文◎王秋杰

試論檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查的精密化設(shè)計對刑訴法草案第147、148條款之評析

文◎王秋杰*

《中華人民共和國刑事訴訟法修正案 （草案）》第147條規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！薄凹夹g(shù)偵查措施由公安機關(guān)執(zhí)行。”技術(shù)偵查是一把“雙刃劍”，既可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民權(quán)利的“災難”，在使用上稍有不慎，它們可能會嚴重侵犯相對人的人身、財產(chǎn)、隱私，乃至尊嚴。因此，為保證技術(shù)偵查在查辦職務(wù)犯罪中的依法、合理、有序地進行，技術(shù)偵查的概念、適用種類、適用范圍、適用條件、適用程序和救濟措施等亟需精密化設(shè)計。

一、技術(shù)偵查的概念界定

《刑事訴訟法》修正草案頒布之前，技術(shù)偵查就已經(jīng)存在。1989年，為嚴厲打擊職務(wù)犯罪，最高人民檢察院、公安部頒布實施《關(guān)于公安機關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》，首次提出“用技術(shù)手段偵查案件”的思路。1993年，我國,《國家安全法》正式推出“技術(shù)偵察”的概念。1995年施行的《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施”。此后，我國政府又先后加入《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》，這兩項公約，都允許締約國主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段獲取的證據(jù)。

上述文件雖已提到技術(shù)偵查，但何謂“技術(shù)偵查”并沒有作出明確界定。專家學者對技術(shù)偵查的概念進行了探討：一是單純從技術(shù)性角度來定義，認為技術(shù)偵查“是指利用現(xiàn)代科學知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱”；二是將技術(shù)偵查等同于秘密偵查，認為“秘密偵查往往要使用一些專門的科學技術(shù)手段，所以又稱為‘技術(shù)偵查’”；三是既強調(diào)技術(shù)性又強調(diào)秘密性，“技術(shù)偵查是指偵查機關(guān)運用現(xiàn)代科技設(shè)備秘密地收集犯罪證據(jù)、查明犯罪嫌疑人的強制性偵查措施”。

本次《刑事訴訟法》修改草案吸收民意，把技術(shù)偵查納入法定的偵查手段范圍，規(guī)定公安機關(guān)與檢察機關(guān)根據(jù)案情需要有采用技術(shù)偵查的權(quán)力是歷史的一大進步，但對“技術(shù)偵查”的概念、內(nèi)涵仍然沒有具體明確。只要立法將技術(shù)偵查法定化，法律就需明確其概念，讓人們知悉其內(nèi)涵，便于司法人員在實踐中依法運用，避免自由裁量的濫用。根據(jù)司法實踐，筆者認為上述第三種概念相對合理，對技術(shù)偵查的秘密性、技術(shù)性、強制性特點進行了概括。因而，可以將技術(shù)偵查界定為：“指法律授權(quán)的偵查機關(guān)運用現(xiàn)代科技手段，根據(jù)案情需要，對特定案件依法、秘密地收集證據(jù)、查明案情、查獲犯罪嫌疑人的強制性偵查措施?！?/p>

二、技術(shù)偵查的適用種類

草案規(guī)定了公安機關(guān)與檢察機關(guān)根據(jù)案情需要有采用技術(shù)偵查的權(quán)力，但卻沒有對技術(shù)偵查的種類予以明確。目前，專家學者對技術(shù)偵查的種類進行了探索，并沒有形成共識。有的學者認為，技術(shù)偵查的表現(xiàn)形式主要有：電子偵聽、監(jiān)聽、監(jiān)控、秘密拍照、錄像、秘密檢查、秘密獲取物證等。有的學者認為，技術(shù)偵查包括電子監(jiān)控、電話監(jiān)聽、窺視密錄、密搜密取、郵件檢查、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等專門技術(shù)手段。有的學者將秘密偵查等同于技術(shù)偵查，認為包括秘密監(jiān)聽、秘密錄音、秘密錄像、秘密照相、秘密辨認、秘密搜查、秘密提取、跟蹤監(jiān)視、控制通訊、耳目臥底、圈套誘惑等。有的學者認為，技術(shù)偵查一般包括麥克風偵聽、電話偵聽、窺視監(jiān)控、郵件檢查等?？梢?，僅這些學者對技術(shù)偵查的種類界定就有不同的認識，那么，整個司法界人士對技術(shù)偵查的種類運用勢必存在不同的理解，造成司法者自由裁量權(quán)的濫用和技術(shù)偵查適用的混亂，極易侵害人權(quán)，引起人們的恐慌。因此，此后的《刑事訴訟法》修正案應對技術(shù)偵查的種類作出明確規(guī)定，至少應包括監(jiān)聽、監(jiān)控、密拍、郵件檢查等，這既是司法實踐的需要，也是維護法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求。

