雷安軍

(宜賓學(xué)院法學(xué)院，四川 宜賓，644000)

經(jīng)歷了“二戰(zhàn)”中納粹對人權(quán)的踐踏后，人們開始反思如何去限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利，在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了以實(shí)施憲法為核心內(nèi)容的潮流。而憲法訴訟被認(rèn)為是實(shí)施憲法并進(jìn)而制約國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的重要機(jī)制。美國較早發(fā)展了憲法訴訟并且形成了憲法訴訟中的若干原則。美國憲法訴訟的原則對德國、日本等國的憲法訴訟產(chǎn)生了重要的影響。自2001年以來，我國的一些學(xué)者開始關(guān)注憲法訴訟，并呼吁我國憲法司法化，以使憲法能發(fā)揮制約權(quán)力、保障人權(quán)的功能。①這些學(xué)者看到了憲法訴訟積極的一面，但卻忽視了憲法訴訟要受到諸多原則的限制，尤其是受到政治問題原則的限制。那么政治問題原則是如何產(chǎn)生的? 有什么內(nèi)涵? 憲法訴訟為什么會受到政治問題原則的限制? 提倡憲法司法化為什么應(yīng)當(dāng)同時(shí)關(guān)注政治問題原則? 這些問題的解決有助于在理論上彌補(bǔ)我國學(xué)界僅僅強(qiáng)調(diào)憲法訴訟積極一面的缺陷，并對將來我國的憲法訴訟制度的構(gòu)建產(chǎn)生可能的指導(dǎo)意義。政治問題原則最早是在美國憲法訴訟中形成和發(fā)展的，故本文主要關(guān)注美國憲法訴訟的政治問題原則。

一、政治問題概念的提出

政治問題簡單來講指的是不能由法院裁判的問題。但這種定義是非常模糊的。維斯頓教授指出：“可在法院裁判(justiciable)”一詞在很大程度上應(yīng)該避免，因?yàn)樵谄鋵挿阂饬x上，差不多可以合理地表示所有問題。另一方面，可裁判的(juridical)、司法的(judicial)和政治的這些術(shù)語還是能夠在確定語境下使用的。比如，當(dāng)在特定的制定法語境下描述一個(gè)既定問題的狀態(tài)時(shí)，在這個(gè)意義上，司法的或可裁判的問題可能是法院依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)或有權(quán)作出判決的問題。因此，“政治”問題則是依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)由行政或立法部門，也可能是人民自己作出決定的問題。……從實(shí)用主義的角度來看，司法問題是那些由法院作出最終決定的問題。同樣，政治問題是那些把最終決定權(quán)委托給政府中所謂的政治部門，或保留由超政府行為來解決的問題。[1](236)這種定義較為清楚地區(qū)分了政治問題與法律問題，認(rèn)為二者的區(qū)別在于司法部門是否有最終的決定權(quán)。但正如后文將要揭示的，政治問題與法律問題并不總是能簡單地區(qū)分清楚的。

馬歇爾首席大法官是美國憲法訴訟的奠基人。他在馬伯里訴麥迪遜案中提到，總統(tǒng)根據(jù)憲法被授予了特定的政治權(quán)力，總統(tǒng)對政治權(quán)力的行使有其自由裁量權(quán)，僅以其政治人格對國家及自己的良心負(fù)責(zé)。政治性的問題涉及國家利益，而不是個(gè)人的權(quán)利。這些問題被委托給行政機(jī)構(gòu)，因此行政機(jī)構(gòu)的決定通常是具有最終決定性的。法院的領(lǐng)域是決定個(gè)人權(quán)利，而不是要求行政機(jī)關(guān)在其自由裁量范圍內(nèi)如何去履行職責(zé)。政治性的問題不能被法院審查。[2](17)不過，馬歇爾也承認(rèn)這種區(qū)分也不是必然的，法院有時(shí)要通過政治問題來約束自己的權(quán)力，但有時(shí)也要積極行使管轄權(quán)。在科恩斯訴弗吉尼亞州案中他說道：“本院不能在它不該行使管轄權(quán)的地方行使管轄權(quán)，這是非常正確的，但是，同樣正確的是，本院不能在它應(yīng)該行使管轄權(quán)的地方不行使管轄權(quán)。”[2](33)

