì)和據(jù)此的法律表述主要根據(jù)犯罪人的實質(zhì)確定，這再度取決于其在共同體中的狀態(tài)。同樣，基于行為人的內(nèi)在態(tài)度和思想，就像其在行為時所表現(xiàn)的，從意志的特性進一步推導出犯罪。②要求廢棄犯罪構成該當性和違法性的拆分。③要求廢棄違法性和有責性之間的區(qū)分。Schaffstein宣稱，納粹主義法律更新的基本觀念使得違法性和責任的融合成為必然要求，要求放棄違法性和有責性之間的區(qū)分。根據(jù)Dahm的觀點，“責任恰恰是不法”。通過對傳統(tǒng)犯罪構造體系的批判，納粹主義刑法學家勾勒出了新的犯罪構造：違法性應當吸收所有的主觀和客觀犯罪條件，而這兩個方面應該再次通過整體的行為概念被聯(lián)合，也就是“整體的犯罪類型”。

在納粹主義刑法學家的犯罪構造中，傳統(tǒng)犯罪構造體系被解散，犯罪各組成部分被拼湊成了“犯罪類型”這樣一個無拆分的畸形形象。從而，犯罪認定成為了直覺的實質(zhì)觀察，雖然簡單通俗，但卻是危險的。隨著納粹政權的垮臺，基爾學派及其所構建的犯罪構造理論也被廢棄。

(五)犯罪構造的蘇聯(lián)模式移植(1949-1990)

1949年5月23日，民主德國正式成立。民主德國刑法學將蘇聯(lián)視為導師，[注]John Lekschas und Joachim Renneberg(Hrsg.), Strafrecht Allgemeiner Teil, 1978, S.105.對刑法和刑法學進行了蘇俄化改造。1968年1月12日，民主德國刑法典頒布，過去適用的1871年帝國刑法典和1958年刑法補充法也被廢止。

在犯罪構造方面，蘇聯(lián)的犯罪構成理論被移植到了民主德國。犯罪被認為具有社會危害性、違法性、道德政治非難性和可罰性，其僅僅是針對作為整體的犯罪行為的。它們同為一個行為的不同方面，互為前提，緊密相連，不可分離。只有通過整體，才能表明犯罪的實質(zhì)。因此，這一犯罪構成理論反對犯罪的要件拆分和體系構造，特別是不法和責任的拆分。民主德國的犯罪構造采納了蘇聯(lián)教科書中具有代表性的四方面要件的構造：犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主觀方面，犯罪主體。犯罪不同的特性不是由單個的特別的犯罪構成要件反映，而是通過整體的犯罪構成。只有犯罪構成完全充足，犯罪才能成立。[注]Thea Lyon, Der Verbrechensbegriff in der Strafrechtswissenschaft der DDR, 1960, S.87 ff.

不難看出，蘇聯(lián)移植到民主德國的犯罪構造明顯是建立在“整體思維”基礎之上的實質(zhì)判斷，即犯罪各要件之間只是進行相對的區(qū)分，強調(diào)了彼此關聯(lián)和缺一不可，而犯罪的本質(zhì)屬性是犯罪成立與否的真正標準。這是一個相對簡單和直觀的判斷，卻具有很大的弊端。1990年，民主德國并入聯(lián)邦德國，包括犯罪構造理論在內(nèi)的民主德國刑事立法和刑法學作為整體都不復存在。

(六)犯罪構造的目的主義體系(二戰(zhàn)結(jié)束—20世紀60年代)

在聯(lián)邦德國，犯罪構造延續(xù)著新古典體系的發(fā)展。目的主義(Finalismus)在20世紀30年代首先由Hans Welzel(1904—1977)創(chuàng)立，其方法論建立在對抽象思維的放棄和自然主義的回歸基礎之上。然而，目的行為理論的發(fā)展及其對犯罪構造體系的影響，主要是二戰(zhàn)后的事情。

