凌 斌

法律不外乎人情。——民諺

一、為什么“情法相?！?

當(dāng)代中國法治進(jìn)程的學(xué)理基礎(chǔ)，最初被表述為“要法治不要人治”、“從人治走向法治”?！?〕參見史煥章:“要法治不要人治”，《法學(xué)》1989年第5期;兆豐:“從人治走向法治——商品經(jīng)濟(jì)、民主政治與法治社會”，《法律科學(xué)》1989年第4期。按照這一框架，“法治”的要義被歸結(jié)為“法大于權(quán)”，其實(shí)質(zhì)是“法律至上”，是國家權(quán)力嚴(yán)格服從法律規(guī)定。因此法治不是“以法治國”而是“依法治國”，不是“用法律統(tǒng)治”，而是“法律的統(tǒng)治”。而法治的對立面則被標(biāo)簽為“人治”，是“權(quán)大于法”，其實(shí)質(zhì)在于國家權(quán)力受制于法律以外的個人意志。實(shí)行“人治”的必然結(jié)果，被認(rèn)為是權(quán)力的行使沒有法律約束，成為統(tǒng)治者和掌權(quán)者個人恣意妄為的專制手段和腐敗工具?！?〕參見喬偉:“人治與法治的比較研究——論以法治國的重要意義”，《山東社會科學(xué)》1992年第5期。無論是七十年代末的文革反思，還是八十年代末由于經(jīng)濟(jì)體制改革引發(fā)的民主訴求，還是九十年代市場經(jīng)濟(jì)推動的產(chǎn)權(quán)變革，還是新世紀(jì)里公民社會要求的政府轉(zhuǎn)型，都將中國政體的最大弊病歸之于掌權(quán)者的個人意志不受“法律”的約束，都將中國政治的發(fā)展方向指向了“法治”。

法治進(jìn)程在取得重要成就的同時，也遇到持續(xù)的實(shí)踐困境。其中尤為重要的兩個法治困境，都源自于法律與情理的矛盾。一方面，法治的困境在于法律因?yàn)檫`背情理而惡化的信仰危機(jī)。一個突出的例證就是一系列“彭宇案”引發(fā)的關(guān)于“好人沒好報”、“老人倒了你別扶”的倫理譴責(zé)?！?〕關(guān)于一系列“彭宇案”，參見“徐XX訴彭宇人身損害賠償糾紛案”，(2007)鼓民一初字第212號，【法寶引證碼】CLI.C.85983;“‘救死扶傷’還是交通肇事法院答疑‘寧波版彭宇案’”，http://www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?id=27023;“天津彭宇案:讓道德跟著真相跑”，http://news.xinhuanet.com/ comments/2011－08/24/c_121902319.htm;“‘彭宇案’又現(xiàn)濟(jì)南:無人證 撞人者究竟是誰?”，http://sd.sdnews.com.cn/2011/10/20/1130915.html;“女童兩遭碾軋，18路人冷漠走開”，載《大河報》2011年10月17日。維基百科上有一個較為詳細(xì)的該類案件的詞條，參見“南京彭宇案”，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5% 8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88”cite_note－7。以上網(wǎng)頁最后訪問日期: 2011年10月20日。“彭宇案”的判決書一再訴諸常理常情:“如果被告是見義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶;如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖?！薄?〕“徐XX訴彭宇人身損害賠償糾紛案”，同上注。

然而，正是這些關(guān)于“常理”、“日常生活經(jīng)驗(yàn)”、“社會常理”、“情理”的司法認(rèn)定，卻與一般公眾習(xí)以為常的人情事理完全背道而馳。不是彭宇的行為而是法院的推理“顯然與情理相?！薄＿@樣一種情理的司法認(rèn)知，實(shí)際上是一種所謂“理性人假定”乃至“惡人假定”:人是自私的動物，因此素不相識的人不會互相幫助(“好心相扶”)，更不會幫忙幫到底(“在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開”)。因此如果沒有證據(jù)能夠充分證明救助者究竟是不是加害人，那么法院根據(jù)其“惡人假定”，就只能推定救助者就是加害人。好人不幫人，幫人沒好人。法官眼中的“情理”，恰恰是一種“無情無義”的情理。之所以彭宇案的判決理由引起了人們?nèi)绱思ち业呐u，問題不在于案件的事實(shí)認(rèn)定和法律判決，而在于其推理過程對于社會情理的公然扭曲和截然違背。法官試圖訴諸的情理竟然如此“與情理相?！?，這再鮮明不過地體現(xiàn)了法律本身對情理的背離。

因此，也許不難理解，在第三屆全國道德模范評選揭曉之際，〔5〕“第三屆全國道德模范評選表彰活動”，http://www.wenming.cn/ddmf_296/3rdddmf/，最后訪問日期:2011年10月20日。令整個社會為之震動的卻是因?yàn)閮煞荨芭碛畎浮彼痉ㄅ袥Q引發(fā)的道德憂患，和基于道德憂患產(chǎn)生的法治懷疑。盡管信仰危機(jī)不是法律造成的，但是法律的確因?yàn)檫`背情理而惡化了信仰危機(jī)——既是道德的信仰危機(jī)，也是法治的信仰危機(jī)。不論人民將信仰危機(jī)歸罪于法律是否妥當(dāng)，這一輿論態(tài)度實(shí)際上是在表達(dá)一種要求法律服從情理的倫理訴求。

另一方面，與之恰恰相反，法治的困境又在于情理取代法律而放縱的政治腐敗。隨著中國特色社會主義法律體系的基本形成和逐步完善，〔6〕2011年3月10日上午，全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。參見“吳邦國委員長作全國人大常委會工作報告全文”，http://news.cntv.cn/china/20110310/102525.shtml，最后訪問日期:2011年7月21日。人們越來越清楚地意識到，除了無法可依之外，權(quán)力濫用更為根本性的原因在于有法不依。說到有法不依的固有癥結(jié)，人們往往歸之于“權(quán)大于法”，其實(shí)更深層次的原因在于“情大于法”。

“權(quán)大于法”當(dāng)然由來已久，但是僅僅是權(quán)力壓迫和制造恐懼，并不足以維系任何一個制度乃至一種體制的長期存在?！?〕因?yàn)閮H以權(quán)力壓迫和制造恐懼作為政治基礎(chǔ)的體制，就是孟德斯鳩所謂的專制政體。專制政體必然短命，因?yàn)椤皩Ｖ普w的原則是在不斷腐化的，因?yàn)檫@個原則在性質(zhì)上就是腐化的東西?！瓕Ｖ普w的滅亡則是由于自己內(nèi)在的缺點(diǎn)”。參見(法)孟德斯鳩:《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1959年版，頁28－29、119。以權(quán)謀私，固然也有私欲難平、貪心作祟，但是倘若枉法都是因?yàn)樨澸E，其實(shí)問題反而簡單。難的是，枉法者往往有尋常之人難以抗拒的情理壓力，往往有礙于情面不得不然的一番苦衷。我們可以斥責(zé)這些官員因私情而害公益，但是真要設(shè)身處地，其實(shí)我們自己也未必能有什么不同。正是因?yàn)檫@個原因，徇情枉法不能簡單歸結(jié)為個人恣意、私欲膨脹、部門利益和官官相護(hù)，腐敗也往往不是公共權(quán)力沒有制約、不是西方法治意義上的“絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”——否則就把中國的法治困境和腐敗難題看得太過簡單，也就不可能理解和解決這些困境和難題。反而，腐敗的癥結(jié)恰恰在于政府和官員受到了太多約束——只不過約束著政府和官員的最大力量不是來自法律，而是源于情理。官員的徇情枉法，常常正是植根于其賴以生活和工作的公私之間千絲萬縷的人情紐帶，因此恰恰受到了來自公私各方的默默寬容乃至潛在支持。“情大于法”才是有法不依的根源。

