何家弘

證據(jù)調(diào)查是有關人員為了收集證據(jù)和審查證據(jù)而進行的各種調(diào)查活動的總稱。在刑事訴訟中，證據(jù)調(diào)查包括:公訴方的證據(jù)調(diào)查，主要是偵查人員的調(diào)查即偵查;辯護方的證據(jù)調(diào)查，主要是辯護律師的調(diào)查;法官的證據(jù)調(diào)查，主要是在法庭審判中進行的證據(jù)調(diào)查。證據(jù)是司法人員認定案件事實的中介。證據(jù)調(diào)查是司法裁判的基礎。正當合理的證據(jù)調(diào)查制度是司法公正的保障。

一、審前證據(jù)調(diào)查的片面性

近年來，我們對刑事錯案問題進行了一系列實證研究，〔1〕中國人民大學法學院證據(jù)學研究所于2005年底成立了“刑事錯案實證研究”課題組，在4年時間內(nèi)通過舉辦論壇、座談、研討會和進行問卷調(diào)查、典型案例分析等方式，對我國的刑事錯案問題進行了多層面的實證研究。研究成果包括:劉品新主編:《刑事錯案的原因與對策》，中國法制出版社2009年版;張麗云主編:《刑事錯案與七種證據(jù)》，中國法制出版社2009年版;郭新陽著:《刑事錯案評析》，中國人民公安大學出版社2011年版;王佳著:《追尋正義:法治視野下的刑事錯案》，中國人民公安大學出版社2011年版。包括典型案例剖析。例如，我們通過多種渠道收集了20世紀80年代以來在我國發(fā)生的137起錯案，包括一些引起新聞媒體關注的案件，如黑龍江省石東玉故意殺人案、河北省李久明故意殺人案、河南省秦艷紅強奸殺人案、安徽省劉明河故意殺人案、湖北省佘祥林故意殺人案、湖南省滕興善故意殺人案、云南省杜培武故意殺人案等。通過實證分析，我們發(fā)現(xiàn)幾乎每個刑事錯案都是由多種原因重合作用造成的，其中與證據(jù)有關的原因有虛假證言、虛假口供、鑒定結(jié)論錯誤、偵查機關不當行為、審判機關不當行為等，而且?guī)缀踉诿總€刑事錯案的形成中都可以或多或少地看到忽視無罪證據(jù)的現(xiàn)象。一方面，有些本應發(fā)現(xiàn)或收集的無罪證據(jù)被辦案人員忽視了;另一方面，辯護方收集或提供的無罪證據(jù)也被辦案人員忽視了?！?〕參見劉品新主編:《刑事錯案的原因與對策》，中國法制出版社2009年版，頁169－176。于是，審前收集的證據(jù)就成為了“清一色”的有罪證據(jù)。下面，我們就通過三起如出一轍的被害人生還的刑事錯案來說明審前證據(jù)調(diào)查的片面性。

(一)偵查人員調(diào)查取證的“盲區(qū)”

1999年5月8日，河南省商丘市某農(nóng)村村民在一口廢棄的水井中發(fā)現(xiàn)一具無頭且四肢不全的尸體。公安機關經(jīng)過調(diào)查認定該死者就是失蹤一年多的當?shù)卮迕褛w振晌，并把同村村民趙作海作為犯罪嫌疑人。經(jīng)審訊，趙作海承認了殺人的罪行。由于公安機關未能提供確認該尸體就是趙振晌的DNA鑒定結(jié)論，所以檢察機關一直拒絕起訴。后經(jīng)政法委協(xié)調(diào)決定，檢察院于2002年10月22日提起公訴，商丘市中級人民法院于12月15日判處趙作海死緩。2003年2月13日，河南省高級人民法院核準了商丘中院的判決。2010年4月30日，被害人趙振晌生還!5月8日，河南省高院宣布撤銷原判，宣告趙作海無罪。5月9日，趙作海被釋放出獄。

在這起案件的偵查階段，警方其實已經(jīng)掌握了一些能夠證明趙作海無罪的證據(jù)。首先，在本案中，確認無名尸體的身份是至關重要的。因為偵查人員主要根據(jù)趙作海與趙振晌有糾紛并曾打架來確定其為嫌疑人，所以，如果死者不是趙振晌，那么殺人者是趙作海的可能性就微乎其微了。警方曾根據(jù)殘尸推斷死者身高為1.70米，而失蹤人趙振晌的身高只有1.65米左右。這5厘米的身高差異已經(jīng)超出了正常誤差的范圍，因此偵查人員本應考慮該尸體不是趙振晌的可能性。另外，警方先后四次委托有關技術部門進行DNA鑒定，但是都沒有能夠確定該死者就是趙振晌，這也加強了死者并非趙振晌的可能性。然而，偵查人員有意無意地忽略了這些潛在的無罪證據(jù)。其次，雖然趙作海供認殺人，但是其口供中也隱含著證明其可能無罪的內(nèi)容。例如，村民在井中發(fā)現(xiàn)尸體的時候，尸體上邊壓著個大石磙?！?〕參見李麗靜:“趙作海冤案疑點明顯，公檢法均失職一錯再錯”，2010年5月10日發(fā)表于新華網(wǎng)，最后訪問日期2011年11月28日。另參見“百度百科”中的“趙作?！痹~條。雖然趙作海承認了用石磙壓尸的細節(jié)，但是每個石磙重達500斤，趙作海一人不可能把這么重的石磙推到井里。又如，雖然趙作海多次供認，但是偵查人員一直沒有找到作案兇器和尸體的殘缺部分。這可以證明趙作?？赡芨静恢纼雌骱皖^肢的下落。然而，偵查人員此時只求有罪供述，甚至不惜采用刑訊和誘供等方法，哪里還會考慮這些可能證明趙作海無罪的證據(jù)?而冤案就是這樣釀成的。

早在1247年，“大宋提刑官”宋慈先生在《洗冤集錄》的“卷首語”中就曾講道，“獄情之失，多起于發(fā)端之差，定驗之誤?！薄?〕楊奉琨校譯:《洗冤集錄校譯》(〔南宋〕宋慈著)“原序”，群眾出版社1980年版，頁4。這就是說，錯案的發(fā)生，往往是因為案件的初始調(diào)查出現(xiàn)了偏差和勘驗鑒定出現(xiàn)了錯誤。宋慈先生的這一論斷在趙作海冤案中得到了極好的驗證。假如偵查人員沒有錯誤地把該無名殘尸認定為趙振晌，趙作海的冤案也就不會發(fā)生了。另外，證據(jù)調(diào)查的片面性更加重了這種“初始誤差”的危害性。我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”按照這一規(guī)定，偵查人員應該客觀全面地進行證據(jù)調(diào)查，既要收集能夠證明嫌疑人有罪的證據(jù)，也要收集能夠證明嫌疑人無罪的證據(jù)。但是在現(xiàn)實中，由于偵查人員追求破案效果和打擊犯罪，所以在確定嫌疑人之后就不會再去收集能夠證明該嫌疑人無罪的證據(jù)，甚至對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的無罪證據(jù)也采取忽視甚至隱瞞的做法。于是，無罪證據(jù)就成為了偵查人員調(diào)查取證的“盲區(qū)”，或者視而不見，或者見而不視。如此片面的證據(jù)調(diào)查，幾乎在所有的刑事錯案中都有所見。

(二)被告親友調(diào)查取證的“雷區(qū)”

1994年4月11日，湖北省荊州地區(qū)京山縣的村民在水塘中發(fā)現(xiàn)了一具高度腐敗的女尸。偵查人員經(jīng)過調(diào)查認定死者是已失蹤3個月的附近村民張在玉，遂把其丈夫佘祥林作為犯罪嫌疑人，并獲得了有罪供述。1994年9月22日，檢察機關提起公訴。10月13日，荊州地區(qū)中級人民法院判處佘祥林死刑。1995年1月6日，湖北省高級人民法院以“事實不清，證據(jù)不足”為理由撤銷原判，發(fā)回重審。1998年6月15日，變更管轄后的京山縣人民法院以故意殺人罪判處佘祥林有期徒刑15年。9月22日，荊門市中級人民法院駁回佘祥林的上訴，維持原判。2005年3月28日，佘祥林“死亡”11年的妻子張在玉生還。4月1日，佘祥林出獄。4月13日，京山縣法院再審宣判佘祥林無罪。