目的主義的出發(fā)點是目的意義地理解行為概念，這一概念是目的主義犯罪構造體系的基礎。[注]Welzel, Um die finale Handlungslehre, 1949, S.7 ff.人的行為并非改變外部世界的純粹作用，而是“目的性的實施”。行為的目的引導在三個階段實施：目標的心理設定，必要的行為方式的選取和準備，行為在現(xiàn)實世界的實施。犯罪構成該當行為的目的同故意并列，故意因此成為犯罪構成的部分。目的行為論為犯罪構造體系帶來了三個關鍵性的根基改造：違法性認識從故意中排除，成為了責任概念的一部分；錯誤相應地區(qū)分為構成要件錯誤(當今德國刑法第16條)和禁止錯誤(當今德國刑法第17條)；教唆和幫助只有在故意的主行為中具有可能(當今德國刑法第26、27條)。[注]Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1996, S.212.此外，將故意從責任轉(zhuǎn)移到犯罪構成中進一步導致了實質(zhì)違法性的新概念：故意和其他的主觀犯罪構成因素據(jù)此形成了犯罪的“人格不法因素”，并同客觀犯罪要件共同構成法定犯罪構成的“行為不法”；而對犯罪構成保護的法益的損害或者威脅被理解為“結(jié)果不法”。人格的不法因素共同形成了“人格不法理論(personaler Unrechtslehre)”的基礎。相應的，故意犯罪構造的新規(guī)則也轉(zhuǎn)換到過失的概念中，過失從此成為了既屬于不法的犯罪構成也屬于責任的有別于故意的獨立可罰形式。過失獲取了犯罪構造的雙重狀態(tài)：作為不法犯罪構成的部分，過失在于在符合犯罪構成的結(jié)果的客觀可預見性方面違反了必須的客觀注意義務；作為責任的部分，過失在于行為人對于符合犯罪構成的結(jié)果的人格責任，通過考慮欠缺導致結(jié)果的注意和預見的非難可能性予以確定。[注]Leipziger Kommentar(Walter), 12 Aufl.,vor §13 Rdn.24.

今天，目的行為論已為支配性學說舍棄，但目的行為論相應重構的犯罪構造體系卻在當代刑法學中被普遍認可，且獨立于備受爭議的目的行為概念而被單獨理解。從司法實務來看，司法判決也明顯受到了目的主義犯罪構造體系的影響。[注]例如聯(lián)邦法院的大刑事審判庭承認違法性認識是責任要件，且通過處理禁止錯誤為刑法第17條的引入作準備。BGHSt 2, 194.刑事審判第五庭將故意視為犯罪構成的要素。BGHSt 4,76,78.刑事審判第二庭關于主行為的故意要求的判決是引入刑法第26、27條的前奏。BGHSt 9,370,378 ff.而且，大民事審判庭通過違法注意義務確定過失犯罪的行為不法。BGHZ 24,21.

(七)犯罪構造的當代發(fā)展(20世紀70年代至今)

當代犯罪構造的支配性體系建立在從新古典體系沿襲下來的體系位置同目的主義實質(zhì)結(jié)論相結(jié)合的基礎之上：[注]作為例外，由Juergen Baumann創(chuàng)立、Ulrich Weber和Wolfgang Mitsch續(xù)寫的刑法教科書仍然固守犯罪構造古典體系，認為故意只屬于責任。Baumann/Weber/Mtisch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11.Aufl. 2003,§12 Rdn.33.這在德國的現(xiàn)行刑法教科書和評注中是絕無僅有的。犯罪構成、違法性和有責性的三階層犯罪構造已經(jīng)定型。行為概念的學術意義在于基礎。作為不法類型和責任類型的犯罪構成被區(qū)分為客觀犯罪構成和主觀犯罪構成。純屬人為創(chuàng)設的客觀歸屬理論(Lehre von der objektiven Zurechnung)在外部結(jié)果和行為之間盛行，盡管其在許多具體問題上還存在爭議。違法性也包括客觀因素和主觀因素。正當化事由是對應于犯罪構成的獨立理論，是消極的犯罪構成要件(negative Tatbestandsmerkmale)。責任意味著行為的非難可能性，以責任能力、違法性認識和責任排除、寬恕事由的不存在為前提。故意和過失都承擔著雙重機能：既出現(xiàn)在犯罪構成之中，也出現(xiàn)在責任階段；屬于主觀不法犯罪構成的類型要件(Typus-Merkmal)，也作為表達對法律敵意的責任要件。[注]Muenchener Kommentar(Freund), 1.Aufl.,vor §13 Rdn.13; Walter，F(xiàn)n.〔35〕，vor §13 Rdn.26.

在此基礎之上，犯罪構造體系的不同流派也不斷涌現(xiàn)。目的主義之后，犯罪構造體系最重要的流派暫時是機能主義(Funktionalismus)。根據(jù)其精神導師Roxin的設想，犯罪構造要件必須同刑事政策的目的設定相協(xié)調(diào)一致：犯罪構成同立法規(guī)定的主旨相對應；在正當化事由中涉及到?jīng)_突解決，這必須根據(jù)實質(zhì)秩序原則所限定的數(shù)量進行解決；而在責任部分，責任被基于刑罰目的理論進行了刑事政策的改造。責任排除事由不僅包括期待可能性(Zumutbarkeit)，而且必須考慮一般預防和特殊預防。從而，Roxin在傳統(tǒng)的責任要求中增加了一般預防的可罰需求，將這樣一個新的體系概念綜合成“答責(Verantwortlichkeit)”(機能主義的責任概念)。責任不僅被視為刑罰的依據(jù)，而且也被視為刑罰裁量的界限，在這一界限之下可以根據(jù)一般預防和特殊預防的需要判處刑罰。[注]Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1973, S.10,15,26,33.從司法實務來看，雖然聯(lián)邦法院在許多具體問題上采納了Roxin的學術觀點，但機能主義犯罪構造體系目前尚未被司法判決采納。然而，鑒于Roxin在德國的影響，這一體系被司法判決采納并成為支配性學說的可能性還是比較大的。

