張國(guó)平 汪亞菲

一、股東直接訴訟的界定和機(jī)理

股東直接訴訟亦稱一級(jí)訴訟，是指股東純?yōu)榫S護(hù)自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其他人提起的訴訟。1界定股東直接訴訟的難點(diǎn)是訴因和被告的確定。美國(guó)公司法規(guī)定了11種股東直接訴訟的事由：（1）請(qǐng)求支付合法宣布的股利或強(qiáng)制性股利；（2）要求行使公司帳簿和記錄閱讀權(quán)；（3）請(qǐng)求保護(hù)新股認(rèn)購(gòu)權(quán)并防止對(duì)其比例性利益的欺詐性稀釋；（4）行使表決權(quán)之訴；（5）對(duì)表決權(quán)受托人之訴；（6）對(duì)超權(quán)行為或其他威脅性行為的禁止之訴；（7）請(qǐng)求內(nèi)部人將其在沒(méi)有履行適當(dāng)披露義務(wù)的情況下而購(gòu)買的股份收益的返回之訴；（8）請(qǐng)求控股股東將其獲得的不當(dāng)?shù)美祷刂V；（9）公司設(shè)立前協(xié)議違反之訴；（10）股東協(xié)議違反之訴；（11）強(qiáng)制公司解散之訴。2多數(shù)國(guó)家法律都有類似的列舉式規(guī)定。筆者認(rèn)為，立法上用列舉的方法規(guī)定股東直接訴訟的事由無(wú)可厚非，但法學(xué)意義上股東直接訴訟的事由應(yīng)當(dāng)用抽象的方法從特定的條件方面來(lái)界定：原告須基于股東的身份提起訴訟；侵權(quán)行為而非違約行為須與股東權(quán)相聯(lián)系；被告是公司、董事、經(jīng)理和控股股東、實(shí)際控制人。這樣界定的股東直訴事由更科學(xué)合理，不會(huì)掛一漏萬(wàn)。

股東直接訴訟制度之所以必要，首先是因?yàn)椤百Y本多數(shù)決”的公司治理模式的固有缺陷。19世紀(jì)以前，各國(guó)公司法都采用“全體同意規(guī)則”，公司的重大變化必須由全體股東同意。19世紀(jì)以后，“全體同意規(guī)則”逐漸為“資本多數(shù)決”所取代，公司的決策僅需簡(jiǎn)單多數(shù)或2/3以上的表決權(quán)就可作出?！百Y本多數(shù)決”的多數(shù)不是人而是股，體現(xiàn)的是股份民主。雖然，股份民主作為資本企業(yè)的原則相對(duì)是公平的，但卻存在明顯缺陷。第一，“資本多數(shù)決”導(dǎo)致股東地位實(shí)質(zhì)上的不平等。在“資本多數(shù)決”原則下，大股東對(duì)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際支配是超過(guò)其出資比例的，即可以對(duì)不屬于自己的物行使支配權(quán)，這對(duì)少數(shù)股東是不公平的?！百Y本多數(shù)決”也可以使小股東的表決權(quán)沒(méi)有意義，大股東的意志得以強(qiáng)加于小股東，導(dǎo)致小股東的意志與其財(cái)產(chǎn)的分離，縱容大股東剝奪小股東的權(quán)利。在法國(guó)1976年Langlois訴Peter一案中，某公司20年未派發(fā)紅利，其公積金數(shù)量是公司資本的161倍，大股東則怡然自得地以公司經(jīng)營(yíng)者身份從公司領(lǐng)取豐厚酬薪。3這顯然違反了柏拉圖在《理想國(guó)》中為“公平”下的定義：享有屬于自己的東西，做自己分內(nèi)的事情。4第二，“資本多數(shù)決”的合理性是基于股東間利益以及股東與公司間利益的同質(zhì)假設(shè)。然而，事實(shí)上他們的利益是存在沖突的，“資本多數(shù)決”可以成為大股東損害公司或小股東利益的工具。小股東將自己的財(cái)產(chǎn)投入公司無(wú)法取回，他們沒(méi)有機(jī)會(huì)選出自己的代表在董事會(huì)中關(guān)心他們的權(quán)益，并防止資產(chǎn)被浪費(fèi)、揮霍或?yàn)E用；他們善意的提議別人可以不接受；他們希望公司繁榮并保障自己的權(quán)益，卻往往只能受到壓迫、排擠、詐欺以及不公正歧視后憤怒而又無(wú)可奈何地用腳投票，離開(kāi)公司。5