總之，法治的兩種困境，不論是法律違背情理，還是情理取代法律，實(shí)際上都是權(quán)力的腐敗。正如孟德斯鳩所說:“有兩種腐化，一種是由于人民不遵守法律，另一種是人民被法律腐化了?！薄?〕同上注，頁86。“人民不遵守法律”是一種權(quán)力腐敗，是因?yàn)闄?quán)力的行使合乎情理卻不合法律;“人民被法律腐化”是一種權(quán)力腐敗，是因?yàn)闄?quán)力的行使合乎法律卻不合情理。道德的腐敗，要說都是個案權(quán)衡、法官選擇的偏差，反倒好辦;真正難辦的是，許多有悖情理的法律解釋，歸根結(jié)底源自于“法大于情”的法治信念。政治的腐敗，要說都是利益勾結(jié)、賄賂交易，反倒好辦;真正難辦的是，許多權(quán)大于法的腐敗行為，歸根結(jié)底源自于“情大于法”的倫理信念。權(quán)力不是腐敗的原因，權(quán)力只是情、法爭奪的對象。用支配社會學(xué)的概念來說，許多道德困境和政治腐敗恰恰植根于法律與情理兩個“正當(dāng)性基礎(chǔ)”的沖突與競爭。〔9〕參見(德)韋伯:《支配社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第一章。正是因?yàn)椤胺ù笥谇椤保揽糠蛇@一正當(dāng)性基礎(chǔ)的支撐和庇護(hù)，有悖情理、違背道德的丑惡行為反而可以堂堂正正訴諸權(quán)力保護(hù)。正是因?yàn)椤扒榇笥诜ā保捎谇槔磉@一正當(dāng)性基礎(chǔ)的存在與牢固，舊有的權(quán)力格局才遲遲難以打破，法治的信仰才遲遲難以建立。法律與情理對權(quán)力行使正當(dāng)性依據(jù)的彼此競爭與相互沖突，造成了中國當(dāng)代社會情法相悖的法治困境和社會難題，本文稱之為“情法矛盾”。

不論是要思考法律選擇的道德取向，還是要理解政府官員為什么不嚴(yán)格依法辦事，都必須認(rèn)真對待中國法治進(jìn)程的情法矛盾，深入思考究竟為什么“情大于法”，為什么“法大于情”，為什么中國政治中權(quán)力行使的最高準(zhǔn)則始終在法律與情理之間搖擺糾結(jié)。不回答這些問題，我們也就難以真正理解，當(dāng)下的法治困境究竟根源何在，中國政治體制改革的出路又在何方。

二、情法矛盾

情法矛盾構(gòu)成了中國法治進(jìn)程必須面對的一個基本矛盾。情法矛盾的兩個方面，不論是“法大于情”導(dǎo)致的道德困境，還是“情大于法”蘊(yùn)含的腐敗難題，恰恰是法治進(jìn)程必須面對也必須解決的現(xiàn)實(shí)處境。

一如前述，作為當(dāng)代中國政府體制改革目標(biāo)的現(xiàn)代法治，要求的是“法大于情”。這一源自現(xiàn)代西方歷史經(jīng)驗(yàn)的法治理念，在社會學(xué)上往往稱之為“科層主義”，其所對應(yīng)的法治模式，即社會學(xué)家馬克斯·韋伯所說的“法制型支配”或“科層(官僚)制”，〔10〕參見(德)韋伯:《經(jīng)濟(jì)與歷史支配的類型》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，頁307－309。本文稱之為“科層法治”。按照科層主義的理解，現(xiàn)代社會在“祛魅”之后，只能而且必然趨向于通過形式理性的法律規(guī)則及其解釋理論，〔11〕韋伯，見前注〔9〕，頁31－88。或者交往理性的法定程序及其溝通倫理，〔12〕See John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971;Jugen Habermas，Legitimation Problems in the Modern State，Communication and Evolution of Society，translated by Thomas McCarthy，Beacon Press，1979.以普遍平等的方式來維系秩序?？茖臃ㄖ我虼藦?qiáng)調(diào)法律作為一種專業(yè)知識和職業(yè)活動，具有對內(nèi)的統(tǒng)一性和對外的自主性。從這一理念出發(fā)，必須以法律取代情理作為權(quán)力行使的最高準(zhǔn)則，才能確保權(quán)力行使的法律壟斷?！?3〕參見謝暉:“法治、大國意識與中國法學(xué)的路向”，《學(xué)習(xí)與探索》2006年第4期;蔣立山:“中國法制改革和法治化過程研究”，《中外法學(xué)》1997年第6期;蔡定劍:“法制的進(jìn)化與中國法制的變革”，《中國法學(xué)》1996年第5期。這雖然并非絕對排斥對具體情境格局和特定情感關(guān)系的慎重考量，但是這種情理考量只能而且必須限制在法律體制容許的范圍之內(nèi)，嚴(yán)格服從既定的法律規(guī)則和法定程序。

科層法治以法律至上為合法性的唯一原則，要求在情法矛盾時以法律取代情理。科層法治的特點(diǎn)，比如規(guī)則明確、嚴(yán)格、統(tǒng)一、平等，中西方的學(xué)者說法很多。但歸根結(jié)底是洛克講的，在于用法律的規(guī)則和程序取代情理的倫理和規(guī)范，代之作為行使公共權(quán)力保護(hù)公民自由的最高準(zhǔn)則，從而剔除人與人之間的“情理”羈絆，將原本通過以血緣地緣為基礎(chǔ)的人情關(guān)系連結(jié)在一起的人們剝離開來，成為一個個相互孤立因而平等自由的“公民”。〔14〕參見(英)洛克:《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，頁16、35－37、59。至于以法律規(guī)則篩選情理，還是以法律程序過濾情理，不過是實(shí)體合法性和程序合法性的不同路徑?？茖臃ㄖ蔚念A(yù)期目標(biāo)是通過法律建立以權(quán)利為邊界的個人責(zé)任，將一個人生活的幸福與不幸，全都壓在個人自己的肩頭。一個人從此并不負(fù)有對他人的救助義務(wù)和權(quán)利，但也因此同樣無權(quán)要求他人的救助。一個人成為這樣的“公民”之后，所需做的全部事情，就是在權(quán)利允許的范圍內(nèi)照顧好自己，以及在權(quán)利受到侵犯時奮起捍衛(wèi)自己的權(quán)利。因而法治政府的基本使命，就是依法行政，嚴(yán)守法定職責(zé)，預(yù)防和約束“權(quán)力”對“權(quán)利”的侵犯。由此，民與民的基本關(guān)系被以權(quán)利關(guān)系重新確定，官與官的基本關(guān)系被以權(quán)力關(guān)系重新限定，民與官的基本關(guān)系則以法律關(guān)系重新界定。因而，將人情、民情、社情和國情等一系列情實(shí)考量，替換和轉(zhuǎn)化為以“權(quán)利”和“權(quán)力”為中心的憲法和法律關(guān)系，轉(zhuǎn)化為以“規(guī)則”和“程序”為基礎(chǔ)的科層主義運(yùn)作機(jī)制，正是法律得以取代人情政治的關(guān)鍵。