除了機能主義犯罪構造體系，Eberhard Schmidhaeuser(1920-2002)也對犯罪要件的目的進行了體系化構建，提出了自己的體系主張。在這一體系中，犯罪和刑罰的事實聯(lián)系居于顯著地位,刑罰僅僅具有一般預防的目的。關于刑法的解釋，在放棄將法律的最大涵義作為所允許的解釋界限的前提下，Schmidhaeuser通過區(qū)分條文犯罪構成(Wortlautstatbestand)和解釋犯罪構成(Auslegungstatbestand)，以最大程度保障自由。而故意概念的分解是這一體系中最顯著的特征：認識因素同違法性認識被歸入責任，而意志因素和目的被歸入不法。[注]Schmidhaeuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1975, S.23 f.,52 ff., 112,140,178 ff.此外， Jakobs也對責任做出了不同于傳統(tǒng)的理解，將責任僅僅理解為社會刑罰必要性的機能，如將責任視為法律忠誠動機的不足。[注]Jakobs, Schuld und Praevention, 1976, S.31 ff.；Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, S.25.而在2006年，命名為后目的主義的犯罪構造體系被提出：它將不法和責任歸入第一個階層，錯誤被根據(jù)統(tǒng)一的規(guī)則處理，不再區(qū)分為犯罪構成的錯誤和禁止的錯誤；第二個階層與不法和責任沒有關系，匯集了實體法的所有可罰性限制或確定的規(guī)定，傳統(tǒng)的責任排除事由也位于其中。[注]T.Walter, Kern des Strafrechts, 2006, S.1, 196 ff.隨著德國刑法學研究的不斷深入，犯罪構造體系的新主張必定會不斷被提出，這種各家爭鳴的局面恰恰是有助于犯罪構造體系的完善和刑法學的長足發(fā)展。

1999年12月，歐盟委員會制定了《關于建立電子簽名共同法律》。歐盟各國在很早就開始相關法律的制定，可見對其安全性的重視。中國也十分重視電子商務以及數(shù)字簽名技術的發(fā)展，在第十屆全國人民代表大會上通過中華人民共和國電子簽名法，這一法律方案的制定也讓我國數(shù)字簽名技術更好的發(fā)展打下堅實的基礎，除此以外，世界上很多國家也制定了和數(shù)字簽名相關的法律法規(guī)。

二、 德國犯罪構造體系百年演變的啟示

回顧德國現(xiàn)代刑法學的發(fā)展歷程，犯罪構造的體系化可謂為刑法學家數(shù)百年的不懈追求，而三階層犯罪構造體系則是這一歷程的成果結(jié)晶。雖然犯罪構造的體系化歷盡磨難，非體系化的整體思維和實質(zhì)考察一度凸現(xiàn)，但三階層犯罪構造體系仍然頑強屹立并不斷發(fā)展完善?？梢哉f，拆分思維和體系邏輯是人類社會發(fā)展的必然要求，而與之相應的犯罪構造體系化是刑法學發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，也必將會促進刑法學和刑事實務的進一步發(fā)展完善，這就是德國犯罪構造體系的百年演變帶給當下中國刑法學的啟示。

(一)犯罪構造模式與刑法發(fā)展狀況

犯罪的范圍有多大，如何認定犯罪，是人類社會一直在探索的問題。在很長一段時間內(nèi)，受認識水平的限制，對于犯罪注重個別判斷和整體認識，側(cè)重具體問題的把握。而對于犯罪的本質(zhì)思考，即實質(zhì)的犯罪概念，在人類社會早已有之。然而，對于犯罪成立一般條件的體系構造卻是直到現(xiàn)代刑法才進入視線的，而這一體系的真正產(chǎn)生距今也不超過150年。