股東直接訴訟制度的價(jià)值還在于制衡股份公司中的“內(nèi)部人控制”。在股東會(huì)中心主義的治理模式下，雖然董事會(huì)是公司的法定機(jī)關(guān)，但在公司法的制度安排中權(quán)力有限，公司主要是由股東經(jīng)營(yíng)，股東和公司發(fā)生利益沖突的概率大大降低，似乎無(wú)設(shè)立股東訴訟制度的必要。英國(guó)戴維大法官曾表示：與共同股份公司相關(guān)的法律的一個(gè)基本原則是法院不會(huì)干涉公司在其權(quán)力范圍內(nèi)的內(nèi)部管理事務(wù)，并且事實(shí)上根本沒(méi)有這么做的管轄權(quán)。619世紀(jì)初的工業(yè)革命改變了這種情況。錢德勒描述了當(dāng)時(shí)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的情況，建造鐵路所需的資本大大超過(guò)購(gòu)置種植園、紡織廠甚至一個(gè)船隊(duì)所需的資本。因此，單獨(dú)一個(gè)企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)幾乎不可能擁有鐵路；同時(shí)，如此眾多的股東及其代理人也不可能親自去經(jīng)營(yíng)鐵路。管理工作不僅繁多而且復(fù)雜，需要特別的技巧及訓(xùn)練才能勝任，只有專職支薪經(jīng)理才是適當(dāng)人選。經(jīng)營(yíng)這些企業(yè)的人就成為美國(guó)首批現(xiàn)代企業(yè)的管理者，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)不久就實(shí)行分開(kāi)。7企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象被稱為“內(nèi)部人控制”?！皟?nèi)部人控制”分為法律上的內(nèi)部人控制和事實(shí)上的內(nèi)部人控制，法律上的內(nèi)部人控制是指經(jīng)營(yíng)者依據(jù)所有權(quán)進(jìn)行控制，事實(shí)上的內(nèi)部人控制是指經(jīng)營(yíng)者在沒(méi)有或幾乎沒(méi)有所有權(quán)的情況下對(duì)企業(yè)的控制。8

雖然現(xiàn)代股份公司中所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的必然性佐證了“內(nèi)部人控制”的合理性，但在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密就對(duì)這種現(xiàn)象提出了質(zhì)疑：“在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的伙員，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ韵胍煞莨镜亩?、監(jiān)事視錢財(cái)用途，象私人合伙公司的伙員那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營(yíng)上難免的弊端。”9所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的沖突表現(xiàn)在量和質(zhì)兩個(gè)方面。量的沖突表現(xiàn)為：當(dāng)利益的總量是定量時(shí)，雙方因同為利益主體，不可避免地出現(xiàn)此長(zhǎng)彼消之勢(shì)；當(dāng)利益的總量是變量時(shí)，雙方均為變量的利益主體，都想成為大部分利益的受益者。質(zhì)的沖突表現(xiàn)為：所有者出讓自物所有權(quán)，產(chǎn)生自物他營(yíng)權(quán)；經(jīng)營(yíng)者受讓他物的物權(quán)，產(chǎn)生他物自營(yíng)權(quán)。公司的經(jīng)營(yíng)者和所有者不同的利益追求必然導(dǎo)致利益上的沖突，無(wú)論是法律上的內(nèi)部人控制，還是事實(shí)上的內(nèi)部人控制。在法律上的內(nèi)部人控制中，沖突往往發(fā)生在小股東與經(jīng)營(yíng)者代表的大股東之間，由經(jīng)營(yíng)者控制的公司可以通過(guò)和控股股東的關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)重組、轉(zhuǎn)移費(fèi)用、資金借貸等方式損害小股東的利益；在事實(shí)上的內(nèi)部人控制中，沖突往往發(fā)生在股東和經(jīng)營(yíng)者之間。

二、撤銷決議之訴規(guī)則的不足與完善

我國(guó)《公司法》第22條規(guī)定股東可以提起撤銷股東會(huì)決議或董事會(huì)決議的訴訟。此條可做如下解讀：（1）可撤銷的決議分為無(wú)效決議、決議不生效和可撤銷決議。內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的決議屬于無(wú)效決議，通過(guò)決議的程序違反法律、法規(guī)、公司章程的決議為不生效的決議，決議內(nèi)容違反公司章程的屬于可撤銷決議；（2）可撤銷的決議和不生效的決議的訴訟時(shí)效是60天；（3）撤銷無(wú)效決議、不生效的決議、可撤銷的決議的救濟(jì)手段只能是訴訟；（4）撤銷決議之訴的性質(zhì)是確認(rèn)之訴或變更之訴，不能是給付之訴，即使被撤銷的決議對(duì)股東造成損失，受損害的股東也只能另行提起損害賠償之訴；（5）法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求原告提供擔(dān)保，如原告不能或不愿提供擔(dān)保，法院可以終止訴訟。