馬歇爾關(guān)于政治問題原則的思考由來已久。早在1794年的眾議院發(fā)言中，他就指出：“憲法雖把司法權(quán)力擴(kuò)展到所有法律與衡平案件，卻從未被理解為授予司法部門任何政治權(quán)力。要進(jìn)入法庭，問題必須采取法庭訴訟和司法決定的法律形式，訴訟必須存在進(jìn)入法院的當(dāng)事人，他們受到司法程序的約束，并且必須服從審判庭的最終決定?！瘪R歇爾看到了法院并沒有政治權(quán)力去處理政治問題，即便要處理政治問題，也必須等到這些問題變成法律問題并且進(jìn)入法院后才行。故有學(xué)者認(rèn)為：“顯然，馬歇爾認(rèn)為，法院能夠也必須處理公共政策問題——即政治問題；他的意思是說，法院不能以政治方式，而只能以法律形式處理這些問題?！盵3]由此可以看出，政治問題原則在馬歇爾時(shí)代只是處于萌芽狀態(tài)，并未形成清晰的內(nèi)涵和外延。

馬歇爾的觀念成為政治問題原則的理論來源。不過，最早適用這一原則的判決不是他作出的，而是坦尼法院在盧瑟訴博登案②中作出的。在該案中，法院認(rèn)為：“原告的很多主張依賴于政治權(quán)利和政治問題，并且法院被勸說對這些問題表達(dá)意見。但我們法院拒絕這樣做……一方面，法院應(yīng)總是準(zhǔn)備好處理憲法交給它的任何問題，另一方面法院同樣有義務(wù)不去超越其行動的適當(dāng)領(lǐng)域，法院應(yīng)注意不要使其卷入屬于其他部門解決的爭議中去……人們是否已經(jīng)改變了州政府的形式或者廢除了舊政府并且建立了新政府，這是由政治權(quán)力來解決的問題。當(dāng)政治權(quán)力決定后，法院將注意這個(gè)決定并且服從它?！雹谟纱耍ㄔ捍_立了政治問題原則，并且影響了此后的判決。

二、政治問題的范圍

學(xué)者對政治問題的范圍有不同的界定，李鴻禧教授指出：“實(shí)際上，所謂政治一語，不但含義極廣，迄今學(xué)者所定界說，猶見仁見智，不易一概而論，所以不少學(xué)者曾就政治問題試行歸納判例或?qū)W說所釋示，而加以簡明之類似。像小林直樹教授以比較憲法學(xué)之觀點(diǎn)，并綜合其他憲法學(xué)者之分析，就政治問題所作如下分類，頗有參考價(jià)值：1、有關(guān)內(nèi)政方面者：(1)有關(guān)國會及內(nèi)閣之基本事項(xiàng)；(2)有關(guān)內(nèi)閣及國會運(yùn)作之基本事項(xiàng)；(3)有關(guān)內(nèi)閣與國會之關(guān)系的事項(xiàng)；(4)有關(guān)發(fā)布緊急權(quán)之措施。2、有關(guān)對外關(guān)系方面者：(1)有關(guān)領(lǐng)土之處理及其結(jié)果；(2)有關(guān)一般外交活動者；(3)有關(guān)條約之締結(jié)(手續(xù)、形式)及其適用行為；(4)國家之承認(rèn)(或不承認(rèn))；(5)有關(guān)戰(zhàn)爭之行為：如宣戰(zhàn)、停戰(zhàn)、媾和等?！盵4]上述界定從其源頭看，實(shí)則來自美國憲法訴訟的理論與實(shí)踐。從美國最高法院的審判理論與實(shí)踐來看，政治問題原則適用的案件包括以下幾種：