依靠模糊的本質(zhì)理解，側(cè)重對具體犯罪的認定，從整體上把握犯罪，在現(xiàn)代刑法學之前的歐洲同樣如此。即使在現(xiàn)代刑法學的早期，德國刑法學家仍局限在對具體問題的研究上，如Carpzov及其追隨者在故意、正當防衛(wèi)等具體問題上做出了巨大貢獻。然而，真正意義上的學術進展和對于后世的影響主要是從體系化探索開始的。[注]Schmidt,Fn.〔4〕，S.169.只要引起了危害結(jié)果的發(fā)生就構成犯罪，這種客觀歸罪在現(xiàn)代刑法之前并不鮮見。而思想上敵視統(tǒng)治者的行為也經(jīng)常被認定為犯罪，主觀歸罪也是存在的。在這樣的背景之下，德國刑法學家開始思考犯罪認定的一般條件。為后世刑法學作出不可限量貢獻的歸屬理論就是在這個時候由Samuel Freiherr von Pufendorf(1632-1694)和J.S.Fr.Boehmer(1704-1772)創(chuàng)立發(fā)展的。這一概念適合于整個法律體系，但對刑法的后續(xù)影響最為明顯。在這一概念之下，人們不再將行為所引起的所有結(jié)果都歸到行為之下，而只是那些依賴和受意志支配的結(jié)果。只有這些結(jié)果才能歸屬為意志的結(jié)果。歸屬理論包括兩部分，一部分是歸屬可能性理論的前提及其排除，另一部分為歸屬的概念。歸屬可能性是歸屬的前提，所有的身體力和精神力稱為歸屬可能性。行為人對于一個可以由其決定實施與否的行為負有責任，這就是責任的基礎。體系化區(qū)分正當化事由和免除責任事由還沒有進行，違法性和有責性的一般概念類型在此也沒有出現(xiàn)。Pufendorf不檢驗正當防衛(wèi)和緊急避險是使得犯罪“正當化”還是“免除責任”，正當防衛(wèi)和緊急避險的行為不存在歸屬可能性，這就夠了。[注]Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, 1958, S 84 ff.正是在這樣一個基礎之上，刑法學中后來出現(xiàn)了客觀歸屬和主觀歸屬的劃分。然而，體系化的區(qū)分卻遠未出現(xiàn)。即使在犯罪構成這一概念被引入德國并進行實體化轉(zhuǎn)換后，對于犯罪的界定還是比較直觀和模糊的。在Stuebel的研究中，犯罪成立的條件被認為包括不法(犯罪構成理論視為類型化的不法)和犯罪歸責，不法和犯罪歸屬的區(qū)分已經(jīng)形成。Merkel將犯罪構成區(qū)分為客觀犯罪構成和主觀犯罪構成，在主客觀犯罪構成都符合之后，再進行主觀歸責。至此，我們可以看出當時的犯罪構造模式：先檢驗是否存在犯罪；如果存在犯罪，再檢驗犯罪是否可以歸責于行為人。

隨著人類認識水平的不斷提升，特別是Jhering對客觀違法性的發(fā)現(xiàn)，使得違法性同作為主觀的責任的區(qū)分十分明顯。而Binding的規(guī)范論進一步使得人們認識到違法不是對刑法條文的違反，而是其背后的意義，從而使得違法性同犯罪構成的區(qū)分也成為了必要。這樣，犯罪構成、違法性和責任的三階層犯罪構造也就基本成型。跟當時的刑法學研究水平有關，而且跟人類的習慣思維有關(進行主客觀區(qū)分是人類的習慣思維，而且也相對容易)，加之限制法官權力、保障人權這一目的，對犯罪進行主客觀區(qū)分的構造體系也就成為了必然。可以非常清晰地看到，Liszt-Beling體系其實就是一種犯罪成立要件的主客觀體系構造。

犯罪的體系構造的意義是無可限量的，Liszt-Beling體系的創(chuàng)立使得刑法學的研究在體系思維之下不斷向前推進。不法中的主觀要素(主要是犯罪目的和正當化事由中的主觀方面)和規(guī)范要素的發(fā)現(xiàn)，客觀責任要素的立法規(guī)定，這些例外情形的不斷出現(xiàn)使得人們開始質(zhì)疑原有體系。正是因為犯罪構造體系使得違法性得以獨立，刑法學家才開始從實質(zhì)意義上理解違法性，從而提出了超法規(guī)的正當化事由。在刑法學新認識的基礎上，刑法學家對犯罪構造體系必須進一步修正，新古典體系開始流行。

雖然歷經(jīng)了納粹主義對犯罪構造體系的非難，體系仍然在推動著刑法學向前發(fā)展。受目的行為論影響，除了目的，刑法學家認為故意和過失都應當納入犯罪構成部分。而體系的變動又帶來了刑法學研究的不斷深化，如對錯誤的認識的加深。而戰(zhàn)后興起的客觀歸屬理論等刑法學研究的新成果不斷完善著犯罪構造體系，促進著這一體系的不斷健全發(fā)展。可以預見，犯罪構造體系不可能是一成不變的，必將會隨著未來刑法學研究的進一步加深而發(fā)展。

(二)犯罪構造模式與刑法思維方式

回顧人類社會的發(fā)展史，不難發(fā)現(xiàn)，刑法學的研究是從實質(zhì)考察走向形式考察，從整體思維走向拆分思維。這樣一個思維方式與人類社會的發(fā)展水平密切相關，但是在一定時期也會受到其他目的設定因素的影響。