此條規(guī)定在司法實(shí)踐中尚存在以下問(wèn)題。第一，如何確定股東會(huì)決議或董事會(huì)決議撤銷之訴的被告？對(duì)此，韓國(guó)學(xué)者李哲松認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公司為被告。10但也有學(xué)者認(rèn)為，此類訴訟中以公司為被告不合理，因?yàn)槎聲?huì)決議和股東會(huì)決議反映的不是股東和公司之間的法律關(guān)系，如果因公司敗訴而由公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用會(huì)損害原告的利益。所以主張?jiān)V訟開(kāi)始后，法院應(yīng)當(dāng)公告尋求利害關(guān)系人，由利害關(guān)系人作為被告。如果公告期滿沒(méi)有出現(xiàn)利害關(guān)系人，法院可以判決原告勝訴。11筆者同意后者。這樣，撤銷董事會(huì)決議之訴的被告可以是董事，撤銷股東會(huì)決議之訴的被告可以是控股股東或?qū)嶋H控制人。第二，缺席會(huì)議的股東和決議作出時(shí)不具有而起訴時(shí)具有股東身份的股東是否可以作為原告？對(duì)于缺席會(huì)議的股東是否享有公司決議撤銷訴權(quán)，多數(shù)人給予肯定，認(rèn)為出席會(huì)議是股東的一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)，股東缺席股東大會(huì)只是放棄了表決權(quán)的行使，并沒(méi)有放棄撤銷權(quán)；股東會(huì)決議作出后，無(wú)論是出席會(huì)議股東還是缺席股東都會(huì)受到影響，因此應(yīng)享有撤銷權(quán)。12筆者同意此說(shuō)。對(duì)于決議時(shí)不具有而起訴時(shí)具有股東身份的股東是否能提起公司決議撤銷之訴，有學(xué)者認(rèn)為，如果決議時(shí)還未取得股東地位者，即使其對(duì)會(huì)議決議有異議，但因?yàn)闆](méi)有涉及其權(quán)益，自無(wú)從取得此權(quán)利，因此決議時(shí)具有股東身份者才得起訴。13但也有學(xué)者認(rèn)為，原告股東在起訴時(shí)須具有股東身份，但不限于在決議時(shí)就須具有股東身份。比如在決議形成之后受讓股份的股東，如其前手在決議時(shí)享有撤銷決議的訴權(quán)，那么他可以繼受；如其前手沒(méi)有撤銷訴權(quán)，那他同樣不享有此訴權(quán)。14筆者對(duì)上述兩種觀點(diǎn)都不能茍同。筆者認(rèn)為，起訴時(shí)具備股東資格就應(yīng)當(dāng)具有此訴的原告資格。因?yàn)榇祟悰Q議仍然可能損害此類股東的自益權(quán)，其它股東放棄此類權(quán)利不能剝奪此股東的此權(quán)利。第三，公司決議不成立之訴、公司決議無(wú)效之訴、公司決議撤銷之訴是否都應(yīng)受到時(shí)效規(guī)則限制？我國(guó)《公司法》僅對(duì)不成立決議與可撤銷決議的撤銷之訴確立60天的訴訟時(shí)效，沒(méi)有對(duì)無(wú)效決議的撤銷之訴設(shè)置時(shí)效，此類訴訟將適用我國(guó)《民法通則》規(guī)定的兩年的一般時(shí)效。筆者認(rèn)為，決議無(wú)效之訴的訴訟時(shí)效也應(yīng)適用60天的特別時(shí)效，時(shí)效起算點(diǎn)為股東知道或應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)之日，因?yàn)闊o(wú)效決議的損害結(jié)果往往更加嚴(yán)重，應(yīng)盡快啟動(dòng)訴訟程序停止這種損害。第四，關(guān)于撤銷決議之訴的訴訟擔(dān)保是否有必要？我國(guó)《公司法》第22條第3款規(guī)定了撤銷決議之訴的訴訟擔(dān)保規(guī)則，盡管此規(guī)定是選擇性的，不是強(qiáng)制性的，法院可以決定是否接受被告的申請(qǐng)，但筆者仍然建議在該法修訂時(shí)刪除此規(guī)定。此類訴訟確實(shí)可能給公司帶來(lái)巨大損失或失去重大利益，但在訴訟階段此結(jié)果不會(huì)發(fā)生；訴訟請(qǐng)求如被判決所確認(rèn)，就不應(yīng)要求原告承擔(dān)責(zé)任；訴訟請(qǐng)求如被判決駁回，就沒(méi)有此損失。