在這起案件的審判過程中，佘祥林的母親楊五香因不相信兒子會殺人，便四處尋找張在玉。后來，她聽說天門市石河鎮(zhèn)姚嶺村的人曾經(jīng)見到一個流浪女子，可能是張在玉。她便和長子佘鎖林去該村找到了那幾個村民。1994年12月30日，該村黨支部副書記倪樂平給她出具了一份“良心證明”:“我村八組倪新海、倪柏青、李青枝、聶孝仁等人于10月中旬在本組發(fā)現(xiàn)一精神病婦女，年齡30歲左右，京山口音，身高1.5米左右，油黑臉，她本人說她姓張，家里有一六歲女孩，因走親戚而迷失方向，其神情狀況與(楊)五香反映的基本一樣，張在該組倪新海家中停住兩天一夜，而后去向不明，特此證明，請查證?！痹撟C明蓋有“中共天門市石河鎮(zhèn)姚嶺村支部委員會”的印章。楊五香向有關部門提交了這份可以證明佘祥林無罪的證據(jù)之后，卻于1995年5月被公安人員抓走。這個原本身體強健的農(nóng)村婦女在京山縣公安局看守所被關押九個半月后出來時，已是耳聾眼瞎，不能行走，三個月后去世，時年54歲。1995年，佘鎖林也因為弟弟的冤情上訪而被拘留41天。此外，為楊五香出具“良心證明”的倪樂平一家也遭厄運:其妻聶麥清突然被關進了京山縣看守所;倪樂平和兒子聽說公安機關要抓他們而外出躲避了3個月。就連“良心證明”中提到的那幾位村民也紛紛被“請”進了派出所?！?〕參見郭欣陽:《刑事錯案評析》，中國人民公安大學出版社2011年版，頁200－208。另參見“百度百科”中的“佘祥林”詞條。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第32條的規(guī)定，犯罪嫌疑人和被告人有權為自己辯護，也有權委托律師或親友為其辯護。收集并提交無罪證據(jù)是行使辯護權的最有效方式，因此犯罪嫌疑人和被告人的辯護權理應包含調(diào)查取證權。由于犯罪嫌疑人和被告人多處于被限制人身自由的境況，所以其親友代理其調(diào)查取證也就具有了正當性和必要性。但是，《刑事訴訟法》第38條又規(guī)定:“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應該依法追究法律責任?！痹诂F(xiàn)實中，一些辦案人員就以這條規(guī)定為借口，對于收集和提供無罪證據(jù)的辯護人或被告人的親友進行打擊。在本案中，佘祥林的母親收集能夠證明佘祥林無罪的證據(jù)，既是在維護佘祥林的合法權利，也是在協(xié)助公安機關準確查明案情。然而，這樣的證據(jù)不僅沒有得到辦案人員的重視，而且取證者和證明者還遭受了不同程度的迫害。對于被告人的親友來說，收集無罪證據(jù)竟然成為了一個危機四伏的“雷區(qū)”!

(三)辯護律師調(diào)查取證的“廢區(qū)”

1987年4月27日，有人在湖南省麻陽縣錦江河中發(fā)現(xiàn)一具已被肢解的女尸。警方通過失蹤人排查、家人辨認和血型鑒定，確認死者是貴州來當?shù)貜V場旅館打工并失蹤一個月的石小榮。警方根據(jù)兇手肢解尸體的手法，把當?shù)赝婪螂d善作為犯罪嫌疑人。1987年12月6日，偵查人員將滕興善收容審查。幾個月的“審查”之后，滕興善終于“認罪”了。1988年10月26日，檢察機關提起公訴。12月13日，懷化地區(qū)中級人民法院判處滕興善死刑。1989年1月19日，湖南省高級人民法院做出終審裁定:駁回上訴，維持原判。1月28日上午，滕興善被執(zhí)行槍決。

1994年，麻陽縣城廣場旅社的老板劉國沅到貴州做生意，見到石小榮的五姐石樹珍，并得知石小榮還活著。石小榮當年被拐賣到山東，于1993年回到貴州老家!石小榮聽說滕興善的冤情后備感震驚，便輾轉(zhuǎn)向滕的家人表示，自己不認識滕興善，更談不上與他有“曖昧關系”。她還明確要求當?shù)胤ㄔ撼蜂N當年關于她與滕興善“有曖昧關系”且已被滕“殺害”的錯誤判決，并給予名譽損害賠償，但這一切如石沉大海。然而，滕興善家人因貧窮而一直沒有提出申訴。直到2005年6月，即佘祥林冤案大白于天下之后，滕興善的子女才正式向湖南省高級人民法院提出申訴。7月，湖南省高院成立復查專案組。2006年1月18日，湖南省高級人民法院依照審判監(jiān)督程序?qū)﹄d善故意殺人案做出再審判決，滕興善被正式宣告無罪。

在本案的審判過程中，滕興善的辯護律師滕野做出了無罪辯護。為此，辯護律師做了認真的閱卷和調(diào)查取證工作。一方面，他找出了公訴方證據(jù)中的一些疑點。例如，警方認定滕興善用手捂死被害人后肢解分尸，但尸檢報告中所說的“死者顴骨骨折”不可能是由捂死的行為造成的;警方認定的滕興善碎尸用的斧頭上經(jīng)法醫(yī)檢驗沒有人血;顱像重合專家的鑒定結(jié)論中寫明送檢的顱骨與石小榮的照片有些不相符。另一方面，他還提取了一些無罪證據(jù)。第一，滕野專程跑到湖南水文總站陶依水文站調(diào)查，該站出具了一份證明:“1987年4月下旬，麻陽降大雨，錦江河漲水。從滕興善所居住的馬蘭村，到‘殺人拋尸現(xiàn)場’的馬蘭洲上，唯一的一條枯水時可以通行的小路，此時已完全淹沒在洪水中?！卑凑諅刹槿藛T的認定，滕興善追石小榮到馬蘭洲上，再殺人、碎尸，那么就只有兩種可能——石小榮先從洪水中游到馬蘭洲，滕興善再拿兇器，跟著游過去追殺她;或者兩人都租船過去到洲上。而這樣的作案過程顯然不具有可能性。第二，當?shù)貏澏纱拇ね趺髡热俗C明，他們曾經(jīng)在警方認定為“殺人拋尸”現(xiàn)場的馬蘭洲上游看到過女性尸塊。按常理，水中漂浮的物體，只會從上游往下游漂。滕興善在馬蘭洲殺人拋尸，尸體絕不會漂到馬蘭洲上游去。然而，滕野律師收集這些可以證明滕興善無罪的證據(jù)沒有得到辦案人員的理睬，猶如證據(jù)“廢品”。滕律師曾經(jīng)用這些疑點去詢問偵查人員，但得到的回答是:“這個不由你說了算，政府肯定沒有錯!”滕律師的一切努力都沒能改變滕興善冤死的結(jié)局。〔6〕郭欣陽，同上注，頁438－445。另參見“百度百科”中的“滕興善”詞條。

辯護律師收集到了可能證明被告人無罪的證據(jù)，但是沒能引起辦案人員的重視，甚至都沒能得到辦案人員的回應。偵查人員、檢察人員和審判人員都把這些無罪證據(jù)視為“廢品”，棄之不用。這說明，我們的證據(jù)調(diào)查制度中缺乏讓無罪證據(jù)進入訴訟程序的有效保障。于是，無罪證據(jù)對于辯護律師的調(diào)查取證來說，就變成了無用無效的“廢區(qū)”。