首先，是涉及外交事務(wù)的案件。在芬克爾斯坦看來，“可能法院一致贊同不加干涉的惟一一類案件，即是案情涉及美利堅(jiān)聯(lián)邦和其他國家的對外關(guān)系。這種觀點(diǎn)的合理性幾乎不需討論?！盵5](214)外交事務(wù)是主權(quán)國家之間相互交往的事務(wù)。國會和行政分支在外交事務(wù)中起決定性的作用，因此法院將外交事務(wù)作為政治問題的首要來源。最高法院的判例一再確認(rèn)了此類問題屬于政治問題。例如在新澤西州商業(yè)信托公司訴米勒案③中，麥肯納法官代表法院發(fā)表如下意見：根據(jù)戰(zhàn)爭的結(jié)果來看，這個(gè)法律的效力應(yīng)當(dāng)持續(xù)多久，這是一個(gè)立法的而不是司法的問題。宣布戰(zhàn)爭結(jié)束的權(quán)力是立法性的。一個(gè)法院不能評價(jià)一場大戰(zhàn)的效果并且宣布戰(zhàn)爭的效果在某個(gè)時(shí)候結(jié)束。戰(zhàn)爭的效果是如此地大，以至于應(yīng)付戰(zhàn)爭的立法不能隨著戰(zhàn)斗沖突的結(jié)束而結(jié)束。很多問題仍然有待于考慮和解決，這應(yīng)由國會來判斷。

不過，亨金卻主張法院回避對外交事務(wù)的司法審查是“以犧牲個(gè)人權(quán)力為代價(jià)而賦予對外交往事務(wù)中國家利益以特殊的重要性”，[6](105)“為了確保我們的立憲民主制，在對外交往領(lǐng)域，至少如在其他領(lǐng)域一般，必須進(jìn)行司法審查”。[6](114)亨金呼吁法院審查外交事務(wù)中的憲法問題，應(yīng)該說有其積極的意義，因?yàn)橥饨皇聞?wù)中政府的權(quán)力同樣應(yīng)受到制約。不過，法院所形成的不介入外交事務(wù)的傳統(tǒng)是如此之深，以至于很難改變這一傳統(tǒng)。

其次，是涉及政府體制問題的案件。美國聯(lián)邦憲法第4條第4款規(guī)定，合眾國應(yīng)為本聯(lián)邦之內(nèi)的每個(gè)州保障共和形式之政體，并保護(hù)它們各自免受侵略；并根據(jù)立法機(jī)構(gòu)或執(zhí)法機(jī)構(gòu)(如果立法機(jī)構(gòu)不能開會)的申請(保護(hù)它們免受)內(nèi)部暴亂。[7]該條并沒有具體規(guī)定合眾國的何種機(jī)構(gòu)負(fù)有保障州之共和政體之責(zé)，美國最高法院通過判例認(rèn)為，應(yīng)由聯(lián)邦國會承擔(dān)該責(zé)。前文提到的盧瑟訴博登案是最早的政體案件。

再次，是涉及選區(qū)劃分的案件。在克爾格羅夫訴格林案④中，聯(lián)邦最高法院根據(jù)政治問題原則，拒絕受理本案的法蘭克福特大法官代表多數(shù)法官發(fā)表意見認(rèn)為：選區(qū)劃分問題，具有特殊的政治性質(zhì)，不適合由司法來判斷。選區(qū)劃分問題屬于國會的專屬權(quán)。法院不應(yīng)該進(jìn)入這一政治叢林。法院也許可以宣告該州1901年選區(qū)劃分法違憲無效，但不能為該州重新劃分選區(qū)。這將導(dǎo)致該州的眾議員選舉無法舉行。選區(qū)劃分問題只有依賴州議會自我糾正，或者由聯(lián)邦國會監(jiān)督。如果兩者都不采取行動，則只能由人民糾正，法院無法糾正。該案中法院的意見繼承了盧瑟訴博登案和太平洋電信公司訴俄勒岡州案中的觀點(diǎn)，認(rèn)為法院不應(yīng)也不能對此類政治問題行使管轄權(quán)。法蘭克福特大法官的經(jīng)典句子“聯(lián)邦最高法院不應(yīng)當(dāng)陷入這種政治叢林之中”也被廣泛地引用，而且它一直被認(rèn)為是對有關(guān)政府代表機(jī)構(gòu)性質(zhì)問題進(jìn)行司法審查的一種警告。[8]