三、損害賠償之訴規(guī)則的不足與完善

我國(guó)《公司法》第153條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。此條規(guī)定有以下問(wèn)題需要商榷。其一，完整的股東的損害賠償之訴按照不同的被告應(yīng)當(dāng)包括公司損害賠償之訴、股東損害賠償之訴、公司董事?lián)p害賠償之訴，我國(guó)《公司法》僅對(duì)董事?lián)p害賠償之訴作了規(guī)定。我國(guó)《公司法》損害賠償之訴的訴因應(yīng)增加以下內(nèi)容。首先，賦予股東對(duì)公司提起損害賠償之訴的訴權(quán)，以和《公司法》第215條規(guī)定的公司違反法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定相呼應(yīng)。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東享有對(duì)侵權(quán)股東提起損害賠償之訴的訴權(quán)，使《公司法》第20條第2款規(guī)定的公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定得以落實(shí)。其二，明確損害賠償之訴的原告范圍。損害賠償之訴的原告須為股東，但是否包括隱名股東、無(wú)表決權(quán)的股東和信托投資中的名義股東呢？筆者認(rèn)為，無(wú)論是顯名股東還是隱名股東，有表決權(quán)的股東還是無(wú)表決權(quán)的股東，原始股東還是繼受股東，只要具有股東身份即可提起損害賠償之訴，并且不應(yīng)該有持股比例、持股時(shí)間的限制。信托投資中的名義股東和實(shí)際股東只要證明其信托投資關(guān)系，就能證明其擁有股東權(quán)利，也可以提起損害賠償之訴。其三，明確損害賠償之訴的時(shí)效。筆者認(rèn)為，股東損害賠償之訴的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)與我國(guó)《民法通則》的規(guī)定相一致，適用一年的特別時(shí)效。

四、查閱權(quán)行使不能之訴規(guī)則的不足與完善

及時(shí)充分的信息披露是調(diào)和大小股東間利益沖突、監(jiān)督管理者決策等行為和效果的先決條件。15因此，公司有義務(wù)向股東及時(shí)披露公司重要的與經(jīng)營(yíng)和資產(chǎn)變動(dòng)有關(guān)的信息；相對(duì)而言，股東有要求公司披露和自己直接查詢相關(guān)信息的權(quán)利。我國(guó)《公司法》第34條規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并規(guī)定可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。此條在實(shí)施中尚有以下不足和需要進(jìn)一步明確之處。其一，關(guān)于股東提起查閱權(quán)行使不能之訴的范圍，我國(guó)《公司法》僅規(guī)定股東查閱公司會(huì)計(jì)賬簿遭拒可以提起訴訟，并未對(duì)其他類別的股東查閱權(quán)提供司法救濟(jì)，顯然有失偏頗。何況，其它查閱權(quán)是更基本的權(quán)利，更應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ň葷?jì)。其二，關(guān)于適用查閱權(quán)行使不能之訴的公司類型，我國(guó)《公司法》僅規(guī)定有限責(zé)任公司股東可以提起股東查閱權(quán)之訴，股份有限公司的股東不享有此權(quán)利。事實(shí)上，股份有限公司中所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離更為明顯，其股東更需要這樣的救濟(jì)手段。當(dāng)然，由于股份有限公司的股東人數(shù)眾多，可以規(guī)定此權(quán)利為少數(shù)股東權(quán)，擁有一定股份比例的股東才可以行使此權(quán)利。其三，應(yīng)當(dāng)允許股東提起質(zhì)詢權(quán)之訴并賦予有限責(zé)任公司股東以質(zhì)詢權(quán)。質(zhì)詢權(quán)是實(shí)現(xiàn)股東知情權(quán)的路徑之一，但我國(guó)《公司法》只規(guī)定了股份有限公司的股東擁有質(zhì)詢權(quán)，有限責(zé)任公司的股東沒(méi)有此權(quán)利，而且沒(méi)有規(guī)定股東質(zhì)詢權(quán)的司法救濟(jì)。其四，我國(guó)《公司法》沒(méi)有規(guī)定前任股東是否有原告資格。對(duì)此學(xué)界主要有三種看法：一是認(rèn)為前任股東有權(quán)查閱其轉(zhuǎn)讓股權(quán)前后公司的一切財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料；二是認(rèn)為股東權(quán)是股東作為公司成員對(duì)公司主張的權(quán)利，其社員權(quán)性質(zhì)決定了失去社員身份即喪失參與公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)（包括知情權(quán)）；三是認(rèn)為股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)后或者退出公司后，如有證據(jù)表明公司隱瞞利潤(rùn)，應(yīng)有權(quán)查閱其作為股東期間公司的財(cái)務(wù)狀況。16筆者同意第三種看法。股東直接訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)是自益權(quán)，如果前任股東能夠證明其自益權(quán)受侵害，就可以提起查閱權(quán)行使不能之訴。此訴也是其提起損害賠償之訴的前提。其五，關(guān)于“隱名股東”的原告資格并不明確?！半[名股東”是指借用他人名義對(duì)公司出資，但在公司股東名冊(cè)、公司章程、公司登記記載中并不署名的股東。筆者認(rèn)為，“隱名股東”如能證明其真實(shí)出資的事實(shí)，就是實(shí)際股東，作為股東知情權(quán)之訴的原告具有正當(dāng)性。其六，關(guān)于股東知情權(quán)之訴的時(shí)效并不明確。有學(xué)者認(rèn)為股東知情權(quán)之訴不應(yīng)適用訴訟時(shí)效規(guī)則，因?yàn)楣蓶|知情權(quán)是因資本所有權(quán)派生出的權(quán)利，因股東資格產(chǎn)生而產(chǎn)生，因股東資格消滅而消滅，為股東知情權(quán)設(shè)置訴訟時(shí)效規(guī)則實(shí)無(wú)必要。17筆者同意此說(shuō)，但對(duì)前任股東除外。其七，關(guān)于股東知情權(quán)之訴適用訴訟擔(dān)保，我國(guó)《公司法》并無(wú)此要求。但有學(xué)者認(rèn)為需要適用訴訟擔(dān)保，因?yàn)楣蓶|知情權(quán)之訴屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟，較低的訴訟費(fèi)用會(huì)令大量的知情權(quán)訴訟涌入法院，引起惡意訴訟，嚴(yán)重影響公司經(jīng)營(yíng)，耗費(fèi)原本就十分緊張的司法資源。18筆者認(rèn)為股東知情權(quán)訴訟的原告多為少數(shù)股東，要求其提供訴訟擔(dān)保與立法初衷相悖。