與之相對，中國的官員百姓在日常生活和平時工作中，做事做人的首要根據(jù)大都是“合乎情理”，而不是“合乎法律”。每個人都知道而且必須知道，比“合法”更重要的是“合情合理”。如果一個人罔顧情理，惟法是聽，那么可以肯定，他既做不好事，更做不好人。一個機(jī)構(gòu)乃至一個政府同樣如此。倘若哪個部門或者哪級政府只是“依法辦事”，完全“不顧人情”，必然會惹得天怒人怨，面臨政治危機(jī)。所以無論是日常生活還是政治實(shí)踐，人們嘴上說的都是“法律”，實(shí)際循的卻多是“情理”。

因此，有法不依的原因，除了利欲熏心利令智昏，更是因?yàn)榉芍饬碛泄孟?、別有顧慮和他有憑借——既有“人情”“關(guān)系”的驅(qū)使，也有“民情”“民風(fēng)”的托護(hù)，更有“社情”“民意”的壓力，還有“國情”“大局”之關(guān)切。“人情”也好，“民情”也好，“社情”也好，“國情”也好，要點(diǎn)都不在于法制所重的規(guī)則和程序，而在于具體情境格局和特定情感關(guān)系中的“情理”。不論“人情”、“民情”還是“社情”、“國情”，其中之“情”，都既包含了具體的“情勢”考量，又蘊(yùn)含著特定的“情感”取向。正如李澤厚先生所說，“此‘情’是情感，也是情境”，是“人間關(guān)系和人生活動的具體狀態(tài)”;〔15〕李澤厚:《實(shí)用理性與樂感文化》，三聯(lián)書店2005年版，頁56?！扒檎?，情感，情況。情感與情況相交叉，就是非?，F(xiàn)實(shí)非常具體而且具有歷史客觀性的人與萬事萬物相處的狀態(tài)”?！?6〕李澤厚:《歷史本體論己卯五說》(增訂本)，三聯(lián)書店2006年版，頁103。也就是說，“情”不是個體感覺，而是一種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系。情理之“理”，因此不是普遍一般的“理性”，而是在這種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系中具體運(yùn)用的正當(dāng)性根據(jù)。

也就是說，通常所謂的“情理”含義，重心在情不在理。李先生有一個思想史上的扼要梳理:

在中國，先秦孔孟和郭店竹簡等原典儒學(xué)則對情有理論話語和哲學(xué)關(guān)切“逝者如斯乎”“汝安乎”(孔)、“道由情出”(郭店)、“惻隱之心”(孟)，都將“情”作為某種根本或出發(fā)點(diǎn)。……梁漱溟說“周孔教化自亦不出于理知，而以情感為其根本”，“孔子學(xué)派以敦勉孝弟和一切仁厚肫摯之情為其最大特色”。錢穆說“宋儒說心統(tǒng)性情，毋寧可以說，在全部人生中，中國儒學(xué)思想則更著重此心之情感部分”，“知情意三者之間，實(shí)以情為主”。〔17〕李澤厚，見前注〔15〕，頁56－57。

就情理關(guān)系而言，一如李先生一再強(qiáng)調(diào)，不是情理兩分，而是“情理交融”?！?8〕同上注，頁70。至于“‘情理結(jié)構(gòu)’問題。即情(欲)與理是以何種方式、比例、關(guān)系、韻律而相關(guān)聯(lián)系、滲透、交叉、重疊著”的“比例形式和結(jié)構(gòu)秩序”，限于篇幅，文本無法展開討論。參見李澤厚，同上注，頁71以下?！扒?愛)經(jīng)常成為某種理欲交錯而組成的復(fù)雜多樣的心理狀態(tài)或情理結(jié)構(gòu)?！怼陨鐣刃蛘?dāng)性出現(xiàn)，中國原典儒學(xué)說‘始發(fā)于情，終近于義’，‘發(fā)乎情止乎禮義’”，也就是以理(禮義)節(jié)情。與西方傳統(tǒng)的理性主義觀念不同，中國文化傳統(tǒng)和日常生活所謂的“理”不是外在于情，而是源自于、升華于并且最終作用于情的倫理根據(jù)?！昂锨楹侠怼辈⒉皇莾蓚€標(biāo)準(zhǔn)，而是一個標(biāo)準(zhǔn)的兩個方面。以情為本，以理節(jié)情，情理交融，這就是李先生所概括的中國文化傳統(tǒng)的“情本體”?！?9〕同上注，頁72。本文所謂的“情理”，遵循的也是這一傳統(tǒng)，是以情為本的情理含義。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，本文理解的“情理”，不是個體情感，而是人倫關(guān)系，更多表現(xiàn)為“人情”、“面子”和“關(guān)系”。彭宇案中的“情理”是這樣一種人和人之間的倫理關(guān)系，比如陌生人之間的相互關(guān)愛;官員腐敗的“情理”也是這樣一種人和人之間的倫理關(guān)系，比如親戚朋友之間的相互關(guān)照。

當(dāng)代中國語境中的“人治”，因此與其西方含義有著截然的不同。中國式“人治”的真實(shí)含義，不是“意志”之治，而是“人情”之治。這是人們常常把中國社會說成“人情社會”、把中國政治說成“人情政治”的原因所在。情理相對于法律的強(qiáng)大在于，即使是法治理想的堅定支持者，也難以抗拒現(xiàn)實(shí)的情面。即使法學(xué)院的教授和法院的法官，一到自己面對規(guī)則時，也往往抹不開情面，很少真能“堅持原則”、堅持嚴(yán)守規(guī)則的法治主義。更何況，大多數(shù)中國的官員百姓，信奉情理必是遠(yuǎn)遠(yuǎn)多過法律。由此就不難想見，新的程序機(jī)制既然掙不脫老的情理鏈條，不能剔除作為官方和地方、公家和私家之間結(jié)合紐帶的“人情面子”，又怎么可能確立以民主法治為基礎(chǔ)的現(xiàn)代行政和政治體制。由此就不難理解，為什么法治進(jìn)程沒能如學(xué)者和改革者所期盼的，對抗和改造基層民眾習(xí)以為常和賴以為生的人格化的人情事理，甚至反而被以“人情面子”為核心的中國傳統(tǒng)生活方式和政治方式所同化和異化。時至今日，中國社會信奉的仍然是“法律不外乎人情”這個老理。

科層法治對政府官員的要求只是“依法行政”、“依法辦事”、“依法判案”。一方面，官員只要小心翼翼依法辦事，就不會有丟官罷職的危險。另一方面，只要有法律依據(jù)，“執(zhí)法”者就具有了“絕對權(quán)力”，不僅可以堂而皇之地把人逼上絕路，而且還要在事后將之定性為“暴力抗法”。以情理為歸依的官員則會不同。法律規(guī)定的，不一定非得照辦，劣質(zhì)食品、違章建筑和礦難事故，總是夾雜著官員的違法亂紀(jì)和玩忽職守，可是真正追究起來，往往不過是平級調(diào)用?！?0〕比如，參見“孟學(xué)農(nóng)任中直機(jī)關(guān)工委副書記曾兩度引咎辭職”，http://news.qq.com/a/20100125/ 000024.htm，最后訪問日期:2010年2月2日。可是法律沒規(guī)定的，未必就可以不干。冰災(zāi)里累死在救災(zāi)現(xiàn)場的官員，汶川映秀的那些震中跳傘的人民子弟兵，都不是因?yàn)榉傻拿魑囊?guī)定，不是因?yàn)橐皣?yán)格依法辦事”，但他們都義無反顧地去做了。無論打人救人，最終依據(jù)的都不是明示的法律條文，而是默會的人情事理。這“超越法律”的人情事理可以倒向一己“私情”，也可以倒向萬眾“民情”，是非曲直不論，要在替代了法律。