通過上述三起錯案的實證分析，我們可以看到我國證據(jù)調(diào)查中存在的相當嚴重的片面性問題。無罪證據(jù)的收集，對于偵查人員來說是“盲區(qū)”，對于被告親友來說是“雷區(qū)”，對于辯護律師來說是“廢區(qū)”。于是，無罪證據(jù)不能進入訴訟程序，有罪證據(jù)無論真假都可以在訴訟中暢通無阻，司法人員片面地根據(jù)有罪證據(jù)認定案件事實，司法公正無可避免地受到損害。這正是眾多刑事錯案為我們提供的警示和教訓。

二、庭審證據(jù)調(diào)查的單邊化

刑事庭審中的證據(jù)調(diào)查主要表現(xiàn)為控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論，而證據(jù)調(diào)查的主要目的是對證據(jù)進行審查，以便法官對證據(jù)的關聯(lián)性、合法性、真實性以及證明力的大小做出恰當?shù)呐袛唷?010年末至2011年初，中國人民大學法學院“刑事庭審實證研究”課題組成員對中國法院網(wǎng)〔7〕中國法院網(wǎng)的網(wǎng)址為http://www.chinacourt.org/。上“網(wǎng)絡直播”欄目下的“現(xiàn)在開庭”子欄目所登載的2010年1－12月審理的共計292起刑事案件的庭審情況進行了實證分析。我把其中與證據(jù)調(diào)查有關的情況介紹如下。

(一)辯護方的基本情況分析〔8〕 這部分實證分析是中國人民大學法學院博士研究生張晶做的。

這292起案件共有被告422人。其中，獲得研究生以上學歷的人占0.59%;獲得大學或大專學歷的人占11.54%;獲得高中或中專學歷的人占14.79%;獲得初中學歷的人占44.38%;獲得小學學歷的人占20.12%;文盲占2.66%;受教育情況不詳?shù)恼?.92%。初中及以下學歷的被告人所占比例高達67.16%，而受過高等教育的被告人僅占12.13%，由此可見，被告人受教育的程度總體偏低，這對于他們參與庭審證據(jù)調(diào)查和自我辯護是很不利的。另外，在這292起案件中，92.47%案件的被告人在偵查、起訴階段做出了認罪供述。我們不能肯定受教育程度低和審前認罪率高之間存在必然聯(lián)系，但這樣的被告人群體在庭審中顯然更需要法律專業(yè)人員的幫助。

在這292起案件中，有辯護人參加庭審的案件為173件，僅占全部案件的59.66%。而在這173起案件中，辯護人基本認可犯罪指控的有94起;辯護人認可犯罪指控，但是對量刑有意見的33起;辯護人不認可犯罪指控的10起;辯護人認可部分犯罪指控的8起;辯護人認可犯罪，但是對指控罪名有不同意見的7起;辯護人認為指控證據(jù)不足的4起;辯護人意見不詳?shù)?7起。其中，辯護人基本認可犯罪指控的案件高達54.34%。

例如，在2010年11月30日由北京市東城區(qū)人民法院審理的“以網(wǎng)絡賭球掙錢為生，運用軟件分析月入六千”案中，法官在法庭調(diào)查階段共22次詢問辯護人對檢方提出的證據(jù)有無異議，而辯護人只有2次表示“有異議”。其中，一次是對犯罪工具的數(shù)量提出異議;一次是對電子證據(jù)的合法性提出異議。法官詢問辯護人“有無證據(jù)向法庭提供”時，辯護人的回答是“沒有”。法官詢問辯護人“是否通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗”時，辯護人的回答是“不申請”。在法庭調(diào)查結(jié)束后，辯護人簡短地發(fā)表了三點辯護意見:第一，電子證據(jù)的真實性可能存在瑕疵;第二，被告人能夠主動交代和供認自己的犯罪事實，主觀惡性程度很低;第三，被告人認罪態(tài)度較好，并且能主動檢舉其他人的犯罪事實，應該從輕或者減輕處罰?！薄?〕參見http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=3548，最后訪問日期:2010年12月31日。

這樣的辯護在我們分析的案例中具有一定的代表性。辯護人對定罪和罪名大多沒有意見，既沒有提出無罪證據(jù)，也沒有對控方證據(jù)進行有力質(zhì)疑。這從一個側(cè)面顯示了刑事庭審中證據(jù)調(diào)查的單邊化傾向?？傊?，被告人缺乏自我辯護的能力，辯護人的辯護流于形式或者徒有虛名，這種控辯雙方的力量不平等已經(jīng)為庭審證據(jù)審查的單邊化埋下了伏筆。

(二)庭審舉證的情況分析〔10〕 這部分實證分析是由中國人民大學法學院碩士研究生萬喆做的。

在刑事訴訟中，公訴方承擔證明責任，自然應該是主要的舉證方;辯護方一般不承擔證明責任，但是享有證明的權利，既可以運用無罪證據(jù)來證明被告人的清白，也可以運用質(zhì)疑證據(jù)來證明公訴方的犯罪指控不能成立。但是，我們的實證研究結(jié)果表明，辯護方的舉證數(shù)量很少。例如，在上述292起案件中，辯護方只在34起案件中提出了證據(jù)，占案件總數(shù)的11.64%;控方舉證共5725件，辯方舉證只有92件，控方舉證數(shù)大約是辯方舉證數(shù)的62倍。

我們還對這292起案件中控辯雙方的舉證進行了分類比較。公訴方舉出1924件書證，辯護方僅舉出57件;公訴方舉出1286件證言，辯護方僅舉出27件;公訴方舉出419件物證，辯護方僅舉出7件;公訴方舉出22件視聽資料，辯護方僅舉出1件。此外，公訴方還舉出被告人口供506件，被害人陳述484件，鑒定結(jié)論358件，勘驗檢查筆錄204件，而辯護方在這幾種證據(jù)上的舉證數(shù)量皆為0。通過這些舉證數(shù)量的比較，我們既可以看到控辯之間正常合理的差異，也可以看到辯護方舉證能力的欠缺。

例如，2011年5月20日，北京市第二中級人民法院在震驚全國的“陳家醉酒駕車致人死亡”案中以“以危險方法危害公共安全罪”判處被告人陳家無期徒刑。在庭審過程中，公訴方提出了被害人陳述、證人證言、物證、書證、勘驗檢查筆錄、視聽資料等證據(jù)，辯護方?jīng)]有提出任何證據(jù)，辯護人對公訴方舉出的證據(jù)基本都表示沒有異議。而且，公訴人主要采取摘要宣讀各種筆錄的方式進行舉證，從而使整個法庭調(diào)查變成了由公訴方主導的案卷材料的“審讀通過”。刑事庭審中證據(jù)調(diào)查的單邊化由此可見一斑。

(三)庭審質(zhì)證的情況分析〔11〕 這部分實證分析是中國人民大學法學院碩士研究生李洪杰做的。

在這292起案件中，控辯雙方對對方證據(jù)進行明確質(zhì)證的案件為102件。其中，質(zhì)疑證據(jù)真實性的63件;質(zhì)疑證據(jù)合法性的18件;質(zhì)疑證據(jù)關聯(lián)性的13件;質(zhì)疑證據(jù)證明力的8件。從證據(jù)的種類來分析，證人證言受到質(zhì)疑的比例最高，占16.67%;其次是書證，占11.92%;再次是被害人陳述，占9.83%;再次是被告人供述和辯解，占7.53%;再次是鑒定結(jié)論，占5.14%;再次是視聽資料，占4.34%;再次是物證，占3.18%;最低是勘驗檢查筆錄，占2.83%。例如，在這292起案件中，雙方對證言無異議的案件是255件，提出質(zhì)疑的主要內(nèi)容是“證言細節(jié)與事實不符”(27件)和“證言與其他證據(jù)相互矛盾”(8件);共有260個案件存在書證，雙方無異議的案件是229件，提出質(zhì)疑的主要內(nèi)容是“不真實”(13件)、“無關聯(lián)性”(10件)、“不合法”(4件);共有157個案件存在物證，提出異議的只有5件，其中質(zhì)疑真實性的2件，質(zhì)疑關聯(lián)性的1件，質(zhì)疑證明力的2件。此外，存在鑒定結(jié)論的案件是175件，雙方無異議的占94.86;存在勘驗、檢查筆錄的案件是106件，雙方無異議的占97.17%。由此可見，在這些案件的庭審過程中，絕大多數(shù)證據(jù)都沒有受到質(zhì)疑。