三、技術(shù)偵查的適用范圍

草案規(guī)定檢察機關(guān)可以適用技術(shù)偵查的案件范圍：重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查的范圍看似明確，實則還是存在不少問題?！爸卮蟆钡某潭热绾卫斫?？重大的貪污、賄賂犯罪是要達到怎樣的程度，可能判處多少刑期？利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪包括哪些案件？除上述案件外，檢察機關(guān)是否還能運用技術(shù)偵查手段偵破其他案件？這些問題在不僅考驗著檢察機關(guān)，更是關(guān)系到國家公務(wù)人員對技術(shù)偵查的容忍度，很有必要理清。

一般而言，案件性質(zhì)的嚴重程度是技術(shù)偵查適用范圍的基本標準，許多國家都確立了技術(shù)偵查措施使用的“重罪原則”，即技術(shù)偵查措施只能適用于重大緊急的貪污賄賂案件，如窩案、竄案、有攜巨款外逃嫌疑的。對于重大案件的確定，法國以法定刑期為標準，如其《刑事訴訟法典》第100條規(guī)定：在重罪或輕罪案件中，如果有可能判處的刑罰為2年或2年以上監(jiān)禁，預審法官為了偵查的必須，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。綜合我國法律規(guī)定與實踐，筆者認為技術(shù)偵查應適用于可能判處5年以上有期徒刑的貪污、賄賂案件、刑訊逼供、暴力取證等利用職權(quán)侵害公民人身權(quán)利案件中。同時，還要考慮到一些案件的特殊情況，如案情明朗但難以取證的“行受賄”犯罪等。

四、技術(shù)偵查的適用條件

在技術(shù)偵查的適用條件上，草案中“根據(jù)偵查犯罪的需要”表述過于籠統(tǒng)，不好把握，容易造成技術(shù)偵查的濫用。因此，需要對檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查的條件進行具體化。一般而言，技術(shù)偵查措施的運用應具有兩個標準：手段最后和合理懷疑。并非性質(zhì)嚴重案件的偵查活動就一定需要使用技術(shù)偵查。是否使用技術(shù)偵查，還應當考慮具體案件的實際情況。檢察機關(guān)只有在常規(guī)的法定偵查手段運用完畢但還是無法收集犯罪證據(jù)、查明案情、有效懲罰犯罪時，才能考慮運用技術(shù)偵查，否則，不能動用技術(shù)偵查，這是最后手段性原則的落實和要求。合理懷疑標準的含義是指，必須有一定的證據(jù)和線索表明相對確定的偵查相對人已經(jīng)實施貪污賄賂等嚴重職務(wù)犯罪，檢察機關(guān)才能考慮適用技術(shù)偵查。從另外一個層面講，技術(shù)偵查指向的對象只能是相對確定的嫌疑人，不得對無關(guān)聯(lián)的其他人員采用技術(shù)偵查。總之，只有在有一定的證據(jù)、線索確定某人已經(jīng)實施重大的貪污、賄賂等職務(wù)犯罪，但常規(guī)的偵查手段已使用完畢，仍然無法有效地收集證據(jù)、證明犯罪，這樣的情況下，檢察機關(guān)為履行懲治職務(wù)犯罪的職責才適用技術(shù)偵查。