不難理解，如果“嚴(yán)格依法”的法治原則不能在每個具體情境中得到貫徹，法治就只能是一個令人陶醉的目標(biāo)，一個可望而不可及的理想。但是要在這些具體情境中貫徹法治，就必定會和中國人習(xí)以為常和賴以為生的人情事理發(fā)生沖突。如果法律每當(dāng)此時都要給情理讓位，那就仍然不是“法治”，而是“人治”，不是“法律主治”而是“人情政治”。以為法律和情理總能彼此調(diào)和，只能是逃避問題的鴕鳥政策。以為法律理所當(dāng)然要高于情理，法治不可避免要代替人情，也只能是訴諸毫無根據(jù)的信仰與愿望，不可能給出令人信服的道理與根據(jù)。

回避問題和訴諸信仰，都不能幫助我們理解當(dāng)代中國為什么要以法律取代情理。更回答不了中國的法治進(jìn)程為什么如此艱難，而人情政治卻如此頑強(qiáng)。

三、無形的代價

想來，之所以并不完美的“情理”會成為中國普通官員和民眾的長期選擇，不是因?yàn)槿藗兛床坏角槔淼谋锥撕头傻膬?yōu)點(diǎn)，而是因?yàn)樗麄兛吹搅藦氐赘锍槔淼慕Y(jié)果，很可能不僅會徹底失去成就善政的一線可能，而且反而蘊(yùn)含著導(dǎo)致暴政的巨大危機(jī)。也許這就是彭宇案引發(fā)巨大道德爭議的原因所在:人們強(qiáng)調(diào)的是，不要因?yàn)閭€案處理或者法律需要而違背情理，讓這個社會，讓這個社會中的所有人，付出無形的代價。

很多違背情理的法律追求都有其道理，比如做出正確的個案裁判，或者給出嚴(yán)格的法律解釋，甚至，就是為了改變現(xiàn)實(shí)，根除腐敗，追求法治和正義。這實(shí)際上是很多法治主義者的信仰——基于法律而不是情理的信仰。然而，畢竟并非所有追求和所有改變都會得到美好的結(jié)果。普羅米修斯兄弟不僅會帶來火種，也會打開潘多拉之盒。熱播美劇《絕望主婦》(Desper-ate Housewives)，有一集講的就是這么個故事。偶然得知鄰居是戀童癖的“絕望主婦”，因?yàn)閻圩有那?，便發(fā)動整個社區(qū)的家長到這家鄰居門前示威游行，“趕走癮君子”的吶喊驚天動地。不久，鄰居的門打開了。但首先出來的卻是一具蒙著白單的尸體。原來是跟這位鄰居住在一起的姐姐，看到弟弟被群起攻之，心臟病突發(fā)去世。正當(dāng)絕望主婦心感愧疚之際，這位鄰居的一番話，說得故事內(nèi)外的人們驚心動魄:“說來不可思議，我倒是該謝你。我姐姐是一個地地道道的大好人。她總是看到我最好的一面。……我因此知道，我必須一直顧及到她，永遠(yuǎn)不能讓自己因?yàn)橐粫r失足，做出傷害她的事來。但是如今，我終于可以長長地出一口氣。我自由了!而這都是拜你所賜!”

任何現(xiàn)實(shí)政治都會有類似難堪甚至危險的痼疾，任何改革者都會有類似正當(dāng)?shù)膬r值目標(biāo)。然而任何一個嚴(yán)肅認(rèn)真的改革者都必須接受“不以一眚掩大德”的實(shí)踐道理。如果因?yàn)橐环N現(xiàn)實(shí)政治不夠完美，如果因?yàn)榭吹搅似渲辛钊瞬话驳碾[患，就要從根本上予以取締，那么帶來的很可能是同樣的結(jié)局:鏟除的只是善根，留下的卻是惡果。美國是這樣，德國是這樣，中國也是這樣。情理姑息著腐敗，但情理更制約著腐敗。當(dāng)我們撕破了人情面子，給了“自由裁量權(quán)”以“絕對自由”，也就是把權(quán)力變?yōu)榱私^對權(quán)力。人情關(guān)系固然可能導(dǎo)致暴力和腐敗，但是以法律取締情理的結(jié)果，卻可能釋放出更為專制的暴力和更為頑固的腐敗。正是因?yàn)楸в袑Ψㄖ卫硐氲膶徤鬟t疑和對改革后果的憂患意識，哪怕是堅定的法治主義者，也會戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。

早在兩千年前的中國，那個同樣是大變革的時代，《莊子》也講了相似的一則寓言(預(yù)言)。看不得混沌的結(jié)果，也許會讓人在開竅得道的同時，倏忽間一命嗚呼:“南海之帝為倏，北海之帝為忽，中央之帝為渾沌。倏與忽時相與遇于渾沌之地，渾沌待之甚善。倏與忽謀報渾沌之德，曰:‘人皆有七竅以視聽食息，此獨(dú)無有，嘗試鑿之。’日鑿一竅，七日而渾沌死?！薄?1〕《莊子·應(yīng)帝王》，參見郭慶藩:《莊子集釋》，中華書局2004年版，頁309。

每當(dāng)我們堅信自己是在除暴安良、替天行道的時候，每當(dāng)我們希望通過鏟除惡花而得到善果的時候，都該問問是不是惡花之下其實(shí)尚有善根，都該想想《絕望主婦》的追悔之痛和混沌中帝的開竅之死。其實(shí)于人于己都是如此。對美好目標(biāo)的一腔熱情，未必能夠“望梅止渴”，很可能是“夸父追日”。情理之于中國社會和中國政治的特殊意義，恰恰在于平時混沌，無形無狀，看不見摸不著，日用而不自知，然而一朝革除，卻是舉九州之鐵不能鑄其錯，鑄其大錯便悔之無及。

二十年前《行政訴訟法》頒布實(shí)施而啟動法治進(jìn)程之時，電影《秋菊打官司》借助“民告官”這一當(dāng)時法治的主流意象，也已經(jīng)提出了相應(yīng)的反思。主人公秋菊為了向踢傷和侮辱自己的丈夫的村長討一個說法，不淫于小恩小惠和金錢賠償，不移于山路崎嶇和經(jīng)歷辛酸，不屈于官官相護(hù)和法律威嚴(yán)，從村委會、鄉(xiāng)司法所一直告到了市公安局和中級法院，秉承的只有一個信念:“我就不信沒有個說理的地方”。這個“理”當(dāng)然不是影片中嚴(yán)局長、吳律師和兩審法官給秋菊一時灌輸?shù)摹胺ɡ怼保撬L久信奉的“情理”。正是秋菊對“情理”的執(zhí)著信念，讓自命不凡的“法理”黯然失色，讓李公安的行政調(diào)解、嚴(yán)局長的行政決定、吳律師的普法教育、一審法官的莊嚴(yán)宣判、二審判決的警笛長鳴——讓法律執(zhí)行的每一個環(huán)節(jié)都變得軟弱無力，都阻擋不了她討回自己說法的意志。試想，如果中國的老百姓都像秋菊這樣把“情理”而不是“法理”當(dāng)作自己行動的依據(jù)，那么中國的法治必然是陷入了“人民戰(zhàn)爭的汪洋大?！?。