五、異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)之訴規(guī)則的不足與完善

我國(guó)《公司法》確認(rèn)了異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，但司法實(shí)踐中尚有不少方面值得完善。

第一，關(guān)于異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)適用的公司類型方面，韓國(guó)1995年商法修改之前，依其證券交易法第191條第1款的規(guī)定，只有上市公司適用異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)；美國(guó)相關(guān)立法則遵循“市場(chǎng)例外”規(guī)則，異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)限于封閉公司，不承認(rèn)上市公司或股份分散到一定程度的公司的股東享有回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)槿绱嬖谑袌?chǎng)，就沒(méi)有要求公司收買股份的必要。只有異議股東被鎖定于公司別無(wú)它途的情況下，才有要求收買救濟(jì)的必要。19我國(guó)有學(xué)者置疑“市場(chǎng)例外”規(guī)則，認(rèn)為無(wú)論是上市公司還是非上市公司的異議股東都應(yīng)當(dāng)享有股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)樵谏鲜泄局械漠愖h股東如持股數(shù)量較大，集中拋售會(huì)導(dǎo)致股價(jià)下跌，異議股東難以公平價(jià)格出售股票。20我國(guó)《公司法》第75條和第143條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。股份有限公司的股東在在公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)時(shí)可以行使異議回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。有限責(zé)任公司的股東在三種情況下可以行使異議股東收買請(qǐng)求權(quán)：（1）公司五年連續(xù)盈利而連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)；（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（3）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。但我國(guó)《公司法》僅規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東可以提起此權(quán)利行使不能之訴，股份有限公司的股東卻不能因此提起訴訟。筆者認(rèn)為股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)不但包括了股東請(qǐng)求公司回購(gòu)其股份的請(qǐng)求權(quán)能，還包括了其對(duì)回購(gòu)價(jià)格的疑義權(quán)（估價(jià)權(quán)），所以，股份有限公司的股東也應(yīng)當(dāng)享有此權(quán)利。