根據(jù)我們的實證考察，法庭調(diào)查的中心環(huán)節(jié)就是查問被告人。由于被害人、證人、鑒定人等一般都不出庭，所以被告人就成了唯一出庭的了解案件事實的人。于是，對被告人的訊問和詢問就成為了證據(jù)調(diào)查的基本內(nèi)容。在這種查問過程中，被告人似乎不是訴訟的主體，而只是查明案件事實的手段。雖然被告人都有審前供述，而且在庭審中翻供的并不多見，〔12〕在這292起案件中，被告人當庭翻供的只有22件。但是法官和檢察官都要一再訊問。這種以被告人口供為中心的證據(jù)審查模式也在一定程度上顯示了刑事庭審中證據(jù)調(diào)查的單邊化。正如有的學者所言，目前的訊問被告人程序要么流于形式，浪費時間，要么產(chǎn)生副作用。例如，控方對被告人的訊問大部分情況下包含著一些威逼利誘成分，要不就是沒話找話，有的時候光是訊問被告人就是幾個小時。還有的時候，一邊問，一邊審，不讓被告人講話，在法庭上采取了很多不正常的訊問方法。這種訊問以口供是證據(jù)之王為理念，以被告人自證其罪為前提，會將我們的審判方式引入歧途。〔13〕參見顧永忠、蘇凌主編:《中國式對抗制庭審方式的理論與探索》，中國檢察出版社2008年版，頁84。

(四)庭審認證的情況分析〔14〕 這部分實證分析是中國人民大學法學院博士研究生梁坤做的。

在上述292起案件中，主審法官進行了當庭認證的案件共有62件，占21.23%，而其中52件中的當庭認證只是“對雙方明確無異議的證據(jù)的可采性予以認可”。此外，我們還收集了“中國法院網(wǎng)”的“網(wǎng)絡直播”欄目于2009年1月1日到6月31日這半年期間所刊載的64起刑事案件的庭審文字直播內(nèi)容。在這64起案件中，30起案件中存在法官當庭認證的情況。其中的29起案件，法官當庭認證的都是公訴方舉出的而且對方?jīng)]有提出異議的證據(jù);只在1起案件中，法官在公訴人對辯護方舉出的證據(jù)質(zhì)證后當庭裁定“與本案不具有關聯(lián)性”。在認可公訴方證據(jù)的29起案件中，法官在21起案件中對認證內(nèi)容有明確表示，如“真實”(10件)、“客觀”(2件)、“合法”(14件)、“程序合法”(3件)、“有效”(16件)、“相關”(3件)、“有證明力”(1件)等。由此可見，法官予以當庭認證的幾乎都是辯護方?jīng)]有提出異議的公訴方證據(jù)。對于辯護方提出了異議的公訴方證據(jù)，法官的態(tài)度或者是“待合議庭評議后確認”，或者是未表示任何明確態(tài)度，其實際效果等同于“待合議庭評議后確認”。綜上，法官的當庭認證其實就是對控辯雙方都無異議的控方證據(jù)予以“確認”。由于書記員已經(jīng)把雙方?jīng)]有異議的情況記錄在案，所以這種當庭認證并沒有實質(zhì)意義。

通過上述實證分析，我們可以看出刑事庭審中存在的證據(jù)調(diào)查單邊化的問題。法庭證據(jù)調(diào)查的主線就是公訴方的舉證和法官對公訴方證據(jù)的確認。誠然，在一些社會影響重大的案件中，法庭證據(jù)調(diào)查的過程可能更有對抗性和實質(zhì)性，但是在絕大多數(shù)刑事案件的庭審中，辯護方一般都沒有進行有效的舉證和質(zhì)證，既不能提出有力的無罪證據(jù)，也不能對公訴方的有罪證據(jù)進行有力的質(zhì)疑，于是庭審就變成了對有罪證據(jù)的單邊確認過程。我們在前面對錯案進行的分析也可以證明這一點?？傊?，司法人員在庭審中忽視無罪證據(jù)是一種相當普遍的現(xiàn)象。而造成這種現(xiàn)狀的原因之一就是我國刑事訴訟中實行的單軌制證據(jù)調(diào)查。

三、刑事證據(jù)調(diào)查的單軌制與雙軌制

所謂單軌制證據(jù)調(diào)查，是指證據(jù)調(diào)查活動基本上由訴訟一方的證據(jù)調(diào)查人員單獨進行，即公訴方的偵查人員進行。所謂雙軌制證據(jù)調(diào)查，是指證據(jù)調(diào)查活動由訴訟雙方的證據(jù)調(diào)查人員分別進行，官方的證據(jù)調(diào)查服務于公訴方，私人或民間的證據(jù)調(diào)查服務于辯護方。換言之，在單軌制下，查明案情和收集證據(jù)是以檢察官和警察為代表的“官方”活動;而在雙軌制下，查明案情和收集證據(jù)則是控辯雙方的活動。

(一)兩種證據(jù)調(diào)查模式的歷史沿革

單軌制證據(jù)調(diào)查與雙軌制證據(jù)調(diào)查之間的區(qū)別主要根源于刑事訴訟制度的差異，因此我們先簡要考察世界上兩種主要的刑事訴訟制度的歷史沿革。世界各國的刑事訴訟制度一般都始于控告式，其基本特征是“不告不理”。在這種制度下，刑事訴訟被視為當事人之間的糾紛，因此，訴訟由原告方提起，而且控辯雙方在審判過程中都有責任證明己方陳述的真實性。法官不去主動調(diào)查案情和收集證據(jù)，僅是訴訟活動中消極的“裁判”。

13世紀以后，法國等歐洲大陸國家的統(tǒng)治者出于打擊嚴重犯罪活動的需要，放棄了“不告不理”的審案原則，逐漸形成了糾問式訴訟制度。根據(jù)這種制度，法官無需等待受害人提起訴訟便可以主動調(diào)查案情并進行審判。從查明案情的角度來說，糾問式訴訟中的審判已不如以前那么重要。在原來的控告式訴訟中，查明案情的主要活動方式是審判，那是名副其實的法庭調(diào)查。但是在糾問式訴訟中，查明案情的主要活動方式是審判前的調(diào)查，特別是對被告人的訊問，于是審判實際上成了一種宣布調(diào)查結(jié)果的“儀式”，審訊乃至刑訊則是查明案情的重要手段。英國在13世紀以后沒有采用歐洲大陸國家盛行的糾問式訴訟制度，而是在原來的控告式訴訟的基礎上發(fā)展為抗辯式訴訟，其原因之一就是英國的法律界人士認為糾問式訴訟制度有依賴刑訊逼供的弊端。

目前，大陸法系國家多采用糾問式訴訟制度，英美法系國家多采用抗辯式訴訟制度。這兩種刑事訴訟制度的區(qū)別主要表現(xiàn)為法官在審判中的作用不同。在糾問式訴訟中，法官不僅主持審判活動，而且依據(jù)職權主動進行法庭調(diào)查，詢問辯訴雙方的證人和法庭指定或聘請的鑒定人，因此又稱為職權主義的訴訟制度。在抗辯式訴訟中，法官僅負責主持審判活動，并不主動進行法庭調(diào)查，對雙方證人(包括鑒定人)的詢問主要由檢察官和辯護律師(雙方當事人或其代表)來進行。法官猶如體育競賽中的裁判，其職責主要是保證“競賽”按規(guī)則公正進行，至于“誰勝誰負”，則取決于控辯雙方對抗的結(jié)果。由于這種訴訟具有當事人雙方對抗的性質(zhì)，所以又稱為當事人主義的訴訟制度。