在人類社會發(fā)展的很長一段時期內(nèi)，由于認識水平的限制，人們習慣于通過將具體的行為規(guī)定為犯罪，從而實現(xiàn)對犯罪的界定(具體思維)。而對這種具體思維進行輔助的是實質(zhì)的犯罪概念，即通過犯罪的本質(zhì)去界定犯罪(實質(zhì)觀察)。而在這種本質(zhì)思維和具體思維之下是整體思維。也就是說，對于犯罪不是按照不同的階段或方面進行檢驗，而是依據(jù)具體的罪名和犯罪的本質(zhì)整體地認定犯罪。隨著罪刑法定原則的興起，犯罪的實質(zhì)概念在犯罪成立要件中的地位受到?jīng)_擊。行為只有事先為刑法規(guī)定，才能被認定為犯罪，犯罪的形式概念被重視。罪刑法定原則和犯罪形式概念產(chǎn)生之后的很長一段時間內(nèi)，對于犯罪成立一般條件的體系化構建還未出現(xiàn)。即便是1871年誕生的德國刑法典，有了罪刑法定、犯罪分層、違法性認識、正當防衛(wèi)、緊急避險、未遂、共犯、罪數(shù)等眾多在今天看來還非常完善的刑法制度，有了成熟的分則的規(guī)定。關于盜竊罪的規(guī)定，除了1998年4月1日的第六部刑法改革法增加了第三人盜竊目的以外，其余一直沒變，就是最好的佐證。然而，犯罪的體系構造還未出現(xiàn)。[注]Thomas Vormbaum/Juergen Welp(Hrsg.), Das Strafgesetzbuch, 1999, Band 1:1870-1953, S. 1 ff.此時，法官憑借自己的司法經(jīng)驗在司法活動中運用總則和分則條文判斷犯罪的成立與否。至于是先判斷什么后判斷什么，沒有一個固定的模式，司法經(jīng)驗在這一時期起到了重要的作用。隨著刑法學研究的進一步發(fā)展，一方面是更多的具體刑法概念的研究不斷深入，另一方面是依靠分則具體認定犯罪的思維模式的不安全性日益顯現(xiàn)，對犯罪成立的一般條件進行梳理和構造受到了刑法學家的重視。在前期，刑法學家所創(chuàng)設出的犯罪成立條件的構建仍然是形象的和平面的(如將犯罪構成區(qū)分為客觀犯罪構成和主觀犯罪構成)，各要件雖然拆開，但之間的界分并不明確(如犯罪構成與違法性的界分、違法性與責任的界分)。可以說，拆分思維已經(jīng)孕育，但并未成型。隨著刑法學的不斷發(fā)展，犯罪成立條件不斷被拆開并置于不同的階段，彼此獨立，而各階段之間的關系被明確界分，特別是違法性和責任的明確界分。這一思維的最終結(jié)晶就是三階層的犯罪構造體系。犯罪成立的各個要件被拆分成犯罪構成該當性、違法性、有責性，彼此之間存在明確的界限，整體思維和實質(zhì)觀察不再被允許，實質(zhì)思維在整個犯罪構造中的決定作用已不復存在。

犯罪構造的三階層體系產(chǎn)生之后，在拆分思維模式之下，犯罪認定的安全性大大提高，而刑法學的發(fā)展也得以蓬勃向前。然而，拆分思維模式之下對犯罪的體系構造是不利于專制集權政權罪刑擅斷的。一個非常簡單的道理，拆分思維使得依據(jù)實質(zhì)犯罪概念進行犯罪的任意認定成為不可能。犯罪構成是犯罪成立的第一階段，也是犯罪成立的范圍，而違法性判斷和有責性判斷都是對犯罪成立范圍的不斷限縮。而且，違法性和有責性判斷都是獨立的，必須先后分別滿足才能成立犯罪。這是專制集權政權所不能接受的。于是，整體思維和實質(zhì)考察在三階層犯罪構造之后又在一定時期和區(qū)域內(nèi)被復辟。1933年，納粹政權上臺之后，原有的刑事立法和新的刑事立法都按照政治領袖的意志進行轉(zhuǎn)化，而整個刑法學也按照納粹主義的要求進行改造和重構。由于轉(zhuǎn)向義務違反觀念和行為人刑法，拆分思維之下的三階層犯罪構造體系顯然限制了上述觀念，于是犯罪構造體系被批判和廢棄，要求實質(zhì)和整體式的概念構建和犯罪構造?；趯嵸|(zhì)犯罪觀的立場，維持拆分是“無法實施和應受責備的”；因為只有行為和行為人方面被整體考察，實質(zhì)當罰性的問題才能解釋清楚。犯罪的概念被要求根據(jù)大眾的感覺進行理解，犯罪被要求根據(jù)本質(zhì)進行實質(zhì)理解，形式犯罪概念被廢棄。犯罪構成符合性和違法性的拆分被反對，符合犯罪構成即意味著違法的觀念被堅持，犯罪構成的概念和詞語應該從刑法學中消失，用不法的整體和實質(zhì)思考。行為、犯罪構成和違法性不再被分解，而違法性和有責性之間的區(qū)分也被要求廢止，一個內(nèi)在要件和外在要件的區(qū)分被采納。[注]Marxen，F(xiàn)n.〔29〕，S.214 ff.這些實際上不是納粹刑法學家的創(chuàng)設，而只是一種回歸，即回歸到過去的整體思維和實質(zhì)觀察。這種整體思維和實質(zhì)觀察的模式十分簡單形象，但后果的嚴重性，恐怕在此無需贅言。