正像少數(shù)學(xué)者在當(dāng)時已經(jīng)敏銳地看到的那樣，《秋菊打官司》預(yù)示著行政法治乃至整個法治進(jìn)程必然面對難以克服的情理困境。〔22〕參見蘇力:“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　保d蘇力著:《法律與文學(xué)》，三聯(lián)書店2006年版;馮象:“秋菊的困惑與織女星文明”，載馮象著:《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版。像秋菊和村長那樣的中國的普通官員百姓，不僅難以接受這套新型的“法律程序”，而且會憑借習(xí)以為常和賴以為生的“人理面子”，抵制和最終改造著這種據(jù)說是“最有效率”、“最理性”、“最現(xiàn)代”的治理機(jī)制和生活方式?！?3〕更多的討論，參見趙曉力:“要命的地方”，《北大法律評論》2005年第6卷第2期;張明:“另一個角度看秋菊”，《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2006年第1期;桑本謙:“法治及其社會資源”，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第28卷第1期;凌斌:“村長的困惑:《秋菊打官司》再思考”，《政治與法律評論》2010年第1期;Jerome A.Cohen and Joan Lebold Cohen，“Did Qiu Ju Get Good Legal Advice?，”in Cinema，Law and State in Asia(ed.by Corey K.Creekmur and Mark Sidel)，Palgrave Macmillan，2007;Zhang Xudong，“Repetition and Singularity in The Story of Qiu ju，”in Understanding Film:Marxist Perspectives(ed.by Mike Wayne)，Pluto Press，2005。影片結(jié)尾之前，村長踢傷了主人公秋菊的丈夫慶來，但卻始終拒不賠禮道歉，難免被看做是一個只是欺壓百姓的“南霸天”，大有“周公恐懼流言日”的味道。這也是現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)情形:如今類似于村長打人甚至踢人“要命的地方”的官員違法案件，在各級各地都屢見報端，讓我們往往感受到的首先是“打人”的事情到處發(fā)生，因此急于“把人給抓起來”。然而，正如影片結(jié)尾時所揭示的，抓人容易，但是抓了人之后，一旦碰上天災(zāi)人禍，再有“秋菊難產(chǎn)”那樣的事情，又到哪里去找救人的村長?恐怕，那時候我們再想有雪夜救人的村長，自家掏腰包化解官民矛盾的李公安，幫助老百姓找律師的嚴(yán)局長，也是千難萬難了。其實(shí)影片已經(jīng)演得清清楚楚，法治的結(jié)局是李公安只能回家放牛了。更何況，不再救人的法律，或許和情理一樣也會打人。影片的前后對比不是很清楚嗎:相比于人情社會中丈夫被村長踢了“要命的地方”的秋菊畢竟還有地方找人說理，法治之下被法律踢了“要命的地方”的村長和村民卻無處喊冤。彭宇案的法官也許只是想論證自己判決彭宇敗訴的適當(dāng)理由，但是觸動的卻是整個社會的道德底線，傷害了這個社會“要命的地方”，未免付出了太大的代價。

同樣的道理，政府權(quán)力的約束、內(nèi)部的分權(quán)制衡固然重要，但是外在的倫理約束同樣不可或缺。片面專注于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的內(nèi)在制衡和相互監(jiān)督，取締和破壞原本外在于政府權(quán)力的情理約束，由此導(dǎo)致的結(jié)果，往往一如費(fèi)孝通先生所說，是法律的好處未見，而弊端已成?！?4〕參見費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，“禮治秩序”一章。法律的專制，觸目驚心者無疑是令舉國驚駭、世人側(cè)目的拆遷自焚:“2009年11月13日，成都市金牛區(qū)城管執(zhí)法局對一處‘違章建筑’進(jìn)行強(qiáng)拆，‘一暴力抗法者往自己身上傾倒汽油并自行點(diǎn)燃被嚴(yán)重?zé)齻?。’而在唐福珍家人和網(wǎng)帖的描述中，則是女企業(yè)家唐福珍為了抗拒暴力拆遷保護(hù)自家三層樓房，在樓頂天臺自焚?！频臄?shù)名親人或受傷入院或被刑拘，地方政府將該事件定性為暴力抗法。”〔25〕“成都自焚拆遷戶唐福珍死亡”，http://focus.news.163.com/09/1202/16/5PHSBK5100011SM9.html，最后訪問日期:2010年1月30日。

與此同時，執(zhí)法者的腐敗泛濫更為觸目驚心:“……2009年1月至2010年7月，全國檢察機(jī)關(guān)立案查辦國土資源領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件1855件，其中貪污賄賂犯罪1609件，瀆職犯罪246件;大案1303件，縣處級以上干部要案178人。國土資源領(lǐng)域，已成為腐敗高發(fā)領(lǐng)域之一，也成為腐敗最難治理的領(lǐng)域之一。”〔26〕“從‘三最’女貪官看國土干部的權(quán)力”，載《檢察日報·廉政周刊》2010年8月24日，第6版。

暴力也罷，腐敗也罷，本來都是“人治”的痼疾、“法治”的敵人，如今卻以“執(zhí)法”的名義依然肆無忌憚。

這不是科層法治的意外后果，而是以法律取締情理的必然結(jié)果。法律區(qū)別于情理，正在于法律具有形式理性的規(guī)則和程序，可以明確界限，不留余地，摒除私情。科層法治以法律取代情理，既強(qiáng)化了國家權(quán)力的內(nèi)在力量，又同時取締了國家權(quán)力的外在制約，從而以形式法律取代實(shí)質(zhì)情理，以此根除情理約束因余地過大和私情泛濫而導(dǎo)致的政治腐敗。因此，人情也好，民情也好，社情也好，國情也好，都在科層主義法治理念中被當(dāng)作了腐敗的根源，遭到了鞭笞和貶斥。由此難免形成一個悖論:一方面，“當(dāng)非正式的約束力量崩潰的時候，法律就不得不承擔(dān)起填補(bǔ)社會漏洞的責(zé)任”;另一方面，“這些主要社會約束秩序的失敗”，實(shí)際上正是“一種政府根據(jù)法律進(jìn)行過于活躍的干預(yù)而造成的后果”。〔27〕(美)理查德·A.愛潑斯坦:《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁11。這就是為什么法治進(jìn)程的結(jié)果，不僅難以實(shí)現(xiàn)孟德斯鳩憧憬的權(quán)力制衡，〔28〕孟德斯鳩，見前注〔7〕，頁154。還會同時破壞他所強(qiáng)調(diào)的良好政治的民情基礎(chǔ)?！?9〕在孟德斯鳩的理論中，要避免和遏制國家權(quán)力的潛在流弊，關(guān)鍵不是三權(quán)分立，而是必須在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)之外尋求制約的動力。同上注，頁187。彭宇案引發(fā)的道德批判和信仰危機(jī)正是最新的例證。