糾問式訴訟制度強調(diào)官方對犯罪活動的追查職責，于是采取這種訴訟制度的國家便形成了單軌制證據(jù)調(diào)查模式。檢察官及其指導下的警察負責調(diào)查案情和收集證據(jù)，而辯護律師則基本上不會自己去調(diào)查案情和收集證據(jù)。以法國為例，刑事案件發(fā)生后，負責證據(jù)調(diào)查工作的司法警察首先要通知檢察官，然后去勘查現(xiàn)場和詢問有關人員，并在檢察官的指導下開展證據(jù)調(diào)查工作。證據(jù)調(diào)查結(jié)束后，不僅檢察官可以使用證據(jù)調(diào)查人員的調(diào)查結(jié)果，辯護律師也可以使用證據(jù)調(diào)查人員收集的證據(jù)，并且可以要求警方補充證據(jù)調(diào)查。至少在理論上，警察應同時收集可能證明被告人有罪和無罪的證據(jù)，警方的調(diào)查結(jié)果應該公正地服務于控辯雙方。誠然，警察機關的性質(zhì)和傳統(tǒng)決定了這種單軌制證據(jù)調(diào)查不可能采取完全“中立”的立場。

抗辯式訴訟制度強調(diào)案件當事人的證明責任，所以采取這種訴訟制度的國家便形成了雙軌制證據(jù)調(diào)查模式?？剞q雙方都可以調(diào)查案情和收集證據(jù)，而且雙方至少在理論上具有平等的權利。例如，美國的公訴律師(即檢察官)可以要求和指導警察對刑事案件進行調(diào)查并收集證據(jù);辯護律師則可以聘請私人偵探或民間法庭科學專家就案件事實進行調(diào)查并收集證據(jù)，包括勘查現(xiàn)場、詢問證人和檢驗物證等。如果現(xiàn)場和物證已處于警方的控制之下，那么辯護律師則應在勘查或檢驗之前征得檢察官或警方的同意，而法律規(guī)定后者對此不得設置障礙。在有些情況下，辯護律師甚至可以請未參與本案調(diào)查的其他警察機構(gòu)的人員為其勘查現(xiàn)場、檢驗物證和出庭作證。美國之所以能實行雙軌制證據(jù)調(diào)查模式，除了抗辯式訴訟制度這一前提條件之外，還有幾個條件:其一是社會中存在著大量的私人偵探機構(gòu)和民間法庭科學專家，可以滿足辯護方的調(diào)查需求;其二是法律保證律師可以比較早就接觸犯罪嫌疑人并接受委托，從而有開展證據(jù)調(diào)查的時機;其三是各執(zhí)法機構(gòu)之間相互獨立，也有可能為辯護律師的證據(jù)調(diào)查提供方便。誠然，雙軌制證據(jù)調(diào)查中的“雙軌”并不絕對均等。一般來說，公訴方調(diào)查的力量和條件都優(yōu)于辯護方，因此就查明案情而言，辯護方的證據(jù)調(diào)查只是對公訴方證據(jù)調(diào)查的審查和補充。

(二)兩種證據(jù)調(diào)查模式的實例解析

1.單軌制證據(jù)調(diào)查的典型案例:中國的石東玉殺人案

1989年4月5日深夜，黑龍江省伊春市友誼林場的職工關傳生被人殺害。偵查人員在嫌疑人石東玉家中提取到一套帶血的軍衣，作為該案的主要物證。法醫(yī)檢驗后確認，衣服上有O型血和A型血，而死者關傳生的血型為A型。石東玉曾說明其衣服上的血跡是他弟弟和他父親的，但是偵查人員認定其衣服上的血跡是被害人的，并且獲得了石東玉的有罪供述。1991年4月5日，伊春市中級人民法院判處石東玉死刑。5月13日，黑龍江省高級人民法院裁定撤銷原判，發(fā)回重審。12月2日，伊春市中院改判石東玉死緩。1992年1月7日，黑龍江省高院核準。1994年4月，因有人說該案另有真兇，政法機關遂進行復查，并派人攜帶血衣等物證到北京進行DNA鑒定。北京市公安局法醫(yī)鑒定中心僅通過血型鑒定就發(fā)現(xiàn)了問題:軍衣上的血跡有AMN和OMN兩種;石東玉父親的血型是AMN;石東玉弟弟的血型是OMN;而被害人關傳生的血型是AB型。這證明當年法醫(yī)的被害人血型鑒定結(jié)論錯誤，該血衣上根本沒有被害人的血。1995年4月12日，伊春市中院再審宣告石東玉無罪。4月22日，石東玉被無罪釋放?！?5〕參見何家弘:《血之罪》的“后記”，中國人民大學出版社2010年版，頁360－364。

當下中國實行的是典型的單軌制證據(jù)調(diào)查。這在前文討論的趙作海、佘祥林、滕興善等錯案中已有體現(xiàn)。在石東玉殺人案的審判過程中，辯護律師做了無罪辯護，但他主要是根據(jù)公訴方的案卷材料，對公訴方的證據(jù)進行質(zhì)疑。換言之，他的辯護意見都是以偵查人員收集的證據(jù)為基礎的。假如辯護方能夠在當年展開獨立的證據(jù)調(diào)查，對軍衣上的血跡和有關人員的血型進行鑒定，那么這起冤案大概就不會發(fā)生了。簡言之，單軌制證據(jù)調(diào)查是造成這起錯案的主要原因。

2.雙軌制證據(jù)調(diào)查的典型案例:美國的“黑豹黨慘案”〔16〕黑豹黨(the Black Panther Party)成立于1966年，是美國民權運動的產(chǎn)物，因鼓吹暴力而在白人社會中名聲不佳。不過，其“革命文化”的影響至今仍在持續(xù)。2009年12月4日，黑豹黨人在芝加哥舉行聚會，紀念“黑豹黨慘案”40周年，說唱樂組合“最后的詩人”的元老幽默·哈桑和慘案被害人哈姆普頓的遺孀也參加了該紀念活動。

1969年12月4日凌晨，芝加哥市西部的黑人區(qū)發(fā)生了當?shù)貦z察官領導的警察突襲黑豹黨人的事件。在這次事件中，兩名黑豹黨人被擊斃，包括21歲的黑豹黨伊麗諾伊分會主席弗雷得·哈姆普頓。此外還有兩名黑豹黨人受傷和三名黑豹黨人被捕，包括哈姆普頓18歲的女友迪伯拉·約翰遜。檢察官聲稱，警方接線報得知黑豹黨人在該所住宅內(nèi)囤積了大量槍支彈藥，便進行突擊搜查，結(jié)果遭遇黑豹人的開槍抵抗，警察只好自衛(wèi)還擊，便發(fā)生了槍戰(zhàn)。但是，黑豹黨人說他們既沒有囤積軍火，也沒有進行抵抗，這是警方的蓄意謀殺，并聘請有名的民權律師代理訴訟。警方的技術人員勘查現(xiàn)場之后，黑豹黨人的律師聘請著名法庭科學專家赫伯特·麥克唐奈又對現(xiàn)場和物證進行了勘察和檢驗。麥克唐奈的勘驗結(jié)果表明，警察先開的第一槍，而且在“槍戰(zhàn)”中發(fā)射的200多發(fā)子彈中，只有一發(fā)出自黑豹黨人的槍支。1970年1月6日，庫克縣組成大陪審團，在檢察官的引導下調(diào)查此案。因黑豹黨在當?shù)孛暡患?，所以由當?shù)鼐用窠M成的大陪審團在1月30日決定起訴那7名幸存的黑豹黨人，罪名是非法持有武器、使用暴力、殺人未遂等。在民權組織的壓力下，美國聯(lián)邦司法部長也下令成立了一個聯(lián)邦大陪審團來調(diào)查此案，以確定警方有無侵犯民權的行為。麥克唐奈用了兩天的作證時間，向聯(lián)邦大陪審團成員詳細講述了現(xiàn)場物證的情況和自己的結(jié)論。雖然大陪審團最后決定不能對警察提出侵犯民權的指控并且譴責了黑豹黨人的暴力行徑，但是也承認麥克唐奈的勘驗對于查明事實真相很有價值以及警察的執(zhí)法行為確有不當之處。5月8日，庫克縣檢察官決定撤回對那7名黑豹黨人的起訴。隨后，黑豹黨人向當?shù)卣賳T提出了民事侵權訴訟。經(jīng)過漫長的爭斗，雙方終于在1982年11月達成訴訟外調(diào)解協(xié)議，被告方同意賠償黑豹黨人185萬美元?！?7〕參見何家弘:《從觀察到思考——外國要案評析》，中國法制出版社2008年版，頁19－44。