蘇俄刑法中的犯罪構成理論也是一種典型的實質(zhì)思維和整體觀察。蘇聯(lián)犯罪構成理論反對犯罪構成該當性、違法性和有責性為標志的界分，特別是不法和責任的實質(zhì)界分。實質(zhì)犯罪概念在蘇俄刑法中具有核心地位。只有通過整體，才能表明犯罪的實質(zhì)。一個犯罪的存在，只需通過檢驗犯罪構成符合性，即所有的法定的犯罪要件作為整體。犯罪不同的特性不是由單個的特別的犯罪構成要件反映的，而是通過整體的犯罪構成。只有犯罪構成完全充足，它們才出現(xiàn)。在檢驗構成要件符合性時，封閉的犯罪過程根據(jù)歷史過程被劃分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四方面要件。蘇聯(lián)犯罪構成理論是犯罪構造的非體系化，因為它只是將犯罪構成劃分為不同部分，彼此之間是不容許拆分的，特別是違法性和責任的混同，不具備體系的特性。顯然，這種整體思維和實質(zhì)觀察不是蘇俄刑法學家的獨創(chuàng)，而只是一種思維方式的回歸。而這種思維模式之下的犯罪平面構造肯定不是一個胡亂拼湊的結(jié)果，而是帶有很強目的追求的結(jié)果。強調(diào)犯罪的實質(zhì)概念，強調(diào)對犯罪本質(zhì)的認識，在這種整體思維之下各要素之間界分不明確，用所謂的諸如社會危害性的特性就能較容易地根據(jù)需要認定犯罪，從而對于犯罪的認定具有一定的任意限縮性。這樣一個犯罪構造模式恐怕也不是蘇俄刑法學家獨創(chuàng)的成果，稱之為一種回歸，也許更為合適。至于這種模式的內(nèi)在邏輯弊端，容后再敘。

(三)犯罪構造模式與刑法邏輯需求

如果我們通覽所有的法律部門，不難發(fā)現(xiàn)，刑法的體系構建是最明顯的，而其中的邏輯性要求也是最強的。在其他的法律部門中，很難找到一個像犯罪構造這樣邏輯性要求極強的概念，而犯罪構造邏輯性的最高要求就是體系化。這一現(xiàn)象絕非偶然，而是由刑法這一部門法的特性所決定的。刑罰關乎人的生命、自由、財產(chǎn)等權利，而在人類很長的歷史中，罪刑擅斷的事情并不鮮見。從而，面對犯罪概念，人們的思考比其他法律概念更為全面，也更為深入。罪刑法定原則之后，犯罪形式概念的出現(xiàn)，犯罪不再允許根據(jù)實質(zhì)進行任意判斷，刑罰權的動用必須被嚴格限制。在這一背景之下，犯罪成立的一般要件也被要求進行體系化構造。各要件被設置在犯罪構造的不同階段：行為是犯罪構造的基礎，只有被認定為行為才有成立犯罪的可能；而只有符合了犯罪構成，行為才形式地成為犯罪，犯罪構成就成為了犯罪成立的最外圍的界限；犯罪所違反的不是刑法條文，而是其所蘊含的規(guī)范，故違法性的單獨判斷成為必要，而符合犯罪構成的行為可能并不具有違法性，如正當防衛(wèi)、緊急避險及其他超法規(guī)正當化事由；而侵犯法益的違法行為還需要進一步檢驗是否存在主觀上的阻卻或減輕，這就使得有責性的判斷成為必要。簡言之，三階層犯罪構造體系實質(zhì)上是在拆分思維之下對犯罪認定不斷修正的過程?？梢钥闯龅氖?，三階層的犯罪構造體系是一個邏輯嚴密的體系，符合了人類對犯罪認定的基本邏輯順序，各要素之間邏輯嚴密，實現(xiàn)了體系內(nèi)無矛盾。前文的研究已經(jīng)表明，通過“外在的”和“內(nèi)在的”、客觀和主觀的對犯罪實施平面整體構造，是最為容易和簡單的。移植于蘇聯(lián)的中國犯罪構成理論其實就是這樣一種簡單的犯罪構造模式，同蘇聯(lián)模式同屬一類。然而，簡單的卻恰恰可能是不正確的。限于篇幅，這里只涉及犯罪構造的內(nèi)在邏輯問題。