不過法院的意見在后來的貝克訴卡爾案[9]中改變了。聯(lián)邦最高法院廢棄克爾格羅夫訴格林案中的規(guī)則，認(rèn)為州立法機(jī)關(guān)選區(qū)劃分的問題屬于司法性質(zhì)的問題。布倫南大法官在判決意見中強(qiáng)調(diào)，政治問題主要源于權(quán)力分立原則，因此產(chǎn)生政治問題的關(guān)系是聯(lián)邦法院與聯(lián)邦政府平行部門之間的關(guān)系，而不是聯(lián)邦司法部門與各州的關(guān)系。布倫南大法官列出了6種不屬于法院管轄的政治問題：①憲法文本明確規(guī)定由政府部門管轄的問題；②缺乏司法性發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)去找到解決辦法的問題；③在政策判斷確定之前無法作出司法裁判的問題，而該政策判斷顯然不具有司法性質(zhì)；④脫離其他政府部門合作，法院無從獨(dú)立處理的問題；⑤需要無異議地遵循既定政治決策的問題；⑥導(dǎo)致不同部門就同一事項(xiàng)作出多次裁判的問題。[10]然而，布倫南本人在貝克案中就是司法管轄新邊疆的開拓者，他將司法管轄權(quán)推進(jìn)到一個(gè)傳統(tǒng)的政治領(lǐng)域——各州議席分配問題。方流芳認(rèn)為，布倫南構(gòu)畫出一幅并不清晰的政治領(lǐng)域地圖，不是為了恪守傳統(tǒng)邊界，而是證明傳統(tǒng)邊界的改變是在可以接受的合理限度之內(nèi)。[10]

除了以上三類案件，政治問題原則還包括憲法修正案引發(fā)的案件、國會職權(quán)引發(fā)的案件。

三、政治問題的本質(zhì)

維斯頓先生認(rèn)為：政治問題的本質(zhì)在于憲法規(guī)定的三權(quán)分立。法院以政治問題為由來否決自己的管轄權(quán)，只不過是描述該項(xiàng)權(quán)力在事實(shí)上已授予其他政治部門。[1](267)因此，解釋憲法、確立三權(quán)的界限是界定政治問題的根本解決之道。沃爾夫認(rèn)為，允許政治分支去行動而無須接受司法審查，法官承認(rèn)暗含在憲法中的司法審查權(quán)不是推翻違憲的立法或行政行為的一般權(quán)力，但僅僅是在司法案件(這些案件依賴法官解決所給的答案)中的一種決定憲法問題(沒有被憲法安排給其他分支的憲法問題)的權(quán)力。通過這樣，法院尊重分權(quán)原則，該原則蘊(yùn)含了同級審查和承認(rèn)來自該原則的對司法審查的限制。[11]這種將政治問題原則建立在分權(quán)原則上的進(jìn)路有一定的解釋力，但三權(quán)的劃分只能是大體上的，而不是畛域分明的。