美國是雙軌制證據(jù)調(diào)查模式的代表，而這起案件則充分表現(xiàn)了雙軌制證據(jù)調(diào)查模式的優(yōu)點。假如本案的證據(jù)調(diào)查由檢控方壟斷，那么警方的現(xiàn)場勘查報告和物證檢驗報告就會支持檢察官的說法，辯護律師只能從中尋找疑點和漏洞，進行質(zhì)疑，很難還原事實真相。假如本案沒有辯護方獨立的證據(jù)調(diào)查，那么辯護方的主張就很難對抗當?shù)厮痉ㄏ到y(tǒng)和社會民眾對黑豹黨的偏見，那7名黑豹黨人恐怕就難免牢獄之災，更不用說獲得侵權賠償了。簡言之，雙軌制證據(jù)調(diào)查在本案中維護了司法公正的底線。

(三)兩種證據(jù)調(diào)查模式的利弊評價

在刑事司法面前，社會公共利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益堪稱一對頗難協(xié)調(diào)的矛盾。強調(diào)保護社會公共利益就可能侵害犯罪嫌疑人、被告人的利益;而強調(diào)保護犯罪嫌疑人、被告人的利益又可能侵害社會公共利益。不同的國家在社會文化傳統(tǒng)的影響下，選擇不同的路徑去尋求這兩方利益的均衡。刑事訴訟中的證據(jù)調(diào)查制度自然也會受到這種價值取向的影響。大陸法系國家具有重視社會公共利益的傳統(tǒng)，于是就選擇了單軌制證據(jù)調(diào)查模式。英美法系國家具有重視公民個人利益的傳統(tǒng)，于是就選擇了雙軌制證據(jù)調(diào)查模式。我們在評價這兩種證據(jù)調(diào)查模式的時候，價值取向是個不容忽視的問題。

常言道，世界上沒有完美無缺的制度，每個制度都有優(yōu)點也有缺點。單軌制證據(jù)調(diào)查和雙軌制證據(jù)調(diào)查都是在一定社會歷史條件下產(chǎn)生的，二者各有自己適宜的社會環(huán)境和司法環(huán)境，因此不能簡單地比較二者的優(yōu)劣。換言之，有些國家適用單軌制證據(jù)調(diào)查模式，有些國家適用雙軌制證據(jù)調(diào)查模式，這是正?，F(xiàn)象。不過，依據(jù)普適性價值標準對這兩種證據(jù)調(diào)查模式進行分析和比較，客觀地認知二者各自的優(yōu)點和缺點，對于完善我國的證據(jù)調(diào)查制度還是很有裨益的。

單軌制證據(jù)調(diào)查模式的主要優(yōu)點是有利于提高犯罪偵查和打擊犯罪的效率。犯罪是一種反社會行為，政府是社會的代表，因此由政府官員(檢察官和警察)單獨負責刑事案件的證據(jù)調(diào)查工作并排除辯護方的介入和干擾，有利于減少犯罪偵查的障礙并提高查明犯罪的效率，從而有利于打擊犯罪和保護公共利益。此外，單軌制證據(jù)調(diào)查還可以減少經(jīng)費開支和縮短訴訟時間，從而為社會節(jié)約人力和財力。但是，單軌制證據(jù)調(diào)查模式過度依賴于官方調(diào)查人員的道德修養(yǎng)和專業(yè)素質(zhì)，過度依賴于官方調(diào)查機構(gòu)的自我約束和監(jiān)督，缺少司法公正的制度性和制約性保障。如果一個國家的警察、檢察官和法官都是稱職而且敬業(yè)的，那么單軌制證據(jù)調(diào)查就是較好的選擇。如果一個國家的警察、檢察官和法官中存在著相當數(shù)量的不稱職或不敬業(yè)的人，那么單軌制證據(jù)調(diào)查就變得非常危險，因為缺少體制外的監(jiān)督制約機制，這種證據(jù)調(diào)查就很容易成為釀制冤錯案件的“幫兇”。

雙軌制證據(jù)調(diào)查模式的主要優(yōu)點是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利和審判結(jié)果的客觀公正。辯護方和公訴方的利益有所不同，他們在調(diào)查取證時的立場和角度也有所不同，因此這兩方面的證據(jù)調(diào)查可以相互補充，相互促進，相輔相成。這對于防止單方片面地收集證據(jù)和保證調(diào)查結(jié)論的客觀公正是很有好處的。此外，雙軌制證據(jù)調(diào)查打破了官方調(diào)查人員在刑事案件調(diào)查中的“一統(tǒng)天下”，為其樹立了競爭對手，因而也可以在一定程度上促進官方調(diào)查人員改進自己的工作態(tài)度和方法，提高證據(jù)調(diào)查能力，提高工作質(zhì)量，并進而提高刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查的整體水平和文明程度。但是，雙軌制證據(jù)調(diào)查模式確實會影響犯罪偵查和打擊犯罪的效率，特別是為某些“有能力”的犯罪人提供了阻礙犯罪偵查的便利和逃避刑事處罰的機會。另外，辯護方證據(jù)調(diào)查的成效在很大程度上依賴于辯護律師、私人偵探和民間法庭科學專家的能力和水平，因此，那些有錢有勢的訴訟當事人和那些大案要案的當事人就可以獲得更多更好的證據(jù)調(diào)查資源，而貧窮且不受關注的訴訟當事人卻無法獲得同等的待遇。于是，名義上的當事人機會平等就會變成現(xiàn)實中的機會不平等，個別案件中的司法公正就會變成社會整體意義上的司法不公正。這也是人們不應忽視的問題。

四、刑事證據(jù)調(diào)查制度的改良

刑事錯案與刑事庭審的實證研究顯示了我國刑事證據(jù)調(diào)查制度中存在的片面性與單邊化等影響司法公正的問題。如何改良我國的證據(jù)調(diào)查制度?中國應否借鑒英美法系國家的雙軌制證據(jù)調(diào)查制度?針對這個問題，我們進行了一些實證研究。

2009年7月在中國人民大學刑事法律科學研究中心與最高人民檢察院、寧夏回族自治區(qū)檢察院聯(lián)合召開的“刑事錯案與證據(jù)問題”研討會期間，我們向來自寧夏回族自治區(qū)及其他省市自治區(qū)的大約300名檢察官、法官、警察、律師進行了關于刑事證據(jù)調(diào)查制度的問卷調(diào)查，共收回有效答卷207份。下面就是這次問卷調(diào)查的統(tǒng)計結(jié)果:〔18〕這次調(diào)查問卷的統(tǒng)計是中國人民大學法學院博士研究生楊建國做的。

問題1:您認為目前刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查制度存在哪些問題?