以對不法侵害人實施正當防衛(wèi)將其殺死為例，討論兩種犯罪構成模式的邏輯差異。根據(jù)三階層的體系構造，首先必須認定行為人符合故意殺人的犯罪構成，只是正當防衛(wèi)排除了違法性而已。這在邏輯上是無矛盾的。而如果依據(jù)中國犯罪構成理論，這里存在一個問題：是先判斷行為人的行為符合故意殺人罪的犯罪構成，然后認定行為人殺人的行為符合正當防衛(wèi)，從而再次否定故意殺人的成立呢？還是在判斷故意殺人的過程中認定行為人的行為符合正當防衛(wèi)，即在符合犯罪構成之前就認定了正當防衛(wèi)的存在，從而根本就不符合故意殺人罪呢？“我國刑法中的犯罪構成，是指依照刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一。”[注]高銘暄主編：《新編中國刑法學(上冊)》，中國人民大學出版社1998年版，頁88?！胺缸飿嫵墒切淌仑熑蔚奈┮灰罁?jù)?！盵注]同上注，頁88。根據(jù)這些表述，符合了犯罪構成的行為也就自然符合了相應的犯罪。因此，如果先認定符合了故意殺人罪的構成要件，就構成了故意殺人罪，再通過正當防衛(wèi)是無法否定犯罪的成立的。如果是在對行為進行故意殺人罪的構成要件判斷之中或之前就認定了正當防衛(wèi)的成立，則在邏輯上是荒謬的?！芭懦缸镄孕袨椋侵改切┰谛问缴纤坪醴夏撤N犯罪構成，而實質(zhì)上不具有社會危害性和刑事違法性，從而不構成犯罪的行為。如正當防衛(wèi)、緊急避險、依照法律行為、正當業(yè)務行為等?！盵注]同上注，頁272?？梢?，如果故意殺人罪的判斷都沒有被認定，對未構成犯罪的行為首先進行正當化事由的判斷完全是多此一舉，也是不被現(xiàn)代社會所容許的。可見，包括正當防衛(wèi)在內(nèi)的正當化事由在中國犯罪構成理論中的地位是尷尬的，邏輯上是矛盾的。說到底，在中國刑法中能夠進行正當防衛(wèi)的判斷，必然是一種實質(zhì)考察和整體思維。對此，中國犯罪構成理論直言不諱：“我國刑法中排除犯罪性行為的理論是建立在犯罪構成是本質(zhì)特征與法律特征相統(tǒng)一的犯罪構成理論之上的，研究排除犯罪性行為，有利于我們進一步理解犯罪本質(zhì)特征與法律特征的關系?！盵注]同上注，頁273。而在實質(zhì)思維和整體思維中，很難說是有一個體系的，起決定作用的恐怕還是社會危害性的判斷。如此將犯罪構造寄托在法官的良好判斷之上是可能的，但必然也是危險的，讓社會大眾去承擔這樣一個安全風險，恐怕更是不合適的。

違法性和責任的混同是蘇聯(lián)模式的一大特征，這實質(zhì)上也是整體思維和拆分思維最關鍵的區(qū)別。著名的1884年的瑪格麗特案(Mignonette-Fall)已經(jīng)彰示了區(qū)分違法性和責任的意義。[注]三個非常脆弱的英國海員在歷經(jīng)了一段非常饑餓的航行后，將另一個陷入半死狀態(tài)之中的年輕海員殺死并食用，以維持生命，直到四天后被一艘路過的船只營救。這三個船員被英國一家法院判處死刑，但隨后被Viktoria女王赦免。Radbruch在讀到英國的這個判決時認為，在肯定像瑪格麗特案一樣的緊急狀態(tài)的行為情有可原(gerechtfertigt；justified)，法院卻錯誤地不能予以寬恕(entschuldigen；to excuse)。Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, 1956, S.57 ff.在現(xiàn)代刑法學中，法律思維必須從實質(zhì)思維走上規(guī)范思維。其特征在于，嚴格區(qū)分實然和應然、評價和現(xiàn)實、規(guī)范和事實。[注]Georg Dahm, Verbrechen und Tatbestand, 1935.犯罪構成主要是一個事實確認。違法性主要說明例外，在此該當構成的行為的違法性通過諸如緊急防衛(wèi)、緊急狀態(tài)或職務義務等被排除。而在之后的責任判斷階段，主要考慮被視為該當犯罪構成和客觀上被評價為違法的行為在人格上是否能夠被非難，他是否應當承擔負有責任的否定。將犯罪界分為三個不同但彼此銜接的判定和評價步驟，具有高度的理性和法律適用的安全性，且使得通過評價階段的區(qū)分可以獲得公正的結(jié)果。然而整體思維和實質(zhì)考察之下的犯罪構造模式反對違法性和有責性的區(qū)分，認為違法必然意味著有責。實際上，違法性和有責性的判斷是有差異的，違法性主要針對行為的評判，而有責性主要針對行為人的評判。不承認二者之間的區(qū)分，諸如期待可能性之類的刑法制度就難以在犯罪構造中尋覓到合適位置，犯罪構造的內(nèi)在邏輯更是無從談起。