芬克爾斯坦認(rèn)為，從各個(gè)方面來看，越來越多的跡象表明開始認(rèn)識權(quán)力分立理論的真實(shí)本質(zhì)，而且把政府行為作出明確的劃分，然后分別歸在三個(gè)互不牽連的部門里邊，是不可能的。[12](286)由于三權(quán)分立的模糊性，故其不能成為政治問題的確定標(biāo)準(zhǔn)。芬克爾斯坦認(rèn)為，政治問題原則來源于如下假設(shè)：“當(dāng)法庭要處理某些問題時(shí)，它會感到進(jìn)退兩難，一方面是法官出于職業(yè)實(shí)踐而形成的道德情感”，這種情感要求法官受理案件，解決糾紛；另一方面是“公眾輿論敏感的神經(jīng)”，這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)“回避”，把作出判決的重任扔給其他政府部門去做。因此，政治問題源自“基本上應(yīng)該是法官出于自利的本能反映”。[5](205)該原則“應(yīng)用于所有那些在特定時(shí)間里法院認(rèn)為行使管轄權(quán)是不明智或不適當(dāng)?shù)氖虑樯?，其不適當(dāng)?shù)膩碓从袝r(shí)是對一個(gè)判決結(jié)果可能承擔(dān)可怕后果的恐懼；有時(shí)起因是案件涉及的特殊問題，讓法院感到?jīng)]有能力處理；有時(shí)則是因?yàn)楦械竭@樣的事情對法院來說‘太高不可攀’了。但總會有對政治智慧領(lǐng)域諸因素的考慮?！盵5](211)⑤芬克爾斯坦由此認(rèn)為，政治問題原則主要基于法院對后果的考慮，而不是基于諸如三權(quán)分立這類原則之上的。[12](284)首席大法官倫奎斯特則從憲政與民主的高度來看待政治問題原則。在韋伯斯特案多數(shù)意見中，首席大法官倫奎斯特指出：我們今天的判決將允許州政府對墮胎問題進(jìn)行規(guī)制，這種規(guī)制按照羅伊判例可能是被禁止的。但是，違憲審判絕不是越俎代庖，不是解決立法過程中互不兩立的政治分歧，政治問題應(yīng)當(dāng)由民選代表去解決。憲法將一些事務(wù)設(shè)置在民主程序之內(nèi)，將另一些事務(wù)設(shè)置在民主程序之外，違憲審判就是維持兩者之間的平衡。也就是說，政治問題原則是法院區(qū)分民主程序之內(nèi)與民主程序之外的標(biāo)準(zhǔn)。[10]

但“無中生有”過程在自由意志中的具體發(fā)生機(jī)制是什么？我們在此懸置這個(gè)問題，但這并不會影響到我們的結(jié)論。對于我們來說，這的確是神秘的，而這種神秘也可以歸到自由意志本身的神秘性中去。在我們這個(gè)把經(jīng)典力學(xué)作為理解世界首選理論框架的時(shí)代，這似乎是一個(gè)難以理解和接受的說法。與“無中生有”概念同樣神秘難解的話題大概是宇宙起源與量子力學(xué)不確定性原理了，這些主題同樣充滿爭議。到這里，我們似乎觸及了某些討論的邊界，或者面臨一些基本問題上的困惑。

與多數(shù)學(xué)者不同，亨金反對政治問題原則，他主張?jiān)趯ν馐聞?wù)中法院要運(yùn)用司法審查。他認(rèn)為政治問題原則既沒有法理學(xué)的基礎(chǔ)，又不是可欲的。[6](119)亨金的觀點(diǎn)有其積極意義，因?yàn)樗吹搅朔ㄔ褐鲝埖恼螁栴}原則更多是基于后果的考慮而不是基于規(guī)范的考慮。不過，正如筆者在下文指出的，憲法的政治性(約束主權(quán)權(quán)力)使得憲法不可能完全由法院說了算，所以政治問題有其規(guī)范基礎(chǔ)。而法院決定的執(zhí)行依賴其他部門的配合，這是政治問題原則的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

事實(shí)上，分權(quán)原則無疑是政治問題的來源，但由于這種權(quán)力的界限是不明確的，因此分權(quán)原則不能成為政治問題的唯一來源和本質(zhì)來源。要尋找政治問題的來源，筆者認(rèn)為可以問：為什么法院審理普通法律的案件中不會采用政治問題原則? 為什么只有在憲法性案件中法院才發(fā)展出政治問題原則? 而且不獨(dú)美國的憲法性案件中發(fā)展出政治問題原則，在其他國家也有類似的原則。正如齊光裕先生指出：“司法違憲審查政治問題是由美國聯(lián)邦最高法院案例中發(fā)展出來的理論。從世界各國接受或移植美國司法違憲審查制度的憲政經(jīng)驗(yàn)中，不乏出現(xiàn)政治問題不審查之原則：德國學(xué)術(shù)界的不受政府管轄之高權(quán)行為、法國的政府行為、英國的國家行為、日本的統(tǒng)治行為等是?！盵13](119)