這當(dāng)然不是要否定法治的優(yōu)點(diǎn)、回避情理的局限。世界上不存在完美無缺的制度，也沒有無懈可擊的理念。政治中充斥的都是復(fù)雜多變的實(shí)踐問題，充滿了利益、欲望和暴力。這正如錢是臟的，因?yàn)殄X要經(jīng)過人手，就難免沾染人手上帶著的污穢和病菌。如今錢變成了電子貨幣，一塵不染，卻更臟了。一塵不染的電子貨幣代表的同樣是資本，同樣是來到世間就滴著血和骯臟的東西。情理和法律也是一樣。規(guī)則化和程序化的科層主義法治同樣一塵不染，將權(quán)力的行使約束在純粹的超越意志和情理的形式理性過程之中。然而一旦踏入塵世，就免不了沾染塵埃。即使形式理性的科層法治一樣要付出生命和良知的代價，一樣會有血污和骯臟。比如唐福珍的生命。〔30〕“成都自焚拆遷戶唐福珍死亡”，http://focus.news.163.com/09/1202/16/5PHSBK5100011SM9.html，最后訪問日期:2010年1月30日。那不是因?yàn)榉ㄖ伪旧聿粔蚣儩?，而是法治所處理的仍然是政治問題。是政治，就免不掉腐敗和暴力。問題僅僅在于，在法律和情理之間，我們選擇付出怎樣的代價。

四、普世價值與意識形態(tài)

然而，法律與情理的矛盾沖突，始終沒能得到認(rèn)真對待。人們往往沒能正視法治進(jìn)程的進(jìn)展艱難與情理的難以撼動之間，其實(shí)存在著深刻的關(guān)聯(lián)。這其中，除了文革結(jié)束后和改革開放以來推進(jìn)改革的現(xiàn)實(shí)需要，還有更深的學(xué)理原因?！胺ㄖ巍北澈?，有更為深刻的“現(xiàn)代”意識形態(tài)。

“現(xiàn)代”意識形態(tài)，包含了一系列黑白善惡對立分明的二元框架，比如“現(xiàn)代—傳統(tǒng)”，“先進(jìn)—落后”、“文明—野蠻”、“理性—愚昧”、“城市—鄉(xiāng)村”、“普世性—地方性”、“形式理性—實(shí)質(zhì)理性”、“國家法—習(xí)慣法”等等。無論在任何框架中，法律都被劃入了前者，而情理都只能被劃入后者，劃入一個完全不具有獨(dú)立學(xué)術(shù)意義的派生范疇。結(jié)論因此只有一個:現(xiàn)代的、先進(jìn)、理性、文明的“法治”終將改造并取代傳統(tǒng)的、落后、愚昧、野蠻的“人治”。

因此，我們就不難理解，為什么一談到“法治”和“人治”，人們常常不是批判傳統(tǒng)人治的“落后”、“愚昧”和“野蠻”，就是追隨黑格爾和韋伯的提問方式，〔31〕黑格爾和韋伯典型的提問方式，就是以西歐歷史作為標(biāo)準(zhǔn)，反問其他文明為什么沒能呈現(xiàn)出同一特征。參見(德)黑格爾:《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2009年版;(德)韋伯:《新教倫理與資本主義精神》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，前言部分。反問中國為什么遲遲沒能走上“現(xiàn)代”、“理性”和“文明”的法治之路。也不難理解，為什么一經(jīng)抱定“法治終將取代人治”的成見與信仰，即使情理是這個民族一般公眾的生活常態(tài)，也只能被視為臨時因而即將過去的偶發(fā)現(xiàn)象，不再值得嚴(yán)肅對待。值得嚴(yán)肅對待的只能是那個據(jù)信終將到來并必將永恒不變的，那個在“發(fā)達(dá)”國家已然降臨、通過“同國際接軌”和接受“世界通行標(biāo)準(zhǔn)”才可以獲救的“彌賽亞”—法治。這就是歷史的終結(jié)之處，是我們所能企及的全部歸宿和無可逃避的最終命運(yùn)。

一旦堅定了對“現(xiàn)代”“法治”的信仰，接受了西方基督教“文明”創(chuàng)設(shè)的理論體系、意識形態(tài)和文明結(jié)構(gòu)及其支配的全球秩序，就只能將自己的全部努力歸結(jié)于適應(yīng)和成就這一文化統(tǒng)治關(guān)系。對于法律人而言，就是要矢志不移地革除情理，奉行法律。當(dāng)代中國主流的法學(xué)研究和法學(xué)教育，正是這一文化統(tǒng)治關(guān)系的投影。正像馮象洞悉的，當(dāng)代中國法學(xué)的主要功能，就是“輸入‘文明’的術(shù)語口號，如物權(quán)、名譽(yù)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，還有法治、人權(quán)、憲政，……以應(yīng)付新的政治、經(jīng)濟(jì)和社會局勢”?！?2〕馮象:“法學(xué)三十年:重新出發(fā)”，載《讀書》2009年8月。雖然很少這樣的自明自覺，但是大多數(shù)法律學(xué)者和法學(xué)教師都義無反顧地成為了這一文化統(tǒng)治關(guān)系的實(shí)施者和辯護(hù)者。因此不可避免的是，對于進(jìn)入法學(xué)院的青年學(xué)生來說，接受的最主要的思維訓(xùn)練，實(shí)際上就是法學(xué)繼受和法律移植所輸入的科層法治的意識形態(tài)。法學(xué)研究和法學(xué)教育因此本質(zhì)上成為了一種道德改造乃至人性改造:“重構(gòu)意識形態(tài)，排擠不同價值?！瓕⑹芙逃吒脑斐伞瘛o他灌輸個人中心、權(quán)利至上、貪圖享樂、錙銖必較的資本‘理性’?！帘握我庾R、貶低道德立場、取消學(xué)術(shù)與職業(yè)的倫理標(biāo)準(zhǔn)?！薄?3〕同上注。

學(xué)界的這一文化心態(tài)和政治信仰，體現(xiàn)的是當(dāng)代中國最為深刻的權(quán)力支配關(guān)系。這一文化心態(tài)和政治信仰的基礎(chǔ)，從來不是源自學(xué)術(shù)，不是源自于充分確鑿的比較文化研究和比較制度研究，更不是源自于對這些文化和制度的移植效果的細(xì)致考察。反而，是因?yàn)槲覀兪紫冉邮芰诉@一意識形態(tài)，相信法治植根的政治文化及其化身的政治法律制度代表了這個星球所能企及的最高文明，然后才學(xué)習(xí)研究這些文化和制度。這是支持文化和制度比較的真正的決定性原因，否則，我們?yōu)槭裁床蝗ビ眯难芯颗c中國處境更為相似的其他發(fā)展中國家，比如同為“金磚四國”的印度、巴西和俄羅斯?〔34〕See Dreaming With BRICs:The Path to 2050，Global Economics Paper，No:99.Dominic Wilson，Roopa Purushothaman，1st October 2003;林毅夫:“中國獨(dú)特的新經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象”，《哈佛商業(yè)評論》中文版，2008年第5期;Angus Maddison，Chinese Economic Development and its Driving Forces 1000－2030，http://www.cenet.org.cn/article.asp?articleid=15734，最后訪問日期:2009年10月22日。因信稱義，而非因義而信，這一因果關(guān)系的倒置，又是因?yàn)橐粋€極為簡單的事實(shí):中國在近代落后于西方。為了救亡圖存和民族復(fù)興，系統(tǒng)學(xué)習(xí)西方文明的制度和文化，逐漸從實(shí)踐的必要變?yōu)榱死碚摰男叛?。一旦形成這一信仰，對中國自身傳統(tǒng)文明的文化和制度，也就必然形成不同的觀感，甚至不假思索地歸結(jié)為中國落后的根本原因。黃仁宇甚至把缺乏“數(shù)目字化的精確管理”，徑直作為了傳統(tǒng)中國政治腐敗的根本癥結(jié)?！?5〕參見黃仁宇:《萬歷十五年》，中華書局1982年版，頁269。這樣，“中西之別”就被轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕肮沤裰疇帯保D(zhuǎn)變?yōu)榱藗鹘y(tǒng)與現(xiàn)代、落后與進(jìn)步乃至愚昧與理性、野蠻與文明的權(quán)力關(guān)系。