(四)犯罪構造模式與刑法后發(fā)優(yōu)勢

刑法學的發(fā)展是一個長期積累的過程，需要一代又一代的刑法學人為之堅持不懈。惟有如此，刑法學才能走上良性的發(fā)展軌道，國家的刑事立法和司法才能不斷完善。然而，這并不是說刑法學的發(fā)展不可以利用后發(fā)優(yōu)勢。今天，歷經(jīng)數(shù)百年的發(fā)展，德國刑法學已經(jīng)日益成熟完善，其中影響世界最深和最廣的應屬三階層的犯罪構造體系。而中國受政治因素影響移植于蘇聯(lián)的犯罪構成理論的弊端日益顯現(xiàn)，這種整體思維和實質(zhì)考察的危害不限于犯罪構造體系，而是影響了整個刑法學的發(fā)展和刑事實務的運作。這樣的背景之下，如果我們能夠引入德國的三階層犯罪構造體系，等于是節(jié)省了從整體思維到拆分思維，最終創(chuàng)設出三階層犯罪構造的數(shù)百年時間。而且，德國犯罪構造體系誕生至今已逾百年，經(jīng)過數(shù)代刑法學家的不懈努力和司法適用的不斷檢驗，今天已經(jīng)是相當成熟了。我們可以充分利用后發(fā)優(yōu)勢，直接引入最為先進和成熟的犯罪構造體系，避免德國在犯罪構造問題上所歷盡的徘徊。也只有在引入德國體系的前提下，諸如期待可能性、錯誤的劃分、違法性認識等問題才會在適當?shù)捏w系引導下不斷深化，并不斷推動體系的完善。

需要特別指出的是，三階層犯罪構造體系是一個看似復雜，但實質(zhì)上更符合邏輯和理性的犯罪構造模式，在司法適用中更為簡便。在這樣一個體系中，由于整體思維和實質(zhì)觀察的排除，犯罪的認定更具有規(guī)律性和明確性，有助于司法實務效率的提升和案件準備性的把握。人權入憲，意味著人權保障的觀念成為了行使國家權力的憲法要求，刑事司法適用更應當注重人權保障。犯罪構造應當保護社會免受犯罪的恣意和保障犯罪人免受國家的恣意。人類歷史已經(jīng)向我們表明了形式拆分思維和整體實質(zhì)思維何者更適合于實現(xiàn)這一目標。在這樣的背景之下，廢棄蘇聯(lián)模式，引入德國三階層犯罪構造體系是必然的選擇。而且，這一犯罪構造體系中邏輯嚴密的拆分思維也能夠更為清晰地界定犯罪，有助于確立公民的法律信仰和法治觀念。

充分利用后發(fā)優(yōu)勢，要求我們引入最為先進和最契合中國國情的犯罪構造體系。換言之，我們應該引入三階層犯罪構造理論中最精華的流派并進行本土化改造，將其設置為最契合中國國情的犯罪構造體系。當前，寬嚴相濟的刑事政策深入貫徹，在刑事實務中起著重要的指導作用。在這樣的背景之下，我們應引入德國最為先進的機能主義犯罪構造體系，將寬嚴相濟的刑事政策和犯罪構造體系相結(jié)合，在罪責原則的限制之下最大程度地實現(xiàn)對犯罪的寬嚴相濟，將體系構建和問題思考緊密結(jié)合，從而最好地實現(xiàn)一般預防和特殊預防，實現(xiàn)法律適用的法律效果和社會效果的最佳統(tǒng)一。本文認為，寬嚴相濟的刑事政策同機能主義犯罪構造體系完全能夠契合，寬嚴相濟的刑事政策也能更好地滲透到刑法的方方面面，真正實現(xiàn)其應有的功能和價值。這不管是對中國刑事立法，還是于司法實務，抑或刑法學的健康發(fā)展，都大有裨益。