從根本上看，政治問題的本質(zhì)在于憲法的雙重性：法律性和政治性。換句話說，憲法包括了政治憲法和法院憲法。⑥因此，政治問題既有規(guī)范基礎(chǔ)(憲法的政治性)，又有事實(shí)基礎(chǔ)(后果的嚴(yán)重性)。美國司法審查的獨(dú)到之處就是將憲法法律化，將政治性的憲法變?yōu)榉尚缘膽椃?。美國憲法由此成為法院尤其是最高法院解釋和適用的對象。在此意義上，憲法與普通法律并無二致。但憲法還是一國之根本大法，涉及國家最重要的政治權(quán)力的分配(所謂約束主權(quán)權(quán)力)，如此重要之文件顯然不能由法院一家的解釋所壟斷(如同法院對普通法律之解釋和適用的壟斷)。例如將法律作為科學(xué)、專注于研究法律的“蘭戴爾主義的法律科學(xué)主義者相信憲法過于政治化和模糊，無法進(jìn)行科學(xué)的研究。換句話說，它并非真正的或純粹的法律”。[14]因此，憲法的政治性是政治問題原則的規(guī)范基礎(chǔ)。而從后果上來看，法院的決定依賴于其他部門的自愿服從才能得到執(zhí)行，因?yàn)榉ㄔ簾o錢無權(quán)。如果法院涉入政治問題，其決定很可能被其他部門所忽視。一旦這種情況出現(xiàn)，法院不僅不能解決問題，相反自身的威信乃至法治的威信都受到挑戰(zhàn)。所以從后果和可操作的層面看，政治問題原則對法院也有積極的意義。故法院自己發(fā)展出政治問題原則，自我限制處理案件的范圍。

事實(shí)上，憲法訴訟中的司法審查制度本身既是司法制度，又是政治制度。司法審查制度的雙重性來源于憲法的雙重性：憲法是政治法，既具有政治性，又具有法律性。正如李炳南教授認(rèn)為的，憲法蘊(yùn)涵之政治邏輯、法律邏輯兩者類型化：憲法的政治邏輯為實(shí)存的權(quán)力斗爭及其結(jié)果，法律邏輯為先驗(yàn)的或建構(gòu)的純粹法理演繹推理，前者是權(quán)力者的現(xiàn)實(shí)考量，后者則是思想者的理念追求。正由于憲法的二重性格，形成神魔二性——憲法不僅是權(quán)力者的制約力量，也同時(shí)是權(quán)力者試圖在憲法秩序內(nèi)開拓權(quán)力的空間。[13](119)

斯諾維斯女士曾經(jīng)指出，自馬歇爾以來，法院通過將普通法中法官的解釋權(quán)應(yīng)用于憲法，憲法實(shí)現(xiàn)了法律化，變得與其他普通的法律一樣。憲法的法律化試圖模糊約束主權(quán)和約束個(gè)人行為之間的區(qū)別。由此，憲法變成了獨(dú)特的、無法解開的普通法律和基本法的混合物。一方面，離開主導(dǎo)性的普通法律框架，憲法就不能被理解。它充分發(fā)展的內(nèi)在一致性去支持它自己作為一種新形式的法，并且它現(xiàn)在從文本上不可能被理解成憲法，除了作為最高的基本法律。對憲法的司法適用和解釋的正當(dāng)性在于公眾和專業(yè)人士對這個(gè)實(shí)踐的接受，并且這種接受源自憲法作為法律的身份。然而憲法持續(xù)地缺乏一些與法律聯(lián)系的特點(diǎn)。在憲法中，司法部門不能完成大多數(shù)基本的對法律的責(zé)任。很多違反憲法的行為，不由法院處理。⑦對憲法的權(quán)威的司法解釋同樣需要政策選擇。不同于普通法律中法官的政策選擇，憲法的政策選擇不能被簡單地接受。政策選擇作為司法對法律責(zé)任的不可清除的因素，也不能通過適當(dāng)?shù)乃痉▽彶閷?shí)踐被清除掉。相反，它需要根據(jù)憲法確實(shí)完成的功能和適當(dāng)限制的發(fā)展來正當(dāng)化。[15]斯諾維斯女士揭示了美國憲法法律化的過程。但憲法法律化并不等于憲法完全法律化了，憲法仍然保留了政治性，故憲法中的政治問題不能像其他問題一樣被法院在憲法訴訟程序中簡單地解決。