選項:A、控辯雙方證據(jù)調(diào)查權的配置不對等;B、辯護律師的證據(jù)調(diào)查權在實踐中得不到保障;C、法律規(guī)定的偵查機關證據(jù)調(diào)查方法過于原則，不具可操作性;D、犯罪嫌疑人或被告人無罪的證據(jù)得不到有效收集;E、辯護方證據(jù)調(diào)查取證的途徑、程序和方法缺少法律規(guī)范。(這是一道多選題)

在207份有效答卷中，選A的128人，占61.8%;選B的118人，占57%;選C的124人，占59.9%;選D的125人，占60.4%;選E的163人，占78.7%。

問題2:您是否同意在我國建立雙軌制證據(jù)調(diào)查制度，允許辯護方在訴訟過程中享有獨立進行證據(jù)調(diào)查的權利，以強化辯護方對偵查機關證據(jù)調(diào)查權的制衡?

選項:A、同意;B、不同意。

在207份有效答卷中，選A的122人，占58.9%;選B的84人，占40.6%;1人棄選。在選擇“同意”的受調(diào)查人中，有1人認為“現(xiàn)在時機不成熟”;還有1人提出，“應明確實現(xiàn)的途徑、程序及相關機關的義務，縮小控辯雙方訴訟能力的差距”。

問題3:您是否贊同允許民間證據(jù)調(diào)查人員介入刑事案件的調(diào)查?

選項:A、贊同;B、不贊同。

在207份有效答卷中，選A的70人，占33.8%;選B的137人，占66.2%。

這次問卷調(diào)查的結(jié)果表明:第一，多數(shù)調(diào)查對象都認同我國刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查制度存在著“控辯雙方證據(jù)調(diào)查權的配置不對等”、“辯護律師的證據(jù)調(diào)查權在實踐中得不到保障”、“法律規(guī)定的偵查機關證據(jù)調(diào)查方法過于原則，不具可操作性”、“犯罪嫌疑人或被告人無罪的證據(jù)得不到有效收集”、“辯護方證據(jù)調(diào)查取證的途徑、程序和方法缺少法律規(guī)范”等問題。其中，認同率最高的是“辯護方證據(jù)調(diào)查取證的途徑、程序和方法缺少法律規(guī)范”，占78.7%。第二，多數(shù)調(diào)查對象都同意在我國建立雙軌制證據(jù)調(diào)查制度，占58.9%。第三，多數(shù)調(diào)查對象不贊成讓民間證據(jù)調(diào)查人員介入刑事案件的調(diào)查，占66.2%。值得注意的是，在同意建立雙軌制證據(jù)調(diào)查制度的122人中，有63人不贊同民間證據(jù)調(diào)查人員介入刑事案件的證據(jù)調(diào)查，占51.6%;而在不同意建立雙軌制證據(jù)調(diào)查制度的84人中，有12人贊同民間證據(jù)調(diào)查人員介入刑事案件的證據(jù)調(diào)查，占14.3%。這大概也反映了人們對待民間證據(jù)調(diào)查人員的復雜心態(tài)。

我以為，上述問卷調(diào)查的結(jié)果在我國的法律實務人員中具有一定的代表性，可以為我們探索刑事證據(jù)調(diào)查制度的改良提供參考性依據(jù)。誠然，由于社會環(huán)境與司法環(huán)境的差異，我們不能照搬美國的雙軌制證據(jù)調(diào)查模式，但是我們可以借鑒其做法，取人之長，補己之短，完善我國的證據(jù)調(diào)查制度。目前，我們在刑事訴訟中迫切需要解決的問題是證據(jù)調(diào)查的片面性和單邊化，以便使有罪證據(jù)和無罪證據(jù)都能順暢地進入刑事庭審的“大門”，保證司法裁判的客觀公正。具體說，我們可以從三個方面入手去改良我國的刑事證據(jù)調(diào)查制度。

(一)加強辯護律師進行證據(jù)調(diào)查的保障

眾所周知，辯護律師在刑事訴訟中存在著“三難一高”的現(xiàn)象。所謂“三難”，即“會見難”、“閱卷難”和“調(diào)查取證難”。所謂“一高”，即“風險高”。由于這“三難一高”，律師承辦刑事案件的積極性不高，再加上我國律師資源的短缺，刑事案件的律師辯護率一直偏低。例如，根據(jù)樊崇義教授在10年前主持的研究結(jié)果，我國法院每年審結(jié)的刑事案件中無辯護人的案件達到70%以上;〔19〕參見樊崇義:《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，頁100。在我們統(tǒng)計的2010年人民法院網(wǎng)“直播”的292起刑事案件中，有辯護人參加庭審的案件為173件，僅占全部案件的59.66%?！?0〕由于網(wǎng)絡直播的文字記錄中沒有反映辯護人的身份，所以這些辯護人中還應該包括一定數(shù)量的非律師辯護人。

“公平審判”和“平等武裝”是司法公正的兩項基本要求，也是犯罪嫌疑人和被告人權利的基本保障。由于公訴方掌握著以公權力為后盾的人力物力資源，而犯罪嫌疑人、被告人處于被追訴的防御位置，既缺乏法律知識，也缺乏調(diào)查能力，而且多處于被羈押狀態(tài)，因此只有獲得法律專業(yè)人員的幫助才有可能實現(xiàn)控辯雙方的均衡對抗。要想讓更多的律師參與刑事訴訟，我們就要降低辯護律師的執(zhí)業(yè)風險。要想讓律師的辯護發(fā)揮實效，我們就要加強辯護律師進行證據(jù)調(diào)查的法律保障。

及時會見犯罪嫌疑人或被告人是辯護律師進行證據(jù)調(diào)查的基礎。2008年6月1日起實施的新《律師法》第33條規(guī)定:“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽?！比欢?，在過去的三年中，這項較為合理的規(guī)定卻面臨了施行的尷尬，因為它與《刑事訴訟法》的相關規(guī)定不盡一致。我很高興地看到，第十一屆全國人大常委會第22次會議審議的“刑事訴訟法修正案草案”中關于辯護律師會見權的規(guī)定與新《律師法》進行了銜接。該“草案”規(guī)定，辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在48小時之內(nèi)安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。此外，該“草案”還把律師的辯護時間提前到偵查階段，規(guī)定辯護律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況?！?1〕參見“聚焦刑事訴訟法修正案草案”，《檢察日報》2011年8月25日，第2版。我希望該草案能夠順利通過并盡快在司法實踐中貫徹落實。

閱卷權對于辯護律師的證據(jù)調(diào)查來說也是至關重要的。1996年修訂的《刑事訴訟法》為了改變法院庭審前閱卷和未審先判的狀況，規(guī)定檢察官在開庭前只向法院移送“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或照片”。雖然這項措施在改變庭審“虛化”的問題上具有一定積極意義，但是其負面效應之一就是導致辯護律師無法在開庭前全面查閱控方的證據(jù)材料，從而使辯護律師的“閱卷難”又面臨了新的問題。閱卷的目的是讓辯護律師在庭審前了解控方的證據(jù)，從而保證辯護的質(zhì)量，特別是保證庭審質(zhì)證的質(zhì)量。新《律師法》第34條規(guī)定:“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料?！蔽乙詾?，這樣的閱卷權必須以庭審之前的證據(jù)開示制度為補充，以保障辯護律師在庭審前不僅知道公訴方有哪些指控證據(jù)，而且知道這些證據(jù)的基本內(nèi)容。

作為有效的辯護，律師不僅要了解被告人的說法和公訴方的證據(jù)，而且要收集可能證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)，而這對于改變刑事證據(jù)調(diào)查的片面性和預防錯案具有特別重要的意義。新《律師法》第35條規(guī)定:“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務有關的情況。”我希望前述“刑事訴訟法修正案草案”也能對辯護律師的調(diào)查取證權做出更為具體明確的規(guī)定。誠然，在加強法律保障的同時，辯護律師也要努力提升自身的調(diào)查取證能力，學習和掌握證據(jù)調(diào)查的專門知識和技能，因為沒有能力實現(xiàn)的權利往往是徒有虛名的。