由此導(dǎo)致的結(jié)果，只能是我們越來越看不懂中國人一直堅守的那些生活方式和文化價值。當(dāng)一個人不懂得如何看待自己的時候，就勢必依賴于別人如何看待自己。因此只能生硬地套用從他人那里學(xué)來的視角和方式，來審查也就是忽視中國官員和百姓習(xí)以為常的那些生活方式和價值選擇。在法學(xué)領(lǐng)域，這往往表現(xiàn)為過分夸大法律的制度優(yōu)勢和情理的制度缺陷，過于低估法治進(jìn)程可能產(chǎn)生的不良后果和情理具有的潛在優(yōu)點(diǎn)。結(jié)果，必然是因此低估法治進(jìn)程的難度，而且無法正確認(rèn)識和解決改革進(jìn)程中的各種難題。一旦法治進(jìn)程遇到阻礙，就只能將之歸結(jié)為“法治尚未完成”這樣的循環(huán)論證，乃至“法治是普世價值”這樣的終極信仰。即使有人提出相反的觀點(diǎn)，信奉這一法治進(jìn)化論的人們也不可能真心接受。

這就是為什么，盡管《秋菊打官司》已經(jīng)在學(xué)界討論了十幾年，但是秋菊所代表的利益和訴求，時至今日，往往仍被視為局部的、暫時乃至落后的因而終將被革除和替代的觀念。〔36〕比如，劉華:“這場官司有問題”，《電影評介》1993年第3期;薛愛娟:“《秋菊打官司》案引發(fā)的思考”，《河北法學(xué)》2000年第2期;丁國強(qiáng):“秋菊，人治與法治的中間物”，《中國審判新聞月刊》2006年第11期;胡興成:“再說《秋菊打官司》中的法律問題”，《鄭州鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2006年3月第18卷第1期;柯衛(wèi):“論普法中的公民意識培養(yǎng)”，《政法學(xué)刊》2007年8月第24卷第4期。在很多法律學(xué)者看來，按照法治這一新型的治理模式，村長和秋菊的矛盾，一來本該通過民事訴訟加以解決;〔37〕See e.g.，Cohen and Cohen，note 23 above.二來，造成這一糾紛的根本原因，正在于村長既不是國家的正式公務(wù)人員，也不是由村民選舉產(chǎn)生，因此才會無法無天。按照這一邏輯，要么，村長如果被納入公務(wù)員體系或者經(jīng)由村民選舉產(chǎn)生，因此被規(guī)范于法治或者民主的框架之內(nèi)，就不會再欺壓百姓;要么，一旦村長(現(xiàn)在叫做“村委會主任”)與村民發(fā)生矛盾，如果是在行政職權(quán)以內(nèi)，秋菊就應(yīng)該直接提起行政復(fù)議和行政訴訟，如果是超越了行政職權(quán)，秋菊就應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟，或者直接報警，進(jìn)入刑事訴訟。因此解決的辦法不再會有李公安和縣公安局的行政調(diào)解，而是會迅速進(jìn)入司法系統(tǒng)?？傊?，中國法治進(jìn)程的關(guān)鍵，就在于以立法和司法制約行政，最終指向的是司法獨(dú)立化和法律職業(yè)化?！?8〕參見賀衛(wèi)方:《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書店2002年版。按照這一理解，秋菊的困惑不過是秋菊的愚昧。

但是，我們畢竟不能用一句“愚昧”就打發(fā)掉所有問題。輕視乃至無視這些說法和困惑的結(jié)果，并不能消滅這些說法和困惑，而只能導(dǎo)致改革者和研究者的盲目與偏狹，從而誤導(dǎo)改革的進(jìn)行。法治進(jìn)程二十年來的現(xiàn)實(shí)困境反復(fù)在提醒我們，在改革者和研究者心目中必然成為歷史塵埃的情理，并沒有自動退出，而是仍然深深植根于普通中國人最為基本的生活方式和價值選擇，以及對這種生活方式和價值選擇的理解與自信。無視情理的強(qiáng)大影響，那只能是我們自己掩耳盜鈴。如今，中國社會有多少秋菊那樣的平民百姓，可以堅定地相信自己說法的正當(dāng)，敢于宣告“我就是不服”，敢于質(zhì)問“怎么就不能給我個說法”，敢于堅持“不信沒有個說理的地方”。這只能是因?yàn)椋粋€生生不息的古老民族總有自己最深最強(qiáng)的根子，因此才能夠從歷史深處和社會基層爆發(fā)出持久的反抗力量，〔39〕參見(德)尼采:《歷史對人生的利弊》，姚可昆譯，商務(wù)印書館1998年版。對抗和批判現(xiàn)代文化統(tǒng)治關(guān)系的“大寫真理”和“生活專制”。

本來，情法的矛盾，應(yīng)該是所有深處歷史巨變之中的人們共同的困惑;本來，中國的知識分子，應(yīng)該是最能深刻感受到中西文明在歷史轉(zhuǎn)折過程中的劇烈碰撞和相互融合;本來，中國的法律人，應(yīng)該最能體會法律和情理各自的制度特點(diǎn)和利弊得失。只是中國的官員百姓還沒過上“法治”的日子，卻已經(jīng)歷了太多“人治”的煎熬，所以容易對后者的缺點(diǎn)作夸大的想象，對前者的弊端作心理的抵抗。只是我們太聽信某種從未得到充分論證的“理性”，所以不再能夠聽懂人們的也是我們自己的說法。只是我們太安心于某種從未得到確鑿驗(yàn)證的“信念”，所以不再認(rèn)真對待人們的也是我們自己的困惑。

顯然，我們不僅沒有充分理解作為改革目標(biāo)的“法律之治”，更沒有理解被作為批判對象的“人情之治”。真要推進(jìn)中國的政治體制改革，真要推進(jìn)依法行政的法治進(jìn)程，我們就必須摒棄過于意識形態(tài)化的法治和人治的二元框架，放棄黑格爾和韋伯式的提問方式，重新理解法律與情理之間的深層關(guān)系，理解人情政治的固有特點(diǎn)和基本邏輯。

五、結(jié)語:認(rèn)真對待情理

記得我讀法學(xué)院之前，關(guān)于法治的最深印象就是“有法可依、有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”這十六字箴言?！?0〕參見《鄧小平文選》(第二卷)，人民出版社1995年版，頁147。那時每每聽人議論，說是一八四零年后國家山河破碎、十年動亂中百姓身世浮沉的根本原因，經(jīng)過仁人志士前仆后繼的百年摸索，終于徹悟，歸根結(jié)底是中國從古至今都“無法可依”。這樣的觀念沿襲下來，很長時間里人們往往是將中國政治和法律的各種具體問題都?xì)w結(jié)為“沒有法律依據(jù)”。一晃二十幾年過去，耳聞目睹的中國法治進(jìn)程始終鮮明體現(xiàn)為一次次立法浪潮，十年之前已然“制定了四百多個法律或法律性決定，九百多個行政法規(guī)，近萬個地方性法規(guī)，以及為數(shù)更多的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章”?！?1〕周旺生:“論法之難行之源”，《法制與社會發(fā)展》2003年第3期，頁16。如今，國家不但有法可依，而且已經(jīng)“初步建成社會主義法律體系”。有關(guān)某某立法的爭論日益激烈，從另一個側(cè)面，既體現(xiàn)了人們對法律的關(guān)切之深，也顯示了法律對人們生活的影響之大。