通過憲法訴訟，憲法成為了一種新的法律，既有可以被法院所執(zhí)行的內(nèi)容(如同普通法律一樣)，也有不能被法院執(zhí)行的內(nèi)容。而解釋憲法、適用憲法也決非像解釋與適用普通法律那樣簡單。所以漢密爾頓將解釋憲法的活動類比為解釋普通法律的活動的做法忽視了二者的區(qū)別。⑧事實(shí)上，在憲法訴訟中，法院可以適用憲法審理案件，但憲法不同于普通的法律?！爸贫☉椃ú?chuàng)造理論來解釋和論證這些憲法，是一個(gè)更大的法律工程的產(chǎn)物。但是，這些活動既是很具體的，又是很概括的。說得具體，是因?yàn)閼椃ǖ奶攸c(diǎn)是宣布自己為‘法律類’；說很概括，是因?yàn)閼椃ㄓ植粌H僅是法律，它要比法律要廣泛得多。憲法也在實(shí)際政治中運(yùn)作。論證憲法的合理性的理論，最重要的是基于政治哲學(xué)的論據(jù)?！盵16]

四、余論

由于憲法既具有法律性又具有政治性，故憲法訴訟要受到政治問題原則的約束。通過協(xié)調(diào)憲法的政治性與法律性之間的張力，政治問題原則在憲法訴訟中發(fā)揮著重要的功能。美國在憲法訴訟中所確立的政治問題原則影響了德國、日本等國家的憲法訴訟。近年來，我國學(xué)者呼吁我國憲法的司法化，主張通過憲法訴訟來實(shí)施憲法。⑨憲法司法化是一種保障人權(quán)、制約權(quán)力的重要機(jī)制，對于我國的法治建設(shè)也有著重要的意義。但論者還忽視了憲法司法化所遮蓋的政治問題，并進(jìn)而忽視了憲法的政治性。畢竟，憲法既是一法律文件，又是一政治文件。人權(quán)保障和權(quán)力制約不僅依賴于憲法的司法化，而且還要借助于憲法所規(guī)定的政治體制方可實(shí)現(xiàn)。因此，在我國要落實(shí)憲法對人權(quán)的保障和對政府權(quán)力的制約，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)方面努力：一是憲法的司法化，借鑒德國聯(lián)邦憲法法院或者我國臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”制度，設(shè)置憲法法院或憲法委員會等機(jī)構(gòu)審理憲法訴訟案件，使得憲法能用于解決現(xiàn)實(shí)糾紛并獲得生命力。二是推進(jìn)政治體制改革，⑩完善憲法對權(quán)力的制約：一方面落實(shí)憲法的民主制度，使得政府真正成為民選政府和有限政府，從而使政府權(quán)力真正受到外在(人民權(quán)力)的制約。另一方面完善政府部門之間的權(quán)力分工和相互制約，使得政府權(quán)力受到內(nèi)在(政府部門權(quán)力)的制約。從近代憲法史來看，憲法的政治保障先于憲法的司法實(shí)施。換言之，近代國家往往先通過政治制度來保障憲法的實(shí)施，后來才慢慢通過憲法司法化來實(shí)施憲法。對于我國憲法的實(shí)施，從某種程度上看，政治體制的改革比憲法司法化更為重要。