第二，關(guān)于適用回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的條件，如前所述，我國(guó)《公司法》對(duì)異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)設(shè)置了嚴(yán)格的條件，股份有限公司股東行使回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的條件更加苛刻。筆者認(rèn)為，異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的行使不宜限制過(guò)多，因?yàn)槲覈?guó)大股東侵犯小股東利益的方法不僅表現(xiàn)為收購(gòu)兼并，還表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易、修改章程等多方面。異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用于小股東利益可能受到大股東侵害的各種情況。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第13.02條就對(duì)異議股東股份的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)設(shè)置了較為寬泛的范圍：（1）完成公司為一方當(dāng)事人的合并計(jì)劃；（2）完成公司為一方當(dāng)事人的股票交換計(jì)劃；（3）完成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)上的全部財(cái)產(chǎn)的出售或交換；（4）修訂公司章程將對(duì)股東產(chǎn)生重大的、不利的影響；（5）公司的組織章程、章程細(xì)則或董事會(huì)決議規(guī)定的情況。21美國(guó)紐約州公司法亦規(guī)定股份收買請(qǐng)求權(quán)不僅適用于公司合并、兼并、資產(chǎn)出售，也適用于對(duì)任何一類股東構(gòu)成不利的公司變動(dòng)。

第三，繼受股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是指享有回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的股東若將其股份轉(zhuǎn)讓給第三人，該第三人享有股權(quán)的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。學(xué)界對(duì)此普遍持否定意見(jiàn)。韓國(guó)學(xué)者李哲松認(rèn)為，在董事會(huì)通過(guò)合并決議，并將計(jì)劃公布發(fā)表以后，對(duì)取得股份的股東給予股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)不妥。因?yàn)?，不僅無(wú)須保護(hù)那些明知有此計(jì)劃而取得股份的股東，而且也應(yīng)防止那些為取得股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)而取得股份的不健全的投資。22我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林紅光也認(rèn)為，股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)乃反對(duì)股東所得行使之權(quán)利。反對(duì)股東必須符合法定之要件，始得行使該權(quán)利。當(dāng)反對(duì)股東將其股份轉(zhuǎn)讓于第三人時(shí)，該權(quán)利將因股份之轉(zhuǎn)讓而消滅，受讓人除因繼承而取得該股份外，并無(wú)權(quán)行使股份收買請(qǐng)求權(quán)。受讓人并非股份收買請(qǐng)求權(quán)制度所欲保障之人。受讓人受讓股份這種行為發(fā)生于股東會(huì)決議之后，并無(wú)權(quán)利就決議事項(xiàng)表示意見(jiàn)，更無(wú)所謂反對(duì)股東之身份可言，從而無(wú)權(quán)行使股份收買請(qǐng)求權(quán)。23筆者認(rèn)為，對(duì)繼受股東行使回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)設(shè)置一定限制是合理的，但不能剝奪。因?yàn)椋缋^受股東在受讓前不了解可以異議的情形，剝奪其受讓股份后的此權(quán)利顯然不妥。另外，如繼受股東在加入公司后又出現(xiàn)可以提出回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的法定情形，就應(yīng)當(dāng)允許其行使此權(quán)利。還有，異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上是固有權(quán)，不是非固有權(quán)，其權(quán)利屬性決定其是不能剝奪的。

第四，異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是保護(hù)小股東的制度，不應(yīng)當(dāng)成為大股東驅(qū)逐小股東的工具。首先，應(yīng)當(dāng)明確異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利，而不是義務(wù)。其次，應(yīng)當(dāng)允許異議股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，也可以轉(zhuǎn)讓給公司其它股東，還可轉(zhuǎn)讓給其它第三方。再次，當(dāng)異議股東向第三方轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，應(yīng)取消半數(shù)以上股權(quán)同意和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的前置條件。