這些進(jìn)步固然可喜，然而問題在于，“有法可依”之后遲遲不見“有法必依”。見到更多的反而是“執(zhí)法不嚴(yán)”和“違法不究”，是“法多治少”甚至“有法無治”?！?2〕參見凌斌:“法治的兩條道路”，《中外法學(xué)》2007年第1期。從前至少總還有個托詞，因?yàn)闊o法可依，也就談不上執(zhí)法和違法。如今立法成千上萬，法律體系已經(jīng)形成，便只能在立法者、守法者和司法者身上分?jǐn)傌?zé)任，把“法多治少”的狀況，歸結(jié)為三個原因:一是有法不“良”，二是有法不“知”，三是有法不“依”。所以最近十幾年間，恐怕人們聽到和說到最多的，一是“立法本身還不完善”，二是“干群法制觀念淡薄”，三是“法官職業(yè)素質(zhì)過低”?？偠灾?，說是“法商”(LQ)不夠?！?3〕參見“《檢察日報》推出‘法商’系列報道”，http://media.people.com.cn/GB/40606/4839257.html，最后訪問日期:2011年7月21日。

這當(dāng)然不是因?yàn)榉ㄖ茮]有進(jìn)步，而是因?yàn)橹袊姆ㄖ芜M(jìn)程走到今天，以往積累的各種問題都糾纏在了一起。以司法為例，原本司法改革和法律職業(yè)化希望增加司法尊榮和提高法官律師的職業(yè)素質(zhì)，但是結(jié)果卻因?yàn)榉ㄔ簷?quán)力的突然擴(kuò)大和大批年輕冒失然而膽大敢為的法官和律師進(jìn)入法律行業(yè)，迅速惡化了司法腐敗;反過來希望媒體和人大監(jiān)督能夠凈化司法過程，結(jié)果卻是司法威信也被一并沖刷，反倒還不如司法改革以前無權(quán)無事的時候體面尊嚴(yán)。原本希望司法為民，擴(kuò)大法律制度對基層社會的滲透，結(jié)果卻是法律本身淹沒在人民群眾的汪洋大海之中，處處被具體案件中介入的各方勢力所左右;反過來強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立、擺脫地方保護(hù)主義和外界干預(yù)，結(jié)果卻是地方法院離開了地方政府人財物的支持往往寸步難行。原本希望學(xué)者的批評能夠正本清源，結(jié)果卻是理論探討不是演變?yōu)榱死婕姞幍募m纏如麻、學(xué)術(shù)政治的劍拔弩張，就是進(jìn)一步把司法威信一掃而光;反過來想要樹立司法權(quán)威，限制不當(dāng)?shù)妮浾摳蓴_，卻受不起壓制言論的罵名。這么反反復(fù)復(fù)十幾年下來，到如今，一時間仿佛哪里都出了問題，左也不是，右也不是。

這些問題已經(jīng)再也無法簡單歸結(jié)為“沒有法律依據(jù)”、“法制觀念淡薄”或者“法官職業(yè)素質(zhì)過低”這類托詞，法制改革和法治進(jìn)程也已經(jīng)再不能像以往那樣仍舊走一步算一步、頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。中國法治的現(xiàn)實(shí)狀況迫使我們必須重新思考和審視，到底什么是建立和維護(hù)法治的前提條件。本文希望表現(xiàn)的，正在于法律與情理的深刻張力以及情理支配的長期存在，構(gòu)成了中國法治進(jìn)程必須面對和回應(yīng)的一個根本問題。

情法矛盾的根源，在于法律與情理都是權(quán)力行使的正當(dāng)性來源，都要爭奪權(quán)力行使的最高準(zhǔn)則。不論是法還是情，都意味著權(quán)力的行使必須有所依據(jù):即使國家權(quán)力擁有軍隊(duì)、警察和監(jiān)獄這樣的暴力工具，也不能僅僅依靠暴力。兩者的差別在于，是法律作為權(quán)力行使的唯一依據(jù)，還是必須對具體“情勢”中的“人情”、“民情”和“社情”、“國情”給予考慮;進(jìn)而，如果法、情之間產(chǎn)生了沖突，是“法大于情”，還是“情大于法”。情法當(dāng)然不無融洽，但是一旦兩者之間出現(xiàn)了矛盾，法治的成敗也就在此一舉。

長久以來，中國社會“選擇”情理的理由，也許只是一個樸素的生活經(jīng)驗(yàn):盡管情理變化萬端，但終歸有情理才有依靠。然而，這卻是一個經(jīng)歷了幾千年地老天荒、洪水猛獸的民族之所以生生不息的根本所在。正是因?yàn)檫@個原因，孔子才對那個違背禮法“樹塞門”、“有反佔(zhàn)”的管仲(《論語·八佾》)，〔44〕《論語·八佾》，程樹德:《論語集釋》，中華書局1990年版，頁212。以下同，不再注明。連口稱頌其大“仁”不已(《論語·憲問》)?！?5〕《論語·憲問》，頁982。因?yàn)榭鬃又溃苤佟熬藕现T侯”、“一匡天下，民到于今受其賜”。〔46〕同上注，頁989。若沒有管仲的尊王攘夷，“吾其被發(fā)左衽”，還要和蠻夷一起茹毛飲血——這“救人”的大恩大德是大仁大義，不能因?yàn)椤按蛉恕本鸵桓拍?“豈若匹夫匹婦之為諒也，自經(jīng)于溝瀆而莫之知也”。〔47〕同上注，頁992。所以魯迅才說:“有缺點(diǎn)的戰(zhàn)士終竟是戰(zhàn)士，完美的蒼蠅也終竟不過是蒼蠅?！薄?8〕魯迅:《華蓋集》，人民文學(xué)出版社1973年版，頁29。

這正是中國法治進(jìn)程的復(fù)雜艱難之處。法律與情理兩個維度的各自邏輯與彼此張力，正是中國政治讓外人甚至自己人格外難以讀懂的地方。雖然難懂，這里依然有實(shí)踐的內(nèi)在邏輯。只是，這不僅僅是法律的邏輯實(shí)踐，而且有情理的實(shí)踐邏輯。那是任何關(guān)于中國法治的理論研究和制度改革都應(yīng)當(dāng)理解的邏輯，那就是中國法治進(jìn)程的基本困境和根本屬性。即便我們的最終目標(biāo)是希望兩全其美，情法兼容，理解情法矛盾和情理邏輯都是題中應(yīng)有之義，甚至是基本前提。更何況，忽視了法律與情理的深層張力，忽視了情理的社會意義，終歸難免犯下彭宇案那樣對人對己對社會都造成嚴(yán)重傷害的錯誤。正同一個美國人需要“認(rèn)真對待權(quán)利”，〔49〕參見(美)德沃金:《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版。一個中國人必須——“認(rèn)真對待情理”。