五、技術(shù)偵查的適用主體

草案規(guī)定檢察機關(guān)可以采取技術(shù)偵查措施，意味著檢察機關(guān)是技術(shù)偵查的實施機關(guān)，但草案同時卻規(guī)定技術(shù)偵查措施由公安機關(guān)執(zhí)行。技術(shù)偵查一分為二，失去了應有的完整性，顯然不利于技術(shù)偵查的實施。

檢察機關(guān)作為職務(wù)犯罪的偵查機關(guān)，應具有技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)，原因如下：第一，偵查效率的要求。檢察機關(guān)在查處職務(wù)犯罪的過程中使用技術(shù)偵查，需要與公安機關(guān)協(xié)調(diào)、溝通，確定技術(shù)偵查執(zhí)行的人員、時間等，一旦兩者之間的配合出現(xiàn)問題，則有可能導致偵查拖延、串供、毀滅罪證、犯罪嫌疑人脫逃等問題，不利于有效打擊職務(wù)犯罪；第二，高度保密的要求。職務(wù)犯罪嫌疑人多是具有一定職務(wù)的國家工作人員，往往具有較復雜的社會關(guān)系。在被檢察機關(guān)立案偵查后，他們通常會通過種種途徑串供、毀供，阻礙、逃避偵查，這就要求檢察機關(guān)對案件的信息做到高度保密。公安機關(guān)執(zhí)行技術(shù)偵查，勢必會了解案情，使案件信息知悉的范圍擴大，也增加了泄露的風險，不利于保密；第三，《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求?！堵?lián)合國反腐敗公約》第50條第1款規(guī)定，為有效地打擊腐敗，“各締約國應當允許主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和其他認為適當時使用諸如電子或者其他形式監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許由法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”?！凹s定必須遵守”，遵守條約義務(wù)是我國的一項國際法義務(wù)。該《公約》自2006年2月12日起在中國生效，我國就應當嚴格遵守。這里的“主管機關(guān)”應是各國負責偵查腐敗犯罪的機關(guān)，我國檢察機關(guān)具有懲治腐敗犯罪的職責，因而具有使用監(jiān)視等技術(shù)偵查的權(quán)力，當然包括執(zhí)行權(quán)。因此，為了更好地運用技術(shù)偵查懲治職務(wù)犯罪，維護社會和諧，人民檢察院應擁有技術(shù)偵查的決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)，做到?jīng)Q定與執(zhí)行合一。

六、技術(shù)偵查的適用程序

草案第147條規(guī)定：“……經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！钡谝话偎氖藯l規(guī)定：“批準決定應當根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月?！睘榱朔乐辜夹g(shù)偵查的濫用，保證其在法制軌道里運轉(zhuǎn)，草案對技術(shù)偵查適用程序進行了規(guī)制，可還是存在不少問題。技術(shù)偵查有哪個機關(guān)來批準？可以批準幾次？哪個機關(guān)有權(quán)對技術(shù)偵查進行監(jiān)督？這些問題仍待細化。