(二)賦予辯護方啟動司法鑒定的權利

人類社會的司法證明已經(jīng)進入了科學證據(jù)時代。各種各樣的科學證據(jù)不僅能有效地證明犯罪嫌疑人或被告人有罪，也可以有效地證明犯罪嫌疑人或被告人無罪。因此，及時獲得法庭科學專家的幫助既是刑事辯護的重要路徑，也是辯護方證據(jù)調(diào)查的基本內(nèi)容。在刑事訴訟中，當事人獲得科學證據(jù)的主要方式就是委托法庭科學專家進行司法鑒定。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，在偵查階段，公安機關、國家安全機關和人民檢察院是決定鑒定的主體;在起訴階段，檢察院是決定鑒定的主體;在審判階段，人民法院是決定鑒定的主體。刑事被告人及其辯護人只享有申請司法鑒定的權利，不享有啟動司法鑒定的權利。換言之，他們有權申請，但是無權決定。例如，《刑事訴訟法》第159條規(guī)定:“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！比缜八觯淌略V訟的被告方享有舉證的權利，因為通過證據(jù)來證明自己無罪或者罪輕是其行使辯護權的重要途徑。我國《刑事訴訟法》第42條明確規(guī)定鑒定結(jié)論是法定的證據(jù)形式之一，被告人舉證當然包括舉出鑒定結(jié)論。然而，被告方?jīng)]有鑒定的啟動權或決定權，就沒有辦法在需要鑒定結(jié)論時行使自己的舉證權利，其辯護權也就失去了一個重要的保障。而且，公訴方在必要時可以啟動司法鑒定，辯護方在必要時卻不能啟動司法鑒定，這顯然是不公平的。

當事人享有司法鑒定的啟動權或決定權是雙軌制證據(jù)調(diào)查的基本原則之一。在前述美國的“黑豹黨冤案”中，辯護方的法庭科學專家提供的科學證據(jù)顯然發(fā)揮了不可替代的作用。在英美法系國家的訴訟過程中，是否進行鑒定以及請誰進行鑒定，完全由當事人自行決定。例如，加拿大《證據(jù)法》第7條明確規(guī)定:“在任何刑事的和民事的審判或其他程序中，若原告、被告或其他當事人依法或根據(jù)慣例意欲讓專業(yè)人員或其他專家提供意見證據(jù)，無需法庭、法官或程序主持人準許，各方最多可邀請五位這樣的證人參加?！薄?2〕何家弘、張衛(wèi)平主編:《外國證據(jù)法選譯》(下卷)，人民法院出版社2000年版，頁1235。由此可見，當事人啟動司法鑒定是雙軌制證據(jù)調(diào)查制度的特點。

我國應該賦予刑事被告人啟動司法鑒定的權利。為此，決策者必須首先轉(zhuǎn)變觀念，要從政府包辦的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向社會自治的司法鑒定觀，從權力本位的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向權利本位的司法鑒定觀，從行政管理的司法鑒定觀轉(zhuǎn)向訴訟規(guī)范的司法鑒定觀。此外，中國現(xiàn)行的司法鑒定體制已經(jīng)為當事人啟動司法鑒定提供了必要的條件。雖然全國人大常委會2005年頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》意圖加強司法行政機關對司法鑒定的統(tǒng)一管理，但是就現(xiàn)狀而言，我國的司法鑒定體制仍然屬于多元分散的模式。一方面，公安機關、檢察機關和國家安全機關都分別有自己的鑒定機構(gòu);另一方面，社會上也存在著大量的非官方的司法鑒定機構(gòu)。筆者以為，科學證據(jù)應該是客觀公正的，因此辯護方啟動司法鑒定應該有利于查明案件事實，不會成為犯罪偵查和審判的障礙。特別是在政府公信力不高的現(xiàn)狀下，讓刑事訴訟的辯護方利用民間的司法鑒定資源，為公訴方的證明拾遺補缺，有利于提高司法裁判的權威性和公信力。

(三)確保無罪證據(jù)獲得公開公正的認證

所謂認證，是指司法人員在審查證據(jù)的基礎上對證據(jù)的關聯(lián)性、合法性、真實性和證明力進行的認定。在取證、舉證、質(zhì)證、認證這四個司法證明的基本環(huán)節(jié)中，認證是最后的環(huán)節(jié)，也是最為關鍵的環(huán)節(jié)，因為前三個環(huán)節(jié)都是為認證服務的，而且只有在認證環(huán)節(jié)得到認可的證據(jù)才能作為認定案件事實的根據(jù)。有罪證據(jù)如此，無罪證據(jù)亦然。

在刑事錯案中，能夠證明犯罪嫌疑人或被告人無罪的證據(jù)是客觀存在的。其中，有些是沒有被發(fā)現(xiàn)和提取的，有些是已經(jīng)被收集或提供的。對于那些沒有被發(fā)現(xiàn)的無罪證據(jù)，我們只能感到遺憾和無奈。但是對于那些已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并由有關人員收集或提供的無罪證據(jù)，我們則應該給予足夠的重視。如果這些本來能夠證明被告人無罪的證據(jù)被有意無意地排斥在定案根據(jù)之外，那就很容易導致司法錯判。例如，在上述趙作海、佘祥林、滕興善、石東玉等錯案中都存在著無罪證據(jù)，而且有些已經(jīng)由被害人的家人或辯護律師提交給司法人員，但是卻沒有被作為認定案件事實的根據(jù)，甚至落到“不聞不問”的境地，使辯護方的證據(jù)調(diào)查成為“無用功”。這是我們必須認真檢討并汲取的教訓。

無論是公訴方收集的有罪證據(jù)，還是辯護方提交的無罪證據(jù)，都是有真有假的，因此法官都應該認真審查，去偽存真，以求對案件事實做出客觀公正的判定。然而，在我國的“流水線”訴訟模式下，公安局負責偵查;〔23〕這是就公安機關負責偵查的一般刑事案件而言的。根據(jù)我國有關法律的規(guī)定，貪污賄賂和瀆職侵權類犯罪案件是由檢察機關的自偵部門負責偵查的。檢察院負責起訴;法院負責審判。公、檢、法三家既有分工又有合作，共同目標是要打擊犯罪和保護人民。于是，作為第一道“工序”的偵查自然就是刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)，或者說，就是認定案件事實的實質(zhì)性環(huán)節(jié)，而審判在認定案件事實上的作用就容易被虛化，成為僅對“上游工序”的檢驗或復核。另外，在面臨重大疑難案件時，政法委經(jīng)常牽頭組織公、檢、法三家聯(lián)合辦案，通過諸如“三長會”的形式?jīng)Q定案件中的疑難問題或爭議問題。三家聯(lián)合辦案，就要強調(diào)“協(xié)同作戰(zhàn)”和“統(tǒng)一指揮”，在公安局已經(jīng)偵查終結(jié)而且檢察院已經(jīng)提起公訴的情況下，法院的庭審只能做出有罪的判決。在這種情況下，法官在認證的時候自然會偏向公訴方的有罪證據(jù)，忽視甚至無視辯護方的無罪證據(jù)。于是，庭前證據(jù)調(diào)查的片面性就自然延伸為庭審證據(jù)調(diào)查的單邊化。二者堪稱一脈相承。

由此可見，要預防刑事錯案的發(fā)生，我們應該確保辯護方收集或提供的無罪證據(jù)能夠得到公正的認證。而要得到公正的認證，法官認證的公開就是至關重要的。所謂公開的認證，就是說，法官必須在法庭上或者判決中對辯護方提交的無罪證據(jù)公開給出明確的認證結(jié)論。無論是否采納或采信，法官都應該明確告知辯護方。而且，對于那些決定不予采納或者不予采信的無罪證據(jù)，法官必須給出明確的理由。這既是辯方權利的保障，也是司法公正的保障。

綜上所述，當下中國的刑事訴訟中存在著審前證據(jù)調(diào)查的片面性和庭審證據(jù)調(diào)查的單邊化等問題。我們應該學習雙軌制證據(jù)調(diào)查模式的優(yōu)點，改良我國的刑事證據(jù)調(diào)查制度。古人說，兼聽則明，偏信則暗。君王如此，法官亦然。