① 學(xué)者們關(guān)注憲法訴訟與2001年被稱為“憲法司法化第一案”的齊玉苓案有直接的關(guān)系。相關(guān)研究包括：黃松有：“憲法司法化及其意義——從最高法院今天的一個(gè)批復(fù)談起”，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日；姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，載《南方周末》，2001年9月13日。陳云生：“憲法權(quán)利司法化及司法保護(hù)”，載《法制日報(bào)》，2001年8月19日。反思性的研究見強(qiáng)世功：“‘憲法司法化’的悖論 ——從‘憲法司法化’的話語悖論看公共知識分子在推動憲政中的困境，”載《中國社會科學(xué)》，2003年第3期。不過，隨著2008年12月8日最高人民法院審判委員會第1457次會議廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋〔2001〕25號)后，學(xué)者們的研究熱情一下子就冷了下來。這種跟風(fēng)式的研究不利于弄清憲法司法化和憲法訴訟中的重要問題。

② Luther v. Borden, 7 Howard 1 (1849).

③ Commercial Trust Co. v. Miller, 262 U.S. 51 (1923).

④ Colegrove v. Green, 328 U.S.549 (1946).

⑤ 斯卡利亞大法官關(guān)于政治問題的認(rèn)識與之類似，認(rèn)為政治問題是法院不能也不應(yīng)解決的問題。在韋伯斯特案附和意見中，斯卡利亞大法官強(qiáng)調(diào)，羅伊案是最高法院本來不應(yīng)當(dāng)介入的政治問題，法官試圖作為國務(wù)活動家解決政治問題是不必要的冒險(xiǎn)。一旦陷入政治問題，法院就會面對公眾壓力而陷入兩難境地：一方面，解決政治問題應(yīng)當(dāng)順應(yīng)多數(shù)民意；另一方面，最高法院法官是任命的，而不是民選的，法官根本沒有回應(yīng)公眾反應(yīng)的能力。參見方流芳：“羅伊判例：關(guān)于司法與政治分界的爭辯——墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋”，載《比較法研究》1998年第1期。

⑥ 政治憲法強(qiáng)調(diào)政制有賴于公民教育所塑造的行使積極公民自由的公民德行與社會風(fēng)俗、習(xí)慣以及政治家的作用。這樣的憲法根本不可能通過法院來實(shí)施的。法院憲法強(qiáng)調(diào)司法訴訟對公民權(quán)利的保護(hù)，即法律保護(hù)公民的基本權(quán)利或憲法權(quán)利不受到公權(quán)力的侵犯，由此制約公權(quán)力。見強(qiáng)世功：“中國憲法中的不成文憲法研究”，載《開放時(shí)代》2009年第12期。

⑦ 如對黑人權(quán)利的保護(hù)直到20世紀(jì)60年代國會通過民權(quán)法案后才真正得以落實(shí)。再如，杰克遜總統(tǒng)似乎說過一句話，馬歇爾作出了判決，讓他去執(zhí)行吧。

⑧ 漢密爾頓將憲法比作普通的法律，認(rèn)為解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。如果二者出現(xiàn)不調(diào)和的分歧，自以效力及作用較大的法為準(zhǔn)。亦即，憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn)；人民與其代表相較，以人民的意志為準(zhǔn)。因此法官行使司法審查權(quán)僅僅意味著憲法所代表的人民意志高于立法所代表的人民代表的意志，而不是司法權(quán)高于立法權(quán)。見【美】小詹姆斯?R?斯托納著、姚中秋譯：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，北京大學(xué)出版社2005年版，第316頁。

⑨ 王磊教授較早地提倡憲法的司法化，見氏著：《憲法司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第七章。

⑩ 在2012年十一屆全國人大五次會議記者會上，溫家寶總理在答中外記者問時(shí)明確指出，中國存在著很多問題，要“解決這些問題，不僅要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，而且要進(jìn)行政治體制改革，特別是黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革”。從這里我們可以看到黨和國家的高層對政治體制改革的重視。見http://theory.people.com.cn/GB/17392620.html, 2012?03?21.

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