程序是正義的保障，要保證技術(shù)偵查運用符合公正的要求，需要對其具體適用的程序進行規(guī)制：第一，批準機關(guān)。世界各國的技術(shù)偵查一般多報經(jīng)法官批準，適用司法審查原則。而我國沒有確立法院司法審查制度，基于我國的司法體制，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查由檢察機關(guān)內(nèi)部履行監(jiān)督，負責審批。是檢察院內(nèi)部偵查監(jiān)督部門進行批準，還是由上一級偵查監(jiān)督部門進行批準，或是由上一級職務(wù)犯罪偵查部門批準？三種模式各有利弊，第一種模式能夠保證偵查效率，簡便易行，但易使批準流于形式；后兩者能夠規(guī)范技術(shù)偵查的有效運用，但程序繁瑣，效率較低。筆者認為，鑒于技術(shù)偵查在職務(wù)犯罪運用剛予法定化，很多地方還很不成熟，由本院內(nèi)部偵查監(jiān)督部門先行批準，待條件成熟，就像逮捕一樣將批準權(quán)上提一級，由上級偵查監(jiān)督部門批準。第二，批準次數(shù)。如果不對技術(shù)偵查延長使用的次數(shù)作出規(guī)定，就會造成技術(shù)偵查的無限次使用，會使犯罪嫌疑人整天處于惶惶之中，不利于保護人權(quán)。因此，可以借鑒草案對發(fā)回重申的次數(shù)規(guī)定，將批準次數(shù)限制為兩次。第三，制裁程序。如果檢察機關(guān)對應當解除技術(shù)偵查措施的不予解除，該由誰給予指出，又該給予什么樣的制裁措施？為了保證檢察機關(guān)依法運用技術(shù)偵查，出現(xiàn)違法情形時，犯罪嫌疑人或辯護律師可向偵查機關(guān)或批準機關(guān)提出審查的申請，同時批準機關(guān)也應在一定時間內(nèi)主動審查，發(fā)現(xiàn)問題，，將取得的證據(jù)材料予以排除，或處理相關(guān)人員；若后果嚴重，該追究法律責任的依法處理。

七、技術(shù)偵查的救濟措施

技術(shù)偵查作為一項特殊的偵查手段，容易侵犯公民的合法權(quán)利，更需要相應的救濟措施。草案沒有規(guī)定公民在技術(shù)偵查方面的救濟權(quán)利，只規(guī)定了偵查人員的相關(guān)義務(wù)，“偵查人員對于采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密；對于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的信息和事實材料，應當及時銷毀?！边@對保障公民救濟權(quán)利的行使顯然不能起到有效的作用。因此，此后的《刑事訴訟法》修正案應對技術(shù)偵查救濟措施進行明確，可包括：第一，提出異議權(quán)。技術(shù)偵查是在犯罪嫌疑人不知情的情況下進行的,且通常沒有第三人在場見證,為了保證技術(shù)偵查適用的客觀性和準確性，防止偵查人員歪曲犯罪嫌疑人的原意,在技術(shù)偵查措施使用結(jié)束時,可由偵查對象對技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)進行審查和提出異議，保障他們的訴訟參與權(quán)。如《澳門刑事訴訟法典》第173條第3項規(guī)定,嫌疑犯及輔佐人,以及談話被監(jiān)聽之人,均得查閱有關(guān)筆錄,以便能完全了解筆錄與錄音的內(nèi)容是否相符。第二，請求排除權(quán)。我國“兩個證據(jù)規(guī)定”對非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍、程序進行了詳細規(guī)定，同理，偵查人員采用非法技術(shù)偵查手段取得的證據(jù)材料也應予以排除。可由犯罪嫌疑人以及辯護律師有權(quán)提出排除的建議，或批捕、公訴部門主動審查，檢察機關(guān)不得將此作為對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)。如《意大利刑事訴訟法典》第271條第1項規(guī)定,如果竊聽是在法律允許的情況以外進行的或者未遵守法律規(guī)定的程序,所獲得的材料不得加以使用。第三，國家賠償權(quán)。許多國家和地區(qū)的法律都作出規(guī)定,如果犯罪嫌疑人在被采取技術(shù)偵查措施后作無罪處理,偵查機關(guān)存在過錯,犯罪嫌疑人具有向偵查機關(guān)和批準機關(guān)申請賠償?shù)臋?quán)利。因此，如果檢察機關(guān)違法使用技術(shù)偵查侵害犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，受害者有權(quán)申請國家賠償權(quán)。

技術(shù)偵查在檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪中能拓展線索來源，提高證據(jù)收集的效率與效益，大大降低偵查成本，增強偵查能力與水平，但是技術(shù)偵查具有侵害人權(quán)的潛在危害性，不可忽視。因此，檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查需做到精密化設(shè)計，力爭技術(shù)偵查價值的最大化，又要避免其被濫用，真正實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的雙重目的。

*北京市大興區(qū)人民檢察院法律政策研究室干警、中國人民公安大學2011級訴訟法學博士研究生[102600]