六、司法解散公司之訴規(guī)則的不足與完善

我國(guó)《公司法》第183條規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。司法解散公司有廣義和狹義之分。廣義的司法解散公司之訴可以有多種申請(qǐng)人，美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第14.30條規(guī)定，司法解散公司之訴可由檢察長(zhǎng)、股東、公司債權(quán)人、公司提起。日本《公司法典》第833條和第834條規(guī)定，司法解散公司的申請(qǐng)人包括法務(wù)大臣、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人。狹義的司法解散公司之訴的申請(qǐng)人僅限于股東。24我國(guó)《公司法》規(guī)定的是狹義的司法解散公司之訴。此類訴訟有以下問(wèn)題需要探討。首先，關(guān)于股東提起司法解散公司之訴的事由。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)《公司法》第183條是關(guān)于公司僵局的規(guī)定，只有公司出現(xiàn)僵局才能解散公司。25值得注意的是，我國(guó)《公司法》并沒(méi)有使用公司僵局的概念，司法解散公司的事由是經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，而公司僵局僅僅是造成經(jīng)營(yíng)管理困難的原因之一。筆者認(rèn)為，在造成經(jīng)營(yíng)管理困難的諸多原因中，只有公司僵局是股東提起司法解散公司之訴的正當(dāng)事由。公司僵局是指因股東之間、公司董事等高級(jí)管理人員之間出現(xiàn)難以調(diào)和的利益沖突與矛盾，導(dǎo)致公司運(yùn)行機(jī)制失靈，公司事務(wù)處于癱瘓，無(wú)法形成有效的經(jīng)營(yíng)決策的狀態(tài)。26筆者進(jìn)而認(rèn)為，司法解散公司的事由還應(yīng)當(dāng)包括公司壓迫。美國(guó)弗吉尼亞州最高法院將“壓迫”一詞定義為公司管理人員對(duì)股東的行為偏離公平交易標(biāo)準(zhǔn)或違反了公正交易的原則。27公司壓迫通常表現(xiàn)為：第一，多數(shù)股東可以消除或減少少數(shù)股東從公司獲得的收入，他們可以取消紅利并終止少數(shù)股東與公司間的雇用關(guān)系；第二，多數(shù)股東可以通過(guò)下列方式提高自己從企業(yè)中獲得的收入：（1）讓公司向多數(shù)股東雇員支付高薪；（2）與公司簽訂合同以獲得資產(chǎn)或收益；（3）讓公司以優(yōu)惠的價(jià)格回贖多數(shù)股東的股份，而不給少數(shù)股東以同樣的機(jī)會(huì)；（4）讓公司以不合理的價(jià)格向多數(shù)股東發(fā)行新股。多數(shù)國(guó)家的司法解散公司之訴的事由都包括公司僵局和公司壓迫。如美國(guó)《示范公司法》第14.30條規(guī)定，申請(qǐng)解散公司的股東必須要證明以下事項(xiàng)：（1）董事在經(jīng)營(yíng)公司時(shí)陷入僵局，股東沒(méi)有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損失，或者正因?yàn)檫@一僵局使公司業(yè)務(wù)或事務(wù)不再能像通常那樣為股東有利經(jīng)營(yíng)；（2）董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是、正在是或者將來(lái)是非法的、壓制性的或者欺詐性的；（3）在投票力量上股東們陷入僵局，他們至少2次年會(huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；（4）公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費(fèi)。28紐約《商事公司法》第1104-a條也規(guī)定了司法解散的事由：（1）董事或控制公司的人對(duì)申請(qǐng)股東進(jìn)行了非法、欺詐或壓迫行為；（2）公司資產(chǎn)被董事、管理人員或那些控制公司的人所掠奪、浪費(fèi)或?yàn)榉枪镜哪康亩晦D(zhuǎn)移等。《韓國(guó)商法》規(guī)定提起解散公司之訴的事由包括：公司業(yè)務(wù)繼續(xù)處于顯著的停頓狀態(tài)而產(chǎn)生無(wú)法恢復(fù)的損害時(shí)或者有產(chǎn)生損害的可能性時(shí)，如因董事之間的深刻矛盾而使公司業(yè)務(wù)停滯時(shí)；因公司財(cái)產(chǎn)的管理或者處分顯著失策，危及公司生存時(shí)；因董事不當(dāng)挪用處分公司財(cái)產(chǎn)時(shí)。29其次，關(guān)于司法解散公司之訴的再審程序。解散公司訴訟的判決關(guān)乎公司人格的存續(xù)，如同離婚訴訟的判決關(guān)系到當(dāng)事人婚姻關(guān)系的存續(xù)?！睹袷略V訟法》第181條規(guī)定，對(duì)解除婚姻關(guān)系的判決不允許當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，以防止婚姻關(guān)系長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)。筆者認(rèn)為，司法解散公司的判決也不宜設(shè)置再審程序，因?yàn)楣救烁耖L(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，會(huì)給公司、股東和債權(quán)人以致社會(huì)帶來(lái)更大損失。再次，關(guān)于原告股東的資格。司法解散公司之訴中的原告資格主要涉及持股時(shí)間。我國(guó)《公司法》僅規(guī)定司法解散公司是少數(shù)股東權(quán)，未對(duì)股東的持股時(shí)間給予限制，容易導(dǎo)致濫用訴權(quán)。筆者認(rèn)為，鑒于此類訴訟決定公司的存亡，應(yīng)當(dāng)規(guī)定原告的持股時(shí)間。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第11條就規(guī)定，公司之經(jīng)營(yíng)，有顯著困難或重大損害時(shí)，“法院”得據(jù)股東之申請(qǐng)，于征詢“中央主管機(jī)關(guān)”及目的事業(yè)“中央主管機(jī)關(guān)”意見(jiàn)，并通知公司提出答辯后，裁定解散。前項(xiàng)申請(qǐng)，在股份有限公司，應(yīng)有繼續(xù)6個(gè)月以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上股份之股東提出。最后，關(guān)于司法解散公司中的復(fù)合訴訟請(qǐng)求方面，實(shí)踐中原告在提起司法解散公司之訴時(shí)常會(huì)同時(shí)提出其它訴訟請(qǐng)求，如公司解散之訴和組織公司清算合并、公司解散之訴和違約之訴合并、公司解散之訴和返還出資之訴合并、解散公司之訴和分配公司剩余財(cái)產(chǎn)之訴合并。對(duì)于公司解散之訴和組織公司清算之訴的合并，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》已經(jīng)明確不能接受組織公司清算的訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為此規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗痉ń馍⒐咀鳛樽兏V的判決和確認(rèn)之訴的判決一樣，僅是公司解散的事由，沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行效力。而組織公司清算之訴可以是給付之訴，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。司法解散公司的判決生效后如不能清算，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)清算?！豆痉ā返?84條的不當(dāng)之處是僅規(guī)定債權(quán)人可以成為此申請(qǐng)人，沒(méi)有包括股東。對(duì)于其他復(fù)合的訴訟請(qǐng)求是否可以一并受理，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分訴訟請(qǐng)求的性質(zhì)，不能一概否定。對(duì)于給付之訴，法院不宜和變更之訴或確認(rèn)之訴合并受理；對(duì)于變更之訴和確認(rèn)之訴，法院可以合并受理。

注：

1劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，載《商事法論集》，法律出版社1998年版，第85頁(yè)。

2Harry G.Henn＆John R.Alexadder,Law of Corporation,Horn book series,West Publ ishing Co.1983,P1048-P1049.

3劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第214頁(yè)。

4北京大學(xué)哲學(xué)系外國(guó)哲學(xué)史教研室編譯：《西方哲學(xué)原著選讀（下）》，商務(wù)印書館1982年版，第117頁(yè)。

5R.Piti field,W.H.Al len.company law,London:Practising Law Institute,1990.

6[加]布菜恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)、運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第337頁(yè)。

7[美]小艾爾費(fèi)雷德·D·錢德勒：《看得見(jiàn)的手——美國(guó)企業(yè)的經(jīng)理革命》，商務(wù)印書館1997年版，第98頁(yè)。

8漆多?。骸秶?guó)有企業(yè)股份公司改革法律問(wèn)題研究》，中國(guó)方正出版社2003年版，第285頁(yè)。

9[英]亞當(dāng)·斯密：《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，商務(wù)印書館1974年版，第303頁(yè)。

10、22、29參見(jiàn)[韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第418頁(yè)，第407頁(yè)，第106頁(yè)。

11參見(jiàn)米因泉：《股東大會(huì)召集權(quán)糾紛訴訟主體之確定》，《人民法院報(bào)》2002年1月27日。

12、14、16參見(jiàn)李建偉：《公司訴訟專題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第201頁(yè)，第203頁(yè)，第309頁(yè)。

13參見(jiàn)楊建華：《民事訴訟法問(wèn)題研析》，臺(tái)北1989年自印版，第177頁(yè)。

15傅穹、關(guān)璐：《變遷中的非上市公司治理法律規(guī)則》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期。17鮑雨：《公司知情權(quán)糾紛若干法律問(wèn)題研究》，載《公司法前沿理論與實(shí)踐》，法律出版社2009年版，第293頁(yè)。18烏仔秀君、毛煌煥：《淺析有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的法律保護(hù)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第4期。

19、28參見(jiàn)[美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第365頁(yè)，第99頁(yè)。

20蔣大興：《公司法的展開(kāi)與評(píng)判》，法律出版社2001年版，第772頁(yè)。

21卞耀武主編：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1996年版，第85頁(yè)。

23林紅光：《論公司合并及其他變更運(yùn)營(yíng)政策之重大行為與少數(shù)股東股份收買請(qǐng)求權(quán)之行使》，《東吳法律學(xué)報(bào)》第11卷第2期。

24[韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁(yè)。

25參見(jiàn)江平、李國(guó)光主編：《最新公司法條文釋義》，人民法院出版社2006年版。

26梁上上：《公司僵局案的法律困境與路徑選擇——以新舊公司法對(duì)公司僵局的規(guī)范為中心展開(kāi)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

27Giannot tiv·Hamway，387S.E.2d725，730（Va